Sentencia Social 102/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 265/2025 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por la empresa CONSTRUCIA S.L. frente a la sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta contra la CONSEJERÍA DE ECONOMIA, HACIENDA Y EMPLEO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, impugnando la resolución por la que se le imponían dos sanciones por infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos.

El recurso se articula a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.-En el motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita, en primer lugar, la modificación del ordinal TERCERO para que se adicione lo que se resalta en negrita:

"Consta el Plan de Seguridad y Salud de Construcía, S.L. y su Anexo, obrante como documentos 5 y 6, de la parte actora, cuyo contenido se tiene por reproducido, y en el que se recoge un procedimiento de trabajo seguro que regula la movilidad de los equipos de trabajo y su coincidencia con trabajadores a pie en la misma zona de trabajo."

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que, aplicando los citados criterios al recurso, el motivo no puede tener favorable acogida pues, en primer lugar, ya se da por reproducido el Plan de Seguridad y Salud en el propio hecho probado, no siendo por tanto necesaria su incorporación al relato fáctico. Además, la adición no es relevante para modificar el sentido del fallo porque no se articula ningún motivo de revisión jurídica en relación con la sanción por inexistencia de un procedimiento de trabajo adecuado en la empresa. Solo se combate en el recurso la infracción relativa a la falta del recurso preventivo, quedando la primera cuestión firme, con lo que cualquier revisión fáctica a tales efectos es totalmente intrascendente.

2.-En segundo lugar, se solicita la adición de un HP SEXTO con el siguiente contenido:

"El accidente de trabajo no se produce en una operación de montaje de elementos prefabricados, sino, precisamente, en el momento de su conclusión; y al desplazarse los trabajadores implicados en las operaciones, a otro punto de la obra."

No se acepta la adición interesada por cuanto el HP primero ya recoge la forma en que se produjo el accidente, sin que se haya instado su revisión, y porque, además, el documento en que se basa ya ha sido valorado por la juez de instancia, como resulta de la lectura del párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo y además se da por reproducido en el HP cuarto, lo que permite tenerlo en cuenta a efectos de examinar las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 32 bis y la Disposición Adicional 14ª de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción en relación con el artículo 13.8.b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

En esencia, sostiene la empresa recurrente que la presencia del recurso preventivo no era obligatoria porque en el momento del accidente no se estaban realizando trabajos que requiriesen montar o desmontar elementos prefabricados pesados y que, de entenderse que sí era necesaria la presencia del recurso preventivo, la sanción impuesta no se corresponde con la conducta tipificada en el artículo 13.8.b de la LISOS, como infracción muy grave, solicitando que se anule dicha sanción o que subsidiariamente se califique la infracción como grave.

Como ya se ha adelantado antes, no se invoca ningún motivo de infracción jurídica en relación con la sanción impuesta a la empresa por insuficiencia de un procedimiento de trabajo seguro que regulase la movilidad de los equipos de trabajo y su coincidencia con trabajadores a pie en la misma zona de trabajo, durante el montaje de elementos prefabricados, por lo que la sanción impuesta por la comisión de esa falta grave, por importe de 2.451 euros, ha quedado firme. El objeto del recurso se centra en la segunda sanción, por la comisión de una falta muy grave, por importe de 49.181 euros, y cuya razón de ser es la ausencia del recurso preventivo.

El examen de la censura jurídica ha de efectuarse a la luz de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y teniendo en cuenta asimismo las afirmaciones con valor de hecho probado que se contienen en aquella, de lo que resulta que el día el 02/12/21 se produjo un accidente de trabajo consistente en el atropello de un trabajador de la empresa demandante por una plataforma elevadora autopropulsada. Los trabajos que se estaban realizando consistían en la instalación de pilares prefabricados, llevándose a cabo una operación en la que coincidían varios trabajadores a pie con una plataforma elevadora móvil y dos grúas en movimiento.

Consta que había finalizado la operación de montaje del pilar N10 y para seguir con la tarea de montaje todo el equipo se tenía que desplazar a la siguiente zona de trabajo planificada según las fases de montaje, que correspondía al K3 y J3, momento en el que se produjo el atropello.

Ha quedado acreditado que la empresa contaba con un Plan de Prevención de Riesgos laboral, pero no que aquel contemplara un procedimiento de trabajo seguro para todas las fases de instalación de los pilares prefabricados. En concreto no recoge la operación en la que coincidan varios trabajadores a pie con una plataforma elevadora móvil y dos grúas en movimiento, motivo por el que los trabajadores se iban adaptando a las circunstancias del momento.

En primer lugar, coincidimos con la sentencia de instancia en que el hecho de que el accidente se produjera cuando había terminado de montarse uno de los pilares no significa que hubiera terminado la ejecución de la obra en sí, ya que no habían finalizado las tareas de montaje de todos los pilares planificados, por lo que no puede excluirse la necesidad de presencia de recurso preventivo considerando que el trabajo había finalizado. No era así, sino que se estaban ejecutando las tareas propias de colocación de pilares, lo que incluía el traslado de la maquinaria de un lugar a otro de la obra para continuar con el montaje de los siguientes pilares prefabricados. La sentencia de instancia tiene en cuenta que el trabajador accidentado estaba dando indicaciones al equipo de montaje de los pilares de prefabricación para el cambio de posición de la plataforma elevadora y la grúa autopropulsada para ejecutar la colocación del siguiente pilar prefabricado en su posición, es decir, estaban ejecutando las tareas propias de la colocación de pilares.

La sanción que se impone a la empresa lo es por ausencia del recurso preventivo durante el montaje de elementos prefabricados pesados, actividad calificada como "con riesgos especiales" en el Anexo II del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Consta probado que el trabajador de la empresa que realizaba las funciones de recurso preventivo o responsable de seguridad estaba presente en la empresa el día en que ocurrió el accidente, pero lo que no se ha acreditado es que se encontrara en la zona donde se llevaba a cabo la instalación de pilares prefabricados, sino que se encontraba supervisando la cimentación de otra zona.

El art. 32.bis LPRL establece que:

"1. La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas.

2. Se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá asignar la presencia, los siguientes:

a) Uno o varios trabajadores designados de la empresa.

b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.

c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa.

Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí".

El apartado 3 del art. 32.bis añade que "los recursos preventivos a que se refiere el apartado anterior deberán tener la capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia".

La Disposición adicional decimocuartade la LPRL dispone lo siguiente:

"Presencia de recursos preventivos en las obras de construcción.

1. Lo dispuesto en el artículo 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales será de aplicación en las obras de construcción reguladas por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, con las siguientes especialidades:

a) La preceptiva presencia de recursos preventivos se aplicará a cada contratista.

b) En el supuesto previsto en el apartado 1, párrafo a), del artículo 32 bis, la presencia de los recursos preventivos de cada contratista será necesaria cuando, durante la obra, se desarrollen trabajos con riesgos especiales, tal y como se definen en el citado real decreto.

c) La preceptiva presencia de recursos preventivos tendrá como objeto vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo y comprobar la eficacia de éstas".

Por su parte, la Disposición adicional únicadel Real Decreto 1627/1997,de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, prevé:

"Presencia de recursos preventivos en obras de construcción.

La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos de cada contratista prevista en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales se aplicará a las obras de construcción reguladas en este real decreto, con las siguientes especialidades:

a) El plan de seguridad y salud determinará la forma de llevar a cabo la presencia de los recursos preventivos.

b) Cuando, como resultado de la vigilancia, se observe un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas, las personas a las que se asigne la presencia deberán dar las instrucciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas y poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas, si éstas no hubieran sido aún subsanadas.

c) Cuando, como resultado de la vigilancia, se observe ausencia, insuficiencia o falta de adecuación de las medidas preventivas, las personas a las que se asigne esta función deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario, que procederá de manera inmediata a la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias y a la modificación del plan de seguridad y salud en los términos previstos en el artículo 7.4 de este real decreto".

La necesidad de presencia del recurso preventivo que exige la ley está vinculada a la tarea peligrosa, no bastando con la mera presencia física en la empresa, consistiendo su función en la vigilancia activa, no en una mera presencia pasiva, pues en ello reside precisamente la exigencia de este requisito cuando se desarrollan actividades peligrosas o con riesgos especiales, que, en otro caso, carecería de sentido. Así lo ha entendido, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía de fecha 12/09/2024 (R. 2784/2022) en un supuesto en que los recursos preventivos estaban presentes en la empresa, pero no vigilando las concretas tareas peligrosas que se estaban llevando a cabo. En el mismo sentido la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 17/05/2016 (R. 848/2016) que concluye en el mismo sentido respecto de la necesidad de presencia del recurso preventivo de la empresa contratista en el momento en que se ejecutan las actividades peligrosas.

En el caso de autos la sentencia de instancia se basa en el acta de la Inspección de Trabajo, entendiendo que no se ha practicado ninguna prueba que desvirtúe su contenido, y teniendo en cuenta que la actuación del inspector fue exhaustiva, visitó el centro de trabajo, se entrevistó con el empleado accidentado, el representante de la empresa y los compañeros del trabajador, así como con los operarios de las distintas empresas implicadas en los trabajos de ejecución de la obra, que presenciaron el accidente de trabajo. Y ha quedado acreditado que, si bien la empresa contaba con un Plan de Prevención de Riesgos laborales, aquel no contemplaba un procedimiento de trabajo seguro para todas las fases de instalación de los pilares prefabricados. En concreto no recogía la operación en la que coincidieran varios trabajadores a pie con una plataforma elevadora móvil y dos grúas en movimiento, sino que, como señaló el encargado a la Inspección, se iban adaptando los trabajadores a las circunstancias del momento. El trabajador accidentado estaba dando indicaciones para el cambio de posición de la plataforma elevadora y la grúa autopropulsada sin que existiera una orden para la realización de las tareas o en el que se evitara la coincidencia de los equipos de trabajo y operarios a pie, y sin que existiera ningún responsable de indicar o guiar al conductor de la plataforma. No había un procedimiento para el desplazamiento de maquinaria pesada utilizada para el montaje de pilares prefabricados ni para su coincidencia con trabajadores a pie en la misma zona de trabajo, sino que dependiendo de los factores existentes lo iban decidiendo los trabajadores sobre el terreno.

Por la inexistencia de un procedimiento de trabajo seguro se impuso la primera sanción a la empresa, que ha devenido firme por no ser atacada en suplicación. Y consideramos que a la vista de los disposiciones legales antes transcritas ( Disposición adicional decimocuarta de la LPRL y Disposición adicional única del Real Decreto 1627/1997), si el recurso preventivo hubiera estado presente en el momento del accidente y se hubiera vigilado la utilización de un procedimiento seguro mientras se llevaba a cabo la ejecución de la obra, el accidente no hubiera tenido lugar, pues le corresponde precisamente "vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo y comprobar la eficacia de éstas"así como "dar las instrucciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas y poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas, si éstas no hubieran sido aún subsanadas".

CUARTO.-La siguiente cuestión radica en determinar si esa ausencia conlleva la comisión de la infracción muy grave tipificada en el art. 13.8 b)de la LISOS ,que es el precepto con arreglo al que se ha sancionado la infracción en el acta, lo que ha sido confirmado por la sentencia de instancia.

Dispone este precepto que: "Son infracciones muy graves: b) La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales".

Para conocer los casos en que es preceptiva la presencia del recurso preventivo hemos de acudir al art. 32 bis.1 LPRL que dispone lo siguiente:

"1. La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas".

Reglamentariamente se han considerado peligrosos o con riesgos especiales, entre otros, los trabajos recogidos en el artículo 22 bis.1.b) del Real Decreto 39/1997 ,por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios Prevención. Este precepto, desarrollando lo establecido en el citado de la LPRL que acabamos de transcribir, dispone lo siguiente:

"1. De conformidad con el artículo 32 bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , la presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados, en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen las siguientes actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales:

1.º Trabajos con riesgos especialmente graves de caída desde altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.

2.º Trabajos con riesgo de sepultamiento o hundimiento.

3.º Actividades en las que se utilicen máquinas que carezcan de declaración CE de conformidad por ser su fecha de comercialización anterior a la exigencia de tal declaración con carácter obligatorio, que sean del mismo tipo que aquellas para las que la normativa sobre comercialización de máquinas requiere la intervención de un organismo notificado en el procedimiento de certificación, cuando la protección del trabajador no esté suficientemente garantizada no obstante haberse adoptado las medidas reglamentarias de aplicación.

4.º Trabajos en espacios confinados. A estos efectos, se entiende por espacio confinado el recinto con aberturas limitadas de entrada y salida y ventilación natural desfavorable, en el que pueden acumularse contaminantes tóxicos o inflamables o puede haber una atmósfera deficiente en oxígeno, y que no está concebido para su ocupación continuada por los trabajadores.

5.º Trabajos con riesgo de ahogamiento por inmersión, salvo lo dispuesto en el apartado 8.a) de este artículo, referido a los trabajos en inmersión con equipo subacuático.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas".

Como puede comprobarse, este precepto reglamentario desarrolla el apartado b) del precepto legal (art. 32 bis.1 LPRL) incorporando una relación de trabajos que se consideran como peligrosos y entre los que, como sostiene la empresa en su recurso, no se incluye el montaje de elementos prefabricados pesados, que era el llevado a cabo en el momento del accidente. Ahora bien, en el ámbito específico de las obras de construcción, debe tenerse en cuenta el Anexo II del Real Decreto 1627/1997,de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Y ello porque en su Anexo II se dispone lo siguiente:

"Relación no exhaustiva de los trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores:

1. Trabajos con riesgos especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o caída de altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.

2. Trabajos en los que la exposición a agentes químicos o biológicos suponga un riesgo de especial gravedad, o para los que la vigilancia específica de la salud de los trabajadores sea legalmente exigible.

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes para los que la normativa específica obliga a la delimitación de zonas controladas o vigiladas.

4. Trabajos en la proximidad de líneas eléctricas de alta tensión.

5. Trabajos que expongan a riesgo de ahogamiento por inmersión.

6. Obras de excavación de túneles, pozos y otros trabajos que supongan movimientos de tierra subterráneos.

7. Trabajos realizados en inmersión con equipo subacuático.

8. Trabajos realizados en cajones de aire comprimido.

9. Trabajos que impliquen el uso de explosivos.

10. Trabajos que requieran montar o desmontar elementos prefabricados pesados".

En el caso de autos consta que esto es precisamente lo que se estaba llevando a cabo el día en que tuvo lugar el accidente: la instalación y montaje de pilares prefabricados. La empresa sostiene que, pese a que esta actividad se encuentre calificada como riesgo especial en el Anexo II del Real Decreto 1627/1997, a efectos de la aplicación de la sanción muy grave prevista en la LISOS, la enumeración que debe tenerse en cuenta no es la recogida en ese Anexo sino en el artículo 22 bis.1.b) Real Decreto 39/1997 que también hemos transcrito antes y que no incluye el montaje de elementos prefabricados entre los riesgos especiales. Y para ello se basa en la dicción de la Disposición Adicional 12ª de este Real Decreto 39/1997, cuando dispone en su apartado segundo que "A efectos de lo previsto en el artículo 13.8.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se consideran actividades peligrosas o con riesgos especiales las incluidas en el artículo 22 bis.1.b) de este real decreto ".

Así, sostiene que la ausencia de recurso preventivo encaja en el art. 12.15 b) de la LISOS y solo cuando esa ausencia además tiene lugar en un caso en que se están desarrollando las actividades peligrosas que enumera el art. 22 bis.1.b) del Real Decreto 39/1997 se podría aplicar el tipo del art. 13.8.b de la LISOS.

Hemos de examinar, por tanto, el contenido de estos dos preceptos.

El art. 12.15 b) LISOS dispone que:

"Son infracciones graves: b) La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia"

Y el art. 13.8 b) LISOS establece lo siguiente: "Son infracciones muy graves: b) La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales".

No estamos de acuerdo con los argumentos de la empresa recurrente y ello por las siguientes razones: en primer lugar, cuando el art. 32 bis LPRL establece los supuestos en los que es necesaria la presencia de un recurso preventivo, no solo se prevé el hecho de que se desarrollen trabajos peligrosos o con riesgos especiales, sino también otros dos supuestos distintos. Ello implica que cuando la LISOS tipifica como infracción grave en su art. 12.15 b) y como muy grave en su art.13.8 b) "la falta de presencia de recursos preventivos cuando ello sea preceptivo"no está aludiendo únicamente al supuesto del apartado b) del art. 32bis.1 de la LPRL, sino a cualquiera de los tres supuestos previstos en ese apartado 1 del precepto de la LPRL. La clave para distinguir la conducta tipificada viene a continuación, en la adición que consta en el art. 13 y no en el 12. Así, la interpretación literal de las dos infracciones contempladas en la LISOS, una calificada como grave y la otra como muy grave, no deja lugar a dudas en cuanto a cuál sea el elemento diferenciador: el que se trate actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales. Y esta expresión de ninguna manera incluye solo las que propone la parte recurrente, sino cualesquiera otras que también hayan sido reglamentariamente calificadas como tal, como ocurre, en el concreto sector de las obras de construcción, con las enumeradas en el Anexo II del Real Decreto 1627/1997. El hecho de que la Disposición Adicional 12ª del Real Decreto 39/1997 aclare que las recogidas en ese RD se incluyen en aquellas que dan lugar a la infracción muy grave del art. 13.8 b) de la LISOS no excluye a las demás que también se califiquen como de riesgos especiales en cualquier otra norma reglamentaria. De hecho, dicha Disposición Adicional fue introducida por el Real Decreto 604/2006 que expresamente argumenta al efecto de tal adición lo siguiente:

"...En segundo término, se desarrolla la presencia de recursos preventivos que regula el nuevo artículo 32 bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , mediante la introducción de un nuevo artículo 22 bis en el Reglamento de los Servicios de Prevención, fundamentalmente para establecer las actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales que, como uno de los supuestos que determinan dicha presencia, requiere de tal desarrollo. A tal efecto, se recoge una relación de actividades o trabajos en los que estadísticamente se concentran los mayores índices de siniestralidad, lo que fundamenta en definitiva la obligatoriedad de la aplicación de una medida de tal naturaleza, y ello sin perjuicio de que se establezca la aplicabilidad propia de otras reglamentaciones que contemplan disposiciones específicas para determinadas actividades, procesos, operaciones, trabajos, equipos o productos que se relacionan de modo no exhaustivo en el nuevo artículo 22.8 bis que se introduce en el reglamento,y que han de regirse por dicha reglamentación que contiene niveles de garantía que hacen innecesario en tales casos el recurso a la presencia regulada en este artículo".

Precisamente una de las actividades para las que existe un desarrollo reglamentario específico es la actividad de las obras de construcción, donde el Real Decreto 1627/1997 establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y expresamente incluye los "trabajos que requieran montar o desmontar elementos prefabricados pesados"como uno de los que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores, en una lista que tampoco hace una enumeración exhaustiva, por cierto. Y esa es la actividad que se estaba llevando a cabo en la empresa el día en que tuvo lugar el accidente, sin presencia del recurso preventivo.

En definitiva, no existe duda de que cuando la LISOS incrementa la gravedad de la sanción para calificarla como muy grave en el art. 13, lo hace en función de la circunstancia de que además de haberse omitido la presencia del recurso preventivo, ello hubiera acaecido en una actividad con riesgos especiales. Y tal era el caso de autos cuando sucedió el accidente, pues se estaban ejecutando tareas propias de la colocación de pilares, que es una actividad considerada como con "riesgos especiales" reglamentariamente, en el Real Decreto 1627/1997 que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Dado que la sanción se impuso en su grado mínimo y que tal graduación no ha sido cuestionada por la parte recurrente, procede confirmar la sentencia de instancia y la resolución administrativa impugnada.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por la empresa CONSTRUCIA S.L. frente a la sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta contra la CONSEJERÍA DE ECONOMIA, HACIENDA Y EMPLEO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, impugnando la resolución por la que se le imponían dos sanciones por infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos.

El recurso se articula a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.-En el motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita, en primer lugar, la modificación del ordinal TERCERO para que se adicione lo que se resalta en negrita:

"Consta el Plan de Seguridad y Salud de Construcía, S.L. y su Anexo, obrante como documentos 5 y 6, de la parte actora, cuyo contenido se tiene por reproducido, y en el que se recoge un procedimiento de trabajo seguro que regula la movilidad de los equipos de trabajo y su coincidencia con trabajadores a pie en la misma zona de trabajo."

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que, aplicando los citados criterios al recurso, el motivo no puede tener favorable acogida pues, en primer lugar, ya se da por reproducido el Plan de Seguridad y Salud en el propio hecho probado, no siendo por tanto necesaria su incorporación al relato fáctico. Además, la adición no es relevante para modificar el sentido del fallo porque no se articula ningún motivo de revisión jurídica en relación con la sanción por inexistencia de un procedimiento de trabajo adecuado en la empresa. Solo se combate en el recurso la infracción relativa a la falta del recurso preventivo, quedando la primera cuestión firme, con lo que cualquier revisión fáctica a tales efectos es totalmente intrascendente.

2.-En segundo lugar, se solicita la adición de un HP SEXTO con el siguiente contenido:

"El accidente de trabajo no se produce en una operación de montaje de elementos prefabricados, sino, precisamente, en el momento de su conclusión; y al desplazarse los trabajadores implicados en las operaciones, a otro punto de la obra."

No se acepta la adición interesada por cuanto el HP primero ya recoge la forma en que se produjo el accidente, sin que se haya instado su revisión, y porque, además, el documento en que se basa ya ha sido valorado por la juez de instancia, como resulta de la lectura del párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo y además se da por reproducido en el HP cuarto, lo que permite tenerlo en cuenta a efectos de examinar las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 32 bis y la Disposición Adicional 14ª de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción en relación con el artículo 13.8.b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

En esencia, sostiene la empresa recurrente que la presencia del recurso preventivo no era obligatoria porque en el momento del accidente no se estaban realizando trabajos que requiriesen montar o desmontar elementos prefabricados pesados y que, de entenderse que sí era necesaria la presencia del recurso preventivo, la sanción impuesta no se corresponde con la conducta tipificada en el artículo 13.8.b de la LISOS, como infracción muy grave, solicitando que se anule dicha sanción o que subsidiariamente se califique la infracción como grave.

Como ya se ha adelantado antes, no se invoca ningún motivo de infracción jurídica en relación con la sanción impuesta a la empresa por insuficiencia de un procedimiento de trabajo seguro que regulase la movilidad de los equipos de trabajo y su coincidencia con trabajadores a pie en la misma zona de trabajo, durante el montaje de elementos prefabricados, por lo que la sanción impuesta por la comisión de esa falta grave, por importe de 2.451 euros, ha quedado firme. El objeto del recurso se centra en la segunda sanción, por la comisión de una falta muy grave, por importe de 49.181 euros, y cuya razón de ser es la ausencia del recurso preventivo.

El examen de la censura jurídica ha de efectuarse a la luz de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y teniendo en cuenta asimismo las afirmaciones con valor de hecho probado que se contienen en aquella, de lo que resulta que el día el 02/12/21 se produjo un accidente de trabajo consistente en el atropello de un trabajador de la empresa demandante por una plataforma elevadora autopropulsada. Los trabajos que se estaban realizando consistían en la instalación de pilares prefabricados, llevándose a cabo una operación en la que coincidían varios trabajadores a pie con una plataforma elevadora móvil y dos grúas en movimiento.

Consta que había finalizado la operación de montaje del pilar N10 y para seguir con la tarea de montaje todo el equipo se tenía que desplazar a la siguiente zona de trabajo planificada según las fases de montaje, que correspondía al K3 y J3, momento en el que se produjo el atropello.

Ha quedado acreditado que la empresa contaba con un Plan de Prevención de Riesgos laboral, pero no que aquel contemplara un procedimiento de trabajo seguro para todas las fases de instalación de los pilares prefabricados. En concreto no recoge la operación en la que coincidan varios trabajadores a pie con una plataforma elevadora móvil y dos grúas en movimiento, motivo por el que los trabajadores se iban adaptando a las circunstancias del momento.

En primer lugar, coincidimos con la sentencia de instancia en que el hecho de que el accidente se produjera cuando había terminado de montarse uno de los pilares no significa que hubiera terminado la ejecución de la obra en sí, ya que no habían finalizado las tareas de montaje de todos los pilares planificados, por lo que no puede excluirse la necesidad de presencia de recurso preventivo considerando que el trabajo había finalizado. No era así, sino que se estaban ejecutando las tareas propias de colocación de pilares, lo que incluía el traslado de la maquinaria de un lugar a otro de la obra para continuar con el montaje de los siguientes pilares prefabricados. La sentencia de instancia tiene en cuenta que el trabajador accidentado estaba dando indicaciones al equipo de montaje de los pilares de prefabricación para el cambio de posición de la plataforma elevadora y la grúa autopropulsada para ejecutar la colocación del siguiente pilar prefabricado en su posición, es decir, estaban ejecutando las tareas propias de la colocación de pilares.

La sanción que se impone a la empresa lo es por ausencia del recurso preventivo durante el montaje de elementos prefabricados pesados, actividad calificada como "con riesgos especiales" en el Anexo II del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Consta probado que el trabajador de la empresa que realizaba las funciones de recurso preventivo o responsable de seguridad estaba presente en la empresa el día en que ocurrió el accidente, pero lo que no se ha acreditado es que se encontrara en la zona donde se llevaba a cabo la instalación de pilares prefabricados, sino que se encontraba supervisando la cimentación de otra zona.

El art. 32.bis LPRL establece que:

"1. La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas.

2. Se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá asignar la presencia, los siguientes:

a) Uno o varios trabajadores designados de la empresa.

b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.

c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa.

Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí".

El apartado 3 del art. 32.bis añade que "los recursos preventivos a que se refiere el apartado anterior deberán tener la capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia".

La Disposición adicional decimocuartade la LPRL dispone lo siguiente:

"Presencia de recursos preventivos en las obras de construcción.

1. Lo dispuesto en el artículo 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales será de aplicación en las obras de construcción reguladas por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, con las siguientes especialidades:

a) La preceptiva presencia de recursos preventivos se aplicará a cada contratista.

b) En el supuesto previsto en el apartado 1, párrafo a), del artículo 32 bis, la presencia de los recursos preventivos de cada contratista será necesaria cuando, durante la obra, se desarrollen trabajos con riesgos especiales, tal y como se definen en el citado real decreto.

c) La preceptiva presencia de recursos preventivos tendrá como objeto vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo y comprobar la eficacia de éstas".

Por su parte, la Disposición adicional únicadel Real Decreto 1627/1997,de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, prevé:

"Presencia de recursos preventivos en obras de construcción.

La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos de cada contratista prevista en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales se aplicará a las obras de construcción reguladas en este real decreto, con las siguientes especialidades:

a) El plan de seguridad y salud determinará la forma de llevar a cabo la presencia de los recursos preventivos.

b) Cuando, como resultado de la vigilancia, se observe un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas, las personas a las que se asigne la presencia deberán dar las instrucciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas y poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas, si éstas no hubieran sido aún subsanadas.

c) Cuando, como resultado de la vigilancia, se observe ausencia, insuficiencia o falta de adecuación de las medidas preventivas, las personas a las que se asigne esta función deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario, que procederá de manera inmediata a la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias y a la modificación del plan de seguridad y salud en los términos previstos en el artículo 7.4 de este real decreto".

La necesidad de presencia del recurso preventivo que exige la ley está vinculada a la tarea peligrosa, no bastando con la mera presencia física en la empresa, consistiendo su función en la vigilancia activa, no en una mera presencia pasiva, pues en ello reside precisamente la exigencia de este requisito cuando se desarrollan actividades peligrosas o con riesgos especiales, que, en otro caso, carecería de sentido. Así lo ha entendido, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía de fecha 12/09/2024 (R. 2784/2022) en un supuesto en que los recursos preventivos estaban presentes en la empresa, pero no vigilando las concretas tareas peligrosas que se estaban llevando a cabo. En el mismo sentido la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 17/05/2016 (R. 848/2016) que concluye en el mismo sentido respecto de la necesidad de presencia del recurso preventivo de la empresa contratista en el momento en que se ejecutan las actividades peligrosas.

En el caso de autos la sentencia de instancia se basa en el acta de la Inspección de Trabajo, entendiendo que no se ha practicado ninguna prueba que desvirtúe su contenido, y teniendo en cuenta que la actuación del inspector fue exhaustiva, visitó el centro de trabajo, se entrevistó con el empleado accidentado, el representante de la empresa y los compañeros del trabajador, así como con los operarios de las distintas empresas implicadas en los trabajos de ejecución de la obra, que presenciaron el accidente de trabajo. Y ha quedado acreditado que, si bien la empresa contaba con un Plan de Prevención de Riesgos laborales, aquel no contemplaba un procedimiento de trabajo seguro para todas las fases de instalación de los pilares prefabricados. En concreto no recogía la operación en la que coincidieran varios trabajadores a pie con una plataforma elevadora móvil y dos grúas en movimiento, sino que, como señaló el encargado a la Inspección, se iban adaptando los trabajadores a las circunstancias del momento. El trabajador accidentado estaba dando indicaciones para el cambio de posición de la plataforma elevadora y la grúa autopropulsada sin que existiera una orden para la realización de las tareas o en el que se evitara la coincidencia de los equipos de trabajo y operarios a pie, y sin que existiera ningún responsable de indicar o guiar al conductor de la plataforma. No había un procedimiento para el desplazamiento de maquinaria pesada utilizada para el montaje de pilares prefabricados ni para su coincidencia con trabajadores a pie en la misma zona de trabajo, sino que dependiendo de los factores existentes lo iban decidiendo los trabajadores sobre el terreno.

Por la inexistencia de un procedimiento de trabajo seguro se impuso la primera sanción a la empresa, que ha devenido firme por no ser atacada en suplicación. Y consideramos que a la vista de los disposiciones legales antes transcritas ( Disposición adicional decimocuarta de la LPRL y Disposición adicional única del Real Decreto 1627/1997), si el recurso preventivo hubiera estado presente en el momento del accidente y se hubiera vigilado la utilización de un procedimiento seguro mientras se llevaba a cabo la ejecución de la obra, el accidente no hubiera tenido lugar, pues le corresponde precisamente "vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo y comprobar la eficacia de éstas"así como "dar las instrucciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas y poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas, si éstas no hubieran sido aún subsanadas".

CUARTO.-La siguiente cuestión radica en determinar si esa ausencia conlleva la comisión de la infracción muy grave tipificada en el art. 13.8 b)de la LISOS ,que es el precepto con arreglo al que se ha sancionado la infracción en el acta, lo que ha sido confirmado por la sentencia de instancia.

Dispone este precepto que: "Son infracciones muy graves: b) La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales".

Para conocer los casos en que es preceptiva la presencia del recurso preventivo hemos de acudir al art. 32 bis.1 LPRL que dispone lo siguiente:

"1. La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas".

Reglamentariamente se han considerado peligrosos o con riesgos especiales, entre otros, los trabajos recogidos en el artículo 22 bis.1.b) del Real Decreto 39/1997 ,por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios Prevención. Este precepto, desarrollando lo establecido en el citado de la LPRL que acabamos de transcribir, dispone lo siguiente:

"1. De conformidad con el artículo 32 bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , la presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados, en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen las siguientes actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales:

1.º Trabajos con riesgos especialmente graves de caída desde altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.

2.º Trabajos con riesgo de sepultamiento o hundimiento.

3.º Actividades en las que se utilicen máquinas que carezcan de declaración CE de conformidad por ser su fecha de comercialización anterior a la exigencia de tal declaración con carácter obligatorio, que sean del mismo tipo que aquellas para las que la normativa sobre comercialización de máquinas requiere la intervención de un organismo notificado en el procedimiento de certificación, cuando la protección del trabajador no esté suficientemente garantizada no obstante haberse adoptado las medidas reglamentarias de aplicación.

4.º Trabajos en espacios confinados. A estos efectos, se entiende por espacio confinado el recinto con aberturas limitadas de entrada y salida y ventilación natural desfavorable, en el que pueden acumularse contaminantes tóxicos o inflamables o puede haber una atmósfera deficiente en oxígeno, y que no está concebido para su ocupación continuada por los trabajadores.

5.º Trabajos con riesgo de ahogamiento por inmersión, salvo lo dispuesto en el apartado 8.a) de este artículo, referido a los trabajos en inmersión con equipo subacuático.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas".

Como puede comprobarse, este precepto reglamentario desarrolla el apartado b) del precepto legal (art. 32 bis.1 LPRL) incorporando una relación de trabajos que se consideran como peligrosos y entre los que, como sostiene la empresa en su recurso, no se incluye el montaje de elementos prefabricados pesados, que era el llevado a cabo en el momento del accidente. Ahora bien, en el ámbito específico de las obras de construcción, debe tenerse en cuenta el Anexo II del Real Decreto 1627/1997,de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Y ello porque en su Anexo II se dispone lo siguiente:

"Relación no exhaustiva de los trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores:

1. Trabajos con riesgos especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o caída de altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.

2. Trabajos en los que la exposición a agentes químicos o biológicos suponga un riesgo de especial gravedad, o para los que la vigilancia específica de la salud de los trabajadores sea legalmente exigible.

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes para los que la normativa específica obliga a la delimitación de zonas controladas o vigiladas.

4. Trabajos en la proximidad de líneas eléctricas de alta tensión.

5. Trabajos que expongan a riesgo de ahogamiento por inmersión.

6. Obras de excavación de túneles, pozos y otros trabajos que supongan movimientos de tierra subterráneos.

7. Trabajos realizados en inmersión con equipo subacuático.

8. Trabajos realizados en cajones de aire comprimido.

9. Trabajos que impliquen el uso de explosivos.

10. Trabajos que requieran montar o desmontar elementos prefabricados pesados".

En el caso de autos consta que esto es precisamente lo que se estaba llevando a cabo el día en que tuvo lugar el accidente: la instalación y montaje de pilares prefabricados. La empresa sostiene que, pese a que esta actividad se encuentre calificada como riesgo especial en el Anexo II del Real Decreto 1627/1997, a efectos de la aplicación de la sanción muy grave prevista en la LISOS, la enumeración que debe tenerse en cuenta no es la recogida en ese Anexo sino en el artículo 22 bis.1.b) Real Decreto 39/1997 que también hemos transcrito antes y que no incluye el montaje de elementos prefabricados entre los riesgos especiales. Y para ello se basa en la dicción de la Disposición Adicional 12ª de este Real Decreto 39/1997, cuando dispone en su apartado segundo que "A efectos de lo previsto en el artículo 13.8.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se consideran actividades peligrosas o con riesgos especiales las incluidas en el artículo 22 bis.1.b) de este real decreto ".

Así, sostiene que la ausencia de recurso preventivo encaja en el art. 12.15 b) de la LISOS y solo cuando esa ausencia además tiene lugar en un caso en que se están desarrollando las actividades peligrosas que enumera el art. 22 bis.1.b) del Real Decreto 39/1997 se podría aplicar el tipo del art. 13.8.b de la LISOS.

Hemos de examinar, por tanto, el contenido de estos dos preceptos.

El art. 12.15 b) LISOS dispone que:

"Son infracciones graves: b) La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia"

Y el art. 13.8 b) LISOS establece lo siguiente: "Son infracciones muy graves: b) La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales".

No estamos de acuerdo con los argumentos de la empresa recurrente y ello por las siguientes razones: en primer lugar, cuando el art. 32 bis LPRL establece los supuestos en los que es necesaria la presencia de un recurso preventivo, no solo se prevé el hecho de que se desarrollen trabajos peligrosos o con riesgos especiales, sino también otros dos supuestos distintos. Ello implica que cuando la LISOS tipifica como infracción grave en su art. 12.15 b) y como muy grave en su art.13.8 b) "la falta de presencia de recursos preventivos cuando ello sea preceptivo"no está aludiendo únicamente al supuesto del apartado b) del art. 32bis.1 de la LPRL, sino a cualquiera de los tres supuestos previstos en ese apartado 1 del precepto de la LPRL. La clave para distinguir la conducta tipificada viene a continuación, en la adición que consta en el art. 13 y no en el 12. Así, la interpretación literal de las dos infracciones contempladas en la LISOS, una calificada como grave y la otra como muy grave, no deja lugar a dudas en cuanto a cuál sea el elemento diferenciador: el que se trate actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales. Y esta expresión de ninguna manera incluye solo las que propone la parte recurrente, sino cualesquiera otras que también hayan sido reglamentariamente calificadas como tal, como ocurre, en el concreto sector de las obras de construcción, con las enumeradas en el Anexo II del Real Decreto 1627/1997. El hecho de que la Disposición Adicional 12ª del Real Decreto 39/1997 aclare que las recogidas en ese RD se incluyen en aquellas que dan lugar a la infracción muy grave del art. 13.8 b) de la LISOS no excluye a las demás que también se califiquen como de riesgos especiales en cualquier otra norma reglamentaria. De hecho, dicha Disposición Adicional fue introducida por el Real Decreto 604/2006 que expresamente argumenta al efecto de tal adición lo siguiente:

"...En segundo término, se desarrolla la presencia de recursos preventivos que regula el nuevo artículo 32 bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , mediante la introducción de un nuevo artículo 22 bis en el Reglamento de los Servicios de Prevención, fundamentalmente para establecer las actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales que, como uno de los supuestos que determinan dicha presencia, requiere de tal desarrollo. A tal efecto, se recoge una relación de actividades o trabajos en los que estadísticamente se concentran los mayores índices de siniestralidad, lo que fundamenta en definitiva la obligatoriedad de la aplicación de una medida de tal naturaleza, y ello sin perjuicio de que se establezca la aplicabilidad propia de otras reglamentaciones que contemplan disposiciones específicas para determinadas actividades, procesos, operaciones, trabajos, equipos o productos que se relacionan de modo no exhaustivo en el nuevo artículo 22.8 bis que se introduce en el reglamento,y que han de regirse por dicha reglamentación que contiene niveles de garantía que hacen innecesario en tales casos el recurso a la presencia regulada en este artículo".

Precisamente una de las actividades para las que existe un desarrollo reglamentario específico es la actividad de las obras de construcción, donde el Real Decreto 1627/1997 establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y expresamente incluye los "trabajos que requieran montar o desmontar elementos prefabricados pesados"como uno de los que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores, en una lista que tampoco hace una enumeración exhaustiva, por cierto. Y esa es la actividad que se estaba llevando a cabo en la empresa el día en que tuvo lugar el accidente, sin presencia del recurso preventivo.

En definitiva, no existe duda de que cuando la LISOS incrementa la gravedad de la sanción para calificarla como muy grave en el art. 13, lo hace en función de la circunstancia de que además de haberse omitido la presencia del recurso preventivo, ello hubiera acaecido en una actividad con riesgos especiales. Y tal era el caso de autos cuando sucedió el accidente, pues se estaban ejecutando tareas propias de la colocación de pilares, que es una actividad considerada como con "riesgos especiales" reglamentariamente, en el Real Decreto 1627/1997 que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Dado que la sanción se impuso en su grado mínimo y que tal graduación no ha sido cuestionada por la parte recurrente, procede confirmar la sentencia de instancia y la resolución administrativa impugnada.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por la empresa CONSTRUCIA S.L. frente a la sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta contra la CONSEJERÍA DE ECONOMIA, HACIENDA Y EMPLEO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, impugnando la resolución por la que se le imponían dos sanciones por infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos.

El recurso se articula a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.-En el motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, la parte recurrente solicita, en primer lugar, la modificación del ordinal TERCERO para que se adicione lo que se resalta en negrita:

"Consta el Plan de Seguridad y Salud de Construcía, S.L. y su Anexo, obrante como documentos 5 y 6, de la parte actora, cuyo contenido se tiene por reproducido, y en el que se recoge un procedimiento de trabajo seguro que regula la movilidad de los equipos de trabajo y su coincidencia con trabajadores a pie en la misma zona de trabajo."

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de la Sala IV del TS, entre otras la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 señala que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Entendemos que, aplicando los citados criterios al recurso, el motivo no puede tener favorable acogida pues, en primer lugar, ya se da por reproducido el Plan de Seguridad y Salud en el propio hecho probado, no siendo por tanto necesaria su incorporación al relato fáctico. Además, la adición no es relevante para modificar el sentido del fallo porque no se articula ningún motivo de revisión jurídica en relación con la sanción por inexistencia de un procedimiento de trabajo adecuado en la empresa. Solo se combate en el recurso la infracción relativa a la falta del recurso preventivo, quedando la primera cuestión firme, con lo que cualquier revisión fáctica a tales efectos es totalmente intrascendente.

2.-En segundo lugar, se solicita la adición de un HP SEXTO con el siguiente contenido:

"El accidente de trabajo no se produce en una operación de montaje de elementos prefabricados, sino, precisamente, en el momento de su conclusión; y al desplazarse los trabajadores implicados en las operaciones, a otro punto de la obra."

No se acepta la adición interesada por cuanto el HP primero ya recoge la forma en que se produjo el accidente, sin que se haya instado su revisión, y porque, además, el documento en que se basa ya ha sido valorado por la juez de instancia, como resulta de la lectura del párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo y además se da por reproducido en el HP cuarto, lo que permite tenerlo en cuenta a efectos de examinar las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso.

TERCERO.- Censura jurídica.

En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 32 bis y la Disposición Adicional 14ª de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción en relación con el artículo 13.8.b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

En esencia, sostiene la empresa recurrente que la presencia del recurso preventivo no era obligatoria porque en el momento del accidente no se estaban realizando trabajos que requiriesen montar o desmontar elementos prefabricados pesados y que, de entenderse que sí era necesaria la presencia del recurso preventivo, la sanción impuesta no se corresponde con la conducta tipificada en el artículo 13.8.b de la LISOS, como infracción muy grave, solicitando que se anule dicha sanción o que subsidiariamente se califique la infracción como grave.

Como ya se ha adelantado antes, no se invoca ningún motivo de infracción jurídica en relación con la sanción impuesta a la empresa por insuficiencia de un procedimiento de trabajo seguro que regulase la movilidad de los equipos de trabajo y su coincidencia con trabajadores a pie en la misma zona de trabajo, durante el montaje de elementos prefabricados, por lo que la sanción impuesta por la comisión de esa falta grave, por importe de 2.451 euros, ha quedado firme. El objeto del recurso se centra en la segunda sanción, por la comisión de una falta muy grave, por importe de 49.181 euros, y cuya razón de ser es la ausencia del recurso preventivo.

El examen de la censura jurídica ha de efectuarse a la luz de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y teniendo en cuenta asimismo las afirmaciones con valor de hecho probado que se contienen en aquella, de lo que resulta que el día el 02/12/21 se produjo un accidente de trabajo consistente en el atropello de un trabajador de la empresa demandante por una plataforma elevadora autopropulsada. Los trabajos que se estaban realizando consistían en la instalación de pilares prefabricados, llevándose a cabo una operación en la que coincidían varios trabajadores a pie con una plataforma elevadora móvil y dos grúas en movimiento.

Consta que había finalizado la operación de montaje del pilar N10 y para seguir con la tarea de montaje todo el equipo se tenía que desplazar a la siguiente zona de trabajo planificada según las fases de montaje, que correspondía al K3 y J3, momento en el que se produjo el atropello.

Ha quedado acreditado que la empresa contaba con un Plan de Prevención de Riesgos laboral, pero no que aquel contemplara un procedimiento de trabajo seguro para todas las fases de instalación de los pilares prefabricados. En concreto no recoge la operación en la que coincidan varios trabajadores a pie con una plataforma elevadora móvil y dos grúas en movimiento, motivo por el que los trabajadores se iban adaptando a las circunstancias del momento.

En primer lugar, coincidimos con la sentencia de instancia en que el hecho de que el accidente se produjera cuando había terminado de montarse uno de los pilares no significa que hubiera terminado la ejecución de la obra en sí, ya que no habían finalizado las tareas de montaje de todos los pilares planificados, por lo que no puede excluirse la necesidad de presencia de recurso preventivo considerando que el trabajo había finalizado. No era así, sino que se estaban ejecutando las tareas propias de colocación de pilares, lo que incluía el traslado de la maquinaria de un lugar a otro de la obra para continuar con el montaje de los siguientes pilares prefabricados. La sentencia de instancia tiene en cuenta que el trabajador accidentado estaba dando indicaciones al equipo de montaje de los pilares de prefabricación para el cambio de posición de la plataforma elevadora y la grúa autopropulsada para ejecutar la colocación del siguiente pilar prefabricado en su posición, es decir, estaban ejecutando las tareas propias de la colocación de pilares.

La sanción que se impone a la empresa lo es por ausencia del recurso preventivo durante el montaje de elementos prefabricados pesados, actividad calificada como "con riesgos especiales" en el Anexo II del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Consta probado que el trabajador de la empresa que realizaba las funciones de recurso preventivo o responsable de seguridad estaba presente en la empresa el día en que ocurrió el accidente, pero lo que no se ha acreditado es que se encontrara en la zona donde se llevaba a cabo la instalación de pilares prefabricados, sino que se encontraba supervisando la cimentación de otra zona.

El art. 32.bis LPRL establece que:

"1. La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas.

2. Se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá asignar la presencia, los siguientes:

a) Uno o varios trabajadores designados de la empresa.

b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.

c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa.

Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí".

El apartado 3 del art. 32.bis añade que "los recursos preventivos a que se refiere el apartado anterior deberán tener la capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia".

La Disposición adicional decimocuartade la LPRL dispone lo siguiente:

"Presencia de recursos preventivos en las obras de construcción.

1. Lo dispuesto en el artículo 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales será de aplicación en las obras de construcción reguladas por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, con las siguientes especialidades:

a) La preceptiva presencia de recursos preventivos se aplicará a cada contratista.

b) En el supuesto previsto en el apartado 1, párrafo a), del artículo 32 bis, la presencia de los recursos preventivos de cada contratista será necesaria cuando, durante la obra, se desarrollen trabajos con riesgos especiales, tal y como se definen en el citado real decreto.

c) La preceptiva presencia de recursos preventivos tendrá como objeto vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo y comprobar la eficacia de éstas".

Por su parte, la Disposición adicional únicadel Real Decreto 1627/1997,de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, prevé:

"Presencia de recursos preventivos en obras de construcción.

La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos de cada contratista prevista en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales se aplicará a las obras de construcción reguladas en este real decreto, con las siguientes especialidades:

a) El plan de seguridad y salud determinará la forma de llevar a cabo la presencia de los recursos preventivos.

b) Cuando, como resultado de la vigilancia, se observe un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas, las personas a las que se asigne la presencia deberán dar las instrucciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas y poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas, si éstas no hubieran sido aún subsanadas.

c) Cuando, como resultado de la vigilancia, se observe ausencia, insuficiencia o falta de adecuación de las medidas preventivas, las personas a las que se asigne esta función deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario, que procederá de manera inmediata a la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias y a la modificación del plan de seguridad y salud en los términos previstos en el artículo 7.4 de este real decreto".

La necesidad de presencia del recurso preventivo que exige la ley está vinculada a la tarea peligrosa, no bastando con la mera presencia física en la empresa, consistiendo su función en la vigilancia activa, no en una mera presencia pasiva, pues en ello reside precisamente la exigencia de este requisito cuando se desarrollan actividades peligrosas o con riesgos especiales, que, en otro caso, carecería de sentido. Así lo ha entendido, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía de fecha 12/09/2024 (R. 2784/2022) en un supuesto en que los recursos preventivos estaban presentes en la empresa, pero no vigilando las concretas tareas peligrosas que se estaban llevando a cabo. En el mismo sentido la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 17/05/2016 (R. 848/2016) que concluye en el mismo sentido respecto de la necesidad de presencia del recurso preventivo de la empresa contratista en el momento en que se ejecutan las actividades peligrosas.

En el caso de autos la sentencia de instancia se basa en el acta de la Inspección de Trabajo, entendiendo que no se ha practicado ninguna prueba que desvirtúe su contenido, y teniendo en cuenta que la actuación del inspector fue exhaustiva, visitó el centro de trabajo, se entrevistó con el empleado accidentado, el representante de la empresa y los compañeros del trabajador, así como con los operarios de las distintas empresas implicadas en los trabajos de ejecución de la obra, que presenciaron el accidente de trabajo. Y ha quedado acreditado que, si bien la empresa contaba con un Plan de Prevención de Riesgos laborales, aquel no contemplaba un procedimiento de trabajo seguro para todas las fases de instalación de los pilares prefabricados. En concreto no recogía la operación en la que coincidieran varios trabajadores a pie con una plataforma elevadora móvil y dos grúas en movimiento, sino que, como señaló el encargado a la Inspección, se iban adaptando los trabajadores a las circunstancias del momento. El trabajador accidentado estaba dando indicaciones para el cambio de posición de la plataforma elevadora y la grúa autopropulsada sin que existiera una orden para la realización de las tareas o en el que se evitara la coincidencia de los equipos de trabajo y operarios a pie, y sin que existiera ningún responsable de indicar o guiar al conductor de la plataforma. No había un procedimiento para el desplazamiento de maquinaria pesada utilizada para el montaje de pilares prefabricados ni para su coincidencia con trabajadores a pie en la misma zona de trabajo, sino que dependiendo de los factores existentes lo iban decidiendo los trabajadores sobre el terreno.

Por la inexistencia de un procedimiento de trabajo seguro se impuso la primera sanción a la empresa, que ha devenido firme por no ser atacada en suplicación. Y consideramos que a la vista de los disposiciones legales antes transcritas ( Disposición adicional decimocuarta de la LPRL y Disposición adicional única del Real Decreto 1627/1997), si el recurso preventivo hubiera estado presente en el momento del accidente y se hubiera vigilado la utilización de un procedimiento seguro mientras se llevaba a cabo la ejecución de la obra, el accidente no hubiera tenido lugar, pues le corresponde precisamente "vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo y comprobar la eficacia de éstas"así como "dar las instrucciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas y poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas, si éstas no hubieran sido aún subsanadas".

CUARTO.-La siguiente cuestión radica en determinar si esa ausencia conlleva la comisión de la infracción muy grave tipificada en el art. 13.8 b)de la LISOS ,que es el precepto con arreglo al que se ha sancionado la infracción en el acta, lo que ha sido confirmado por la sentencia de instancia.

Dispone este precepto que: "Son infracciones muy graves: b) La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales".

Para conocer los casos en que es preceptiva la presencia del recurso preventivo hemos de acudir al art. 32 bis.1 LPRL que dispone lo siguiente:

"1. La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas".

Reglamentariamente se han considerado peligrosos o con riesgos especiales, entre otros, los trabajos recogidos en el artículo 22 bis.1.b) del Real Decreto 39/1997 ,por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios Prevención. Este precepto, desarrollando lo establecido en el citado de la LPRL que acabamos de transcribir, dispone lo siguiente:

"1. De conformidad con el artículo 32 bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , la presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados, en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen las siguientes actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales:

1.º Trabajos con riesgos especialmente graves de caída desde altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.

2.º Trabajos con riesgo de sepultamiento o hundimiento.

3.º Actividades en las que se utilicen máquinas que carezcan de declaración CE de conformidad por ser su fecha de comercialización anterior a la exigencia de tal declaración con carácter obligatorio, que sean del mismo tipo que aquellas para las que la normativa sobre comercialización de máquinas requiere la intervención de un organismo notificado en el procedimiento de certificación, cuando la protección del trabajador no esté suficientemente garantizada no obstante haberse adoptado las medidas reglamentarias de aplicación.

4.º Trabajos en espacios confinados. A estos efectos, se entiende por espacio confinado el recinto con aberturas limitadas de entrada y salida y ventilación natural desfavorable, en el que pueden acumularse contaminantes tóxicos o inflamables o puede haber una atmósfera deficiente en oxígeno, y que no está concebido para su ocupación continuada por los trabajadores.

5.º Trabajos con riesgo de ahogamiento por inmersión, salvo lo dispuesto en el apartado 8.a) de este artículo, referido a los trabajos en inmersión con equipo subacuático.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas".

Como puede comprobarse, este precepto reglamentario desarrolla el apartado b) del precepto legal (art. 32 bis.1 LPRL) incorporando una relación de trabajos que se consideran como peligrosos y entre los que, como sostiene la empresa en su recurso, no se incluye el montaje de elementos prefabricados pesados, que era el llevado a cabo en el momento del accidente. Ahora bien, en el ámbito específico de las obras de construcción, debe tenerse en cuenta el Anexo II del Real Decreto 1627/1997,de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Y ello porque en su Anexo II se dispone lo siguiente:

"Relación no exhaustiva de los trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores:

1. Trabajos con riesgos especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o caída de altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.

2. Trabajos en los que la exposición a agentes químicos o biológicos suponga un riesgo de especial gravedad, o para los que la vigilancia específica de la salud de los trabajadores sea legalmente exigible.

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes para los que la normativa específica obliga a la delimitación de zonas controladas o vigiladas.

4. Trabajos en la proximidad de líneas eléctricas de alta tensión.

5. Trabajos que expongan a riesgo de ahogamiento por inmersión.

6. Obras de excavación de túneles, pozos y otros trabajos que supongan movimientos de tierra subterráneos.

7. Trabajos realizados en inmersión con equipo subacuático.

8. Trabajos realizados en cajones de aire comprimido.

9. Trabajos que impliquen el uso de explosivos.

10. Trabajos que requieran montar o desmontar elementos prefabricados pesados".

En el caso de autos consta que esto es precisamente lo que se estaba llevando a cabo el día en que tuvo lugar el accidente: la instalación y montaje de pilares prefabricados. La empresa sostiene que, pese a que esta actividad se encuentre calificada como riesgo especial en el Anexo II del Real Decreto 1627/1997, a efectos de la aplicación de la sanción muy grave prevista en la LISOS, la enumeración que debe tenerse en cuenta no es la recogida en ese Anexo sino en el artículo 22 bis.1.b) Real Decreto 39/1997 que también hemos transcrito antes y que no incluye el montaje de elementos prefabricados entre los riesgos especiales. Y para ello se basa en la dicción de la Disposición Adicional 12ª de este Real Decreto 39/1997, cuando dispone en su apartado segundo que "A efectos de lo previsto en el artículo 13.8.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se consideran actividades peligrosas o con riesgos especiales las incluidas en el artículo 22 bis.1.b) de este real decreto ".

Así, sostiene que la ausencia de recurso preventivo encaja en el art. 12.15 b) de la LISOS y solo cuando esa ausencia además tiene lugar en un caso en que se están desarrollando las actividades peligrosas que enumera el art. 22 bis.1.b) del Real Decreto 39/1997 se podría aplicar el tipo del art. 13.8.b de la LISOS.

Hemos de examinar, por tanto, el contenido de estos dos preceptos.

El art. 12.15 b) LISOS dispone que:

"Son infracciones graves: b) La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia"

Y el art. 13.8 b) LISOS establece lo siguiente: "Son infracciones muy graves: b) La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales".

No estamos de acuerdo con los argumentos de la empresa recurrente y ello por las siguientes razones: en primer lugar, cuando el art. 32 bis LPRL establece los supuestos en los que es necesaria la presencia de un recurso preventivo, no solo se prevé el hecho de que se desarrollen trabajos peligrosos o con riesgos especiales, sino también otros dos supuestos distintos. Ello implica que cuando la LISOS tipifica como infracción grave en su art. 12.15 b) y como muy grave en su art.13.8 b) "la falta de presencia de recursos preventivos cuando ello sea preceptivo"no está aludiendo únicamente al supuesto del apartado b) del art. 32bis.1 de la LPRL, sino a cualquiera de los tres supuestos previstos en ese apartado 1 del precepto de la LPRL. La clave para distinguir la conducta tipificada viene a continuación, en la adición que consta en el art. 13 y no en el 12. Así, la interpretación literal de las dos infracciones contempladas en la LISOS, una calificada como grave y la otra como muy grave, no deja lugar a dudas en cuanto a cuál sea el elemento diferenciador: el que se trate actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales. Y esta expresión de ninguna manera incluye solo las que propone la parte recurrente, sino cualesquiera otras que también hayan sido reglamentariamente calificadas como tal, como ocurre, en el concreto sector de las obras de construcción, con las enumeradas en el Anexo II del Real Decreto 1627/1997. El hecho de que la Disposición Adicional 12ª del Real Decreto 39/1997 aclare que las recogidas en ese RD se incluyen en aquellas que dan lugar a la infracción muy grave del art. 13.8 b) de la LISOS no excluye a las demás que también se califiquen como de riesgos especiales en cualquier otra norma reglamentaria. De hecho, dicha Disposición Adicional fue introducida por el Real Decreto 604/2006 que expresamente argumenta al efecto de tal adición lo siguiente:

"...En segundo término, se desarrolla la presencia de recursos preventivos que regula el nuevo artículo 32 bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , mediante la introducción de un nuevo artículo 22 bis en el Reglamento de los Servicios de Prevención, fundamentalmente para establecer las actividades o procesos peligrosos o con riesgos especiales que, como uno de los supuestos que determinan dicha presencia, requiere de tal desarrollo. A tal efecto, se recoge una relación de actividades o trabajos en los que estadísticamente se concentran los mayores índices de siniestralidad, lo que fundamenta en definitiva la obligatoriedad de la aplicación de una medida de tal naturaleza, y ello sin perjuicio de que se establezca la aplicabilidad propia de otras reglamentaciones que contemplan disposiciones específicas para determinadas actividades, procesos, operaciones, trabajos, equipos o productos que se relacionan de modo no exhaustivo en el nuevo artículo 22.8 bis que se introduce en el reglamento,y que han de regirse por dicha reglamentación que contiene niveles de garantía que hacen innecesario en tales casos el recurso a la presencia regulada en este artículo".

Precisamente una de las actividades para las que existe un desarrollo reglamentario específico es la actividad de las obras de construcción, donde el Real Decreto 1627/1997 establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y expresamente incluye los "trabajos que requieran montar o desmontar elementos prefabricados pesados"como uno de los que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores, en una lista que tampoco hace una enumeración exhaustiva, por cierto. Y esa es la actividad que se estaba llevando a cabo en la empresa el día en que tuvo lugar el accidente, sin presencia del recurso preventivo.

En definitiva, no existe duda de que cuando la LISOS incrementa la gravedad de la sanción para calificarla como muy grave en el art. 13, lo hace en función de la circunstancia de que además de haberse omitido la presencia del recurso preventivo, ello hubiera acaecido en una actividad con riesgos especiales. Y tal era el caso de autos cuando sucedió el accidente, pues se estaban ejecutando tareas propias de la colocación de pilares, que es una actividad considerada como con "riesgos especiales" reglamentariamente, en el Real Decreto 1627/1997 que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Dado que la sanción se impuso en su grado mínimo y que tal graduación no ha sido cuestionada por la parte recurrente, procede confirmar la sentencia de instancia y la resolución administrativa impugnada.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas