A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el recurrente la modificación del hecho probado segundo, como sigue:
"El actor, de nacionalidad española, aunque nacido en Italia, ha venido prestando sus servicios laborales para la entidad demandada, FUNDACIÓN DEL TEATRO REAL, desde el 01 de septiembre de 2007, en virtud de la suscripción de un contrato de relación especial de Alta Dirección, al amparo del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, con la categoría de director técnico; teniendo encomendadas como funciones principales:
- Dar viabilidad técnica a la programación del Teatro Real.
- Elaborar, a partir de los diseños de los decoradores, vestuaristas e iluminadores, todos los presupuestos, planos y maquetas para la fabricación de los elementos que compongan la producción.
- Recabar toda la información necesaria para la implantación de montajes en régimen de coproducción, alquiler, o invitación de Fundación ajena al Teatro.
- Planificación de todos los trabajos técnicos y su personal.
- Elaboración del horario para el uso de los escenarios y de todas las salas de ensayo, en coordinación con los diferentes departamentos que precisen su uso.
- Elaboración de la "tablilla".
- Coordinación del transporte y almacenaje de todas las producciones.
- Archivo de toda la información técnica de cada una de las producciones propias.
- Adecuación y mantenimiento de toda la infraestructura fija o móvil del área técnica.
En los Estatutos Sociales de la FUNDACIÓN DEL TEATRO REAL no se prevé el puesto de director técnico, si bien, según el organigrama de dicha institución, depende jerárquicamente de la comisión ejecutiva, del director general y del director artístico.
Para ello se remite a los documentos obrantes a los folios 972, 1732, 976, 1737, 996, 997 a 1032 y 1720.
Es irrelevante la nacionalidad y origen del actor, por lo que el dato no se incorpora al relato de probados, modificándose sí la fecha del contrato que se deduce del mismo.
Es cierto que en los estatutos no se contempla su puesto y que, según el organigrama al que se refiere depende directamente del director artístico que, a su vez depende del Director General, pero este documento ha sido valorado por la juzgadora a quo, al haber sido desconocido de contrario, considerando ésta acreditado que no dependía el actor del director artístico, del que no era subordinado, sino directamente del director general, a lo que hemos de estar, por deducirlo de la prueba testifical no susceptible de revisión en sede de suplicación, dados los principios de inmediación e instancia única que rigen el proceso laboral.
Asimismo, solicita la revisión del hecho probado quinto, como sigue:
"En el mes de diciembre de 2012, ambas partes suscribieron el documento final de la adaptación del referido contrato de Alta Dirección de 01/09/2007, a las prescripciones del Real Decreto-Ley 3/2012 y del Real Decreto 451/2012, tras aceptar la dirección general de la FUNDACIÓN DEL TEATRO REAL, respetar un periodo de preaviso de seis meses mediante correo electrónico de 21 de diciembre de 2012."
Sobre la base del aludido correo electrónico, obrante al folio 989 de los autos, al que ya se refiere el hecho probado décimo, y que ha sido valorado y examinado por la juzgadora a quo en su fundamentación jurídica, por lo que no cabe la revisión, debiéndose estar a lo pactado en el documento de adaptación del contrato que se recoge en el ordinal citado.
Para el hecho probado décimo, propone el siguiente tenor:
"En fecha 21/12/2012, el Director General de la Fundación Teatro Real, D. Cosme, remitió un correo electrónico al demandante en los siguientes términos: «Estimado Modesto,
Como continuación a las diversas conversaciones mantenidas te mando el documento final de tu contrato adecuado al RD 451/2012.Tal como hemos hablado, he estado viendo tu contrato con Ezequias y el Presidente y todos coincidimos que si bien en el contrato por imperativo legal deben figurar los 15 días de preaviso, no cabe duda que es un plazo excesivamente pequeño, en atención a tus circunstancias personales y las características diferentes que tiene un director técnico y más aún en tu caso en el que estas desplazado de tu país de origen y tienes unos compromisos adquiridos previamente de alquiler de vivienda y demás aspectos domésticos por lo que entendemos que a pesar de lo que figura en contrato se respetará un plazo de 6 meses de preaviso, similar al que tiene Ezequias en su propio contrato.
Entiendo que con este compromiso no habrá problema alguno para proceder a la firma del contrato
Cosme"
Modificación irrelevante para el resultado del pleito, que se inadmite.
También postula la revisión del hecho undécimo, en los términos siguientes:
"En el desempeño de sus funciones, el actor proponía decisiones y autorizaciones relacionadas con su cargo de director técnico de la Fundación Teatro Real, con autonomía y responsabilidad, si bien, en todo caso, debía elevar propuestas de necesidades en materia .de personal o material que, en última instancia, tenían que ser autorizadas por el Director General, como máximo responsable de la Fundación."
Nuevamente intrascendente, por lo que se rechaza.
Y para los hechos probados duodécimo, decimotercero y decimocuarto, propone el recurrente el siguiente tenor:
"DUODÉCIMO.- Con anterioridad a la aprobación de Ley de Contratos del Sector Público 9/2017, de 8 de noviembre, el demandante tenía capacidad para proponer la celebración y adjudicación de contratos menores por importe inferior a 18.000 €, que debían contar con la autorización expresa de la dirección general y también de la secretaría General, para su posterior aprobación por el órgano de contratación de la Fundación del Teatro Real."
"DÉCIMO TERCERO.- Para el desempeño de las tareas de su cargo como director técnico el demandante tenía a su disposición una tarjeta de crédito de la FUNDACIÓN TEATRO REAL, hasta que le fue retirada a partir del año 2014, como a otros empleados públicos del organismo.
Hasta dicho año, con esta tarjeta podía hacer frente a los gastos incurridos por compras de material por internet o durante los viajes, para evitar efectuar pagos en efectivo, pero el demandante debía justificarlos posteriormente y podían no ser autorizados por el organismo, debiendo asumirlos entonces a su cargo."
"DÉCIMO CUARTO.- Durante la vigencia de su relación laboral el actor ha participado, siempre a requerimiento de la "dirección general" de la Fundación del Teatro Real, como representante de la parte empresarial, en reuniones con el Comité de Empresa, en algunas de las cuales no consta la presencia del director general de la Fundación, aunque sí la del "secretario general" en su sustitución."
Para lo que se remite a los documentos obrantes a los folios 998 a 1031, 1043, 1046, 1070, 1088, 1691 y 1065, de los que no resulta error alguno de forma directa y clara, sin tener en cuenta que el recurso de suplicación es extraordinario y que tales hechos no solo se ha obtenido por la magistrada a quo de la prueba documental, sino también de la testifical, valorando en conjunto toda la prueba practicada, como le corresponde, no siendo susceptible de revisión por la Sala la prueba testifical, habida cuenta de los principios de inmediación e instancia única que rigen el proceso laboral, por lo que hemos de estar a dicha valoración no desvirtuada de forma evidente por la documental aludida.
SEGUNDO.-La demandada, con amparo en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa que se añada al hecho probado tercero el detalle de las retribuciones percibidas por el actor en los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, así como que los complementos variables se fijaron conforma la evaluación de objetivos, datos todos ellos irrelevantes para el resultado del pleito, que se inadmiten.
También solicita que se hagan constar las cantidades que, en las mismas anualidades, gestionó la dirección técnica del Teatro Real y su porcentaje del presupuesto de la entidad, detallando los gastos de personal, así como los gastos de inversión y de producción de dicha dirección, y los correos electrónicos en los que el demandante aprobaba gastos y compras, así como autorizaciones de disposición en efectivo, el porcentaje del volumen de personal de la repetida dirección en relación con el total de la plantilla de la Fundación, todo lo cual es irrelevante al no significar que los presupuestos y gastos de la dirección se estableciesen y ejecutasen de forma independiente o subordinada por el director técnico, constando ya tomadas en consideración por la magistrada a quo las circunstancias concurrentes en el ejercicio del cargo por el actor, incorporando las mismas con valor de hecho probado, en su fundamentación jurídica.
Interesa que se añada el siguiente hecho:
"De conformidad con los datos obrantes en el Departamento de Recursos Humanos de la Secretaría General de la Fundación del Teatro Real, D. Modesto ha participado entre 2007 y 2018, como representante de la parte empresarial, en reuniones celebradas por esta Fundación del Teatro Real con su Comité de Empresa y en reuniones del Comité de Seguridad y Salud"
Dato que, en lo esencial, ya consta en el hecho probado decimocuarto, por lo que la adición es redundante.
Y tampoco se admite la adición de un nuevo hecho en el que se pretende introducir en el relato las tarjetas bancarias de empresa de las que disponía el actor, lo que es irrelevante para alterar el fallo de la sentencia. Por la misma razón se rechaza la introducción como hecho probado de la cantidad que el demandante ha percibido entre los años 2012 y 2017 en concepto de dietas y gastos de viaje y representación, que nada indican respecto de la naturaleza del contrato.
TERCEROPor el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 1.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 1.2 y 11.1 del Real Decreto 1382/1985, así como de la jurisprudencia que cita, alegando que no nos encontramos ante una relación de alta dirección, sino laboral ordinaria desde su inicio, sin perjuicio de que su puesto fuera cualificado y ostentara la dirección técnica de la Fundación. Aduce que conforme al artículo 13 del EBEP , si la norma específica de cada administración determina qué puestos o qué funciones son de alta dirección, habrá que calificarlas como tales, aun cuando no concurran las notas previstas en el real decreto citado, por lo que, entiende el actor, que prevalece el argumento formal sobre el material y, en el presente caso, no se establece ni en los estatutos, ni en el organigrama de la demandada, que el puesto de director técnico deba ser considerado como de alto directivo, y, además, afirma que no ha desempeñado funciones de alta dirección porque los supuestos actos de disposición patrimonial que podía efectuar, tenían que ser sometidos a la aprobación de varias personas. Alude al artículo 3.1 del Real Decreto 451/2012, concluyendo que conforme al mismo no encaja su puesto en la definición de directivo y se refiere a los Estatutos de la Fundación, que regulan las funciones relativas a los cargos distintos del patronato, sin hacer referencia a su puesto.
Pone de manifiesto el demandante que la firma del contrato adaptado a la nueva normativa, no fue rubricado hasta varios meses más tarde de julio de 2012, entre otros motivos por reducirle el preaviso para el caso de desistimiento, inicialmente fijado en 12 meses, al mínimo de 15 días, y posteriormente se le remitió un correo por parte del director general en el que se le indica que se respetará un preaviso de seis meses, dadas sus especiales circunstancias, lo que implica, a su entender, que estuvo varios meses trabajando sin cobertura legal, poniendo de manifiesto que la naturaleza del contrato es indefinida y ordinaria.
Señala que en el organigrama de la demandada se constata que el director técnico dependía, no solo del director general, que a su vez depende del presidente y de la comisión ejecutiva, sino también del director artístico lo que, a su juicio, desdibuja que pueda ser considerado alto directivo; además destaca la inexistencia de actividad propia de un alto directivo, remitiéndose a la jurisprudencia que transcribe, ya que no ha ejercitado poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, ni tampoco ha actuado con plena autonomía y responsabilidad, sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona u órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, no existiendo ni una sola firma suya, por la que se disponga la liquidación de un gasto de cualquier importe, tratándose de proponer con su conformidad, pero dejándolos pendientes de la correspondiente aprobación.
Tampoco considera que denote una relación de alta dirección, la contratación de personal de refuerzo, despidos, vacaciones, permisos, etc., porque no podía decidirlo sino únicamente hacer la propuesta y esperar a que el director general autorizara o rechazara la contratación, y lo mismo dice respecto de la organización del trabajo, modificar las funciones del personal o sancionar o despedir y, por otra parte, su participación en las reuniones con el comité de empresa y la comisión de seguridad y salud, se efectuaban a petición expresa de la dirección general y cuando comparecía lo hacía en compañía del director general o del secretario general.
Finalmente, y de forma subsidiaria, denuncia el actor la errónea interpretación de los artículos 10.uno, 11.uno y tres del Real Decreto 1382/1985, por considerar que, si se mantiene la naturaleza de alta dirección del contrato, debería condenarse a la demandada a compensarle la falta de preaviso omitido equivalente a los seis meses reconocidos, o subsidiariamente, la cantidad correspondiente a tres meses, en defecto de pacto, señalando que el preaviso amplio está en armonía con la norma habitual en todos los teatros de Europa, en caso de extinción laboral (un preaviso equivalente a una anualidad) ya que, por razones organizativas, las programaciones de las temporadas de ópera y de teatro en general, se efectúan anualmente, lo que hace imposible que se pueda contratar a alguien en el momento en el que está la temporada ya planificada, poniendo de relieve que, cuando fue contratado residía en Italia con su familia y era director técnico del Teatro de Ópera de Florencia, aceptando venir a Madrid, a condición de fijar en su contrato ese preaviso de 12 meses, cláusula que permaneció hasta 2012, en que la demandada le comunicó que tenía que cambiar la formulación de su contrato, por lo que insistió mucho en no perder dicha cláusula, aceptándose, según el mail del director general, un preaviso de seis meses.
CUARTO.-Por la demandada se alega en su escrito de impugnación que se suscribió por las partes un contrato de alta dirección que nunca se cuestionó por el actor, que nada decía cuando ejercía funciones representativas o cobraba cantidades por encima de cualquier convenio, hasta que se extingue su contrato, y alude a la jurisprudencia que cita, en relación con los criterios para considerar al personal al servicio de las administraciones públicas, como de alta dirección, esto es, no haber superado un proceso selectivo para acceder al cargo, no estar sometido a convenio colectivo, percibir retribuciones muy por encima de las ordinarias y ejercer funciones con una relevancia muy superior a las de los empleados comunes, sin que sea necesario conforme a los artículos 13 y 14 del EBEP y 3.1.b) del Real Decreto 451/2012, formar parte de órgano directivo o de gobierno, remitiéndose a los artículos 4.2 y 2 de esta misma norma y 2.1.b) y 2.2.e) de la Ley 47/2003, enumerando las funciones que el actor desempeñaba, así como la independencia y autonomía con las que las ejercitaba, asumiendo la representación empresarial en diferentes ámbitos y percibiendo gastos de representación, por lo que concluye que se ha producido un desistimiento y no un despido, por aplicación conjunta de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012, al que se remite el art. 4 Real Decreto 451/2012, y artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985, y de la cláusula IV apartado 3.b) del contrato suscrito el 9 de julio de 2012 adaptado a la nueva normativa de alta dirección, que deriva de las citada disposición adicional.
Aduce que no puede pretender el actor una extensión del plazo de preaviso, porque ha de estarse al contrato de 2012, adaptado a la dicha normativa imperativa del Real Decreto Ley 3/2012, por lo que, a su juicio, la indemnización abonada incluida la del preaviso es correcta, no pudiendo existir un supuesto compromiso adquirido a título personal que sea contrario a la legalidad vigente, esto es lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de Febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en su apartado Quinto, que reitera la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que es la norma aplicable al actor, habiéndose cumplido con los requisitos del apartados dos, puntos 1 y 4 de la disposición adicional octava del Real Decreto Ley 3/2012.
QUINTO.-De los hechos que constan acreditados, tanto en el relato fáctico como, con igual valor en la fundamentación jurídica de la sentencia, resulta lo siguiente:
1º) Las partes suscribieron un contrato de alta dirección para el desempeño del cargo de director técnico de la Fundación, que fue adaptado el 9 de julio de 2012, a las prescripciones del Real Decreto Ley 3/2012 y Real Decreto 451/2012.
2º) El 2 de diciembre de 2012 el Director General de la Fundación, comunicó al actor que se respetaría un plazo de seis meses de preaviso.
3º) El demandante depende jerárquicamente, de forma directa, del Director General.
4º) Estaba facultado para la realización de gestiones y la toma de decisiones que afectan al círculo esencial y estratégico de la empresa, tal y como ya se desprende de la primera función atribuida en su contrato, consistente en "dar viabilidad técnica a la programación del Teatro Real", lo cual se entiende implica el desarrollo de todas aquellas tareas de gestión, desde el punto de vista técnico (personal, medios materiales y organizativos), necesarias a fin de dar cumplimiento, en última instancia, a los fines fundacionales del Teatro Real, definidos en el artículo 2 de sus Estatutos, teniendo que ser algunas de la contrataciones o disposiciones patrimoniales autorizadas por el Director General.
5º) Gestionaba más de un 25% del presupuesto anual de la Fundación, siendo sus decisiones avaladas por el Director general.
6º) Con plena autonomía y responsabilidad desempeñaba funciones relativas a aprobación de gastos y compras, autorizaciones de disposiciones en efectivo, autorización para el inicio de procedimiento de contrataciones administrativas y decisiones en materia de recursos humanos.
7º) Disponía de tarjeta de crédito de empresa y podía celebrar y adjudicar contratos menores, hasta un importe de 18.000 euros.
8º) Representaba a la empresa en las negociaciones con los representantes legales de los trabajadores.
SEXTO.-El artículo 13 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se refiere al personal directivo profesional, estableciendo lo siguiente:
"El Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:
1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.
2.. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.
3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.
4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección."
En consonancia con esta norma, el artículo 2 del Convenio colectivo de la demandada, vigente cuando se celebró el contrato, excluye de su ámbito de aplicación a:
"2.1. Las personas contratadas al amparo del Real Decreto 1382/1985, del 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.
2.2. Quedan expresamente excluidos, aunque no estén contratados al amparo del Real Decreto 1382/1985, el Director Técnico, su Adjunto, el Coordinador Artístico, el Asistente del Director Artístico, los Jefes de Escenario y los de los Departamentos de Recursos Humanos, Sistemas Informáticos, Servicios Económicos y Financieros, Infraestructuras, Servicios Jurídicos, Comunicaciones, Publicaciones, Producción, el Coordinador del Departamento de Producción, y el Jefe del Departamento de Relaciones Externas y Patrocinio, que tienen encomendadas en sus respectivos ámbitos laborales tareas de alta gestión."
Los Estatutos de la demandada se modificaron por el Real Decreto 229/2018, de 20 de abril, por el que se aprueba la modificación de los Estatutos de la Fundación del Teatro Real F.S.P., que pasa a denominarse Fundación Nacional del Teatro Real y del Teatro de la Zarzuela F.S.P., y se adoptan las disposiciones necesarias para la integración en la Fundación de los medios del Teatro de la Zarzuela, centro de creación artística del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música.
El artículo 5 de los mismos establece que sus órganos de gobiernos son el Patronato, la Comisión ejecutiva y el Director General.
Entre las facultades de la Comisión ejecutiva, establecidas en su artículo 9.3, se encuentra "i) La autorización para la contratación y despido de las personas vinculadas mediante contratos de alta dirección, así como de aquéllas a las que se encargue la dirección artística y la dirección musical, en los términos previstos en estos Estatutos y oída la opinión del Director General de la Fundación."
Y, según su artículo 11, corresponde al Director General: "m) La jefatura de personal, su selección, contratación y despido, así como el ejercicio de la potestad disciplinaria y sancionadora, en los términos previstos en estos Estatutos y con respeto a lo previsto en materia de autocontratación en el art. 28 de la Ley de Fundaciones , excepto lo previsto para la autorización de contrataciones y despidos competencia de la Comisión Ejecutiva."
En su artículo 20 se dispone lo siguiente:
"Ejecución del Presupuesto.
1. Corresponderá a la Comisión Ejecutiva, la aprobación de los gastos superiores al 10% del presupuesto total del ejercicio en curso siendo competencia del Director General en el resto de los casos.
2. El Director General es el superior ordenador de pagos."
En su portal de transparencia la Fundación publica el régimen retributivo de sus puestos directivos, entre los que incluye al director técnico, como personal directivo Alta dirección.
El artículo 4 al artículo 1 del Real Decreto 1382/1985, establece:
"El presente real decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral."
El Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, establece en su artículo 3, lo siguiente:
"DEFINICIONES
1. A los efectos de este real decreto, se entenderá por:
a) Máximo responsable: el Presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades previstas en la letra a) del apartado 2 del art. 2 de este real decreto con funciones ejecutivas o, en su defecto, el Director General o equivalente de dichos organismos o entidades.
En las sociedades mercantiles estatales en las que la administración no se confíe a un consejo de administración será máximo responsable quien sea administrador.
b) Directivos: son quienes, formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a) y b) del apartado 2 del art. 2 de este real decreto.
Cuando las funciones de Presidente y Director General o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del Presidente o del Director General o equivalente.
En todo caso se considerarán directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora.
2. No tendrán la consideración de máximo responsable o directivo quienes estén vinculados a la entidad por relación funcionarial."
Y en su artículo 4, dispone:
"RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN
1. Quienes asuman las funciones de máximo responsable de las sociedades mercantiles estatales, formando parte de su consejo de administración o siendo administradores en ausencia de consejo de administración, estarán vinculados profesionalmente con las mismas por contrato mercantil, que se regirá por lo dispuesto en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, por lo dispuesto en este real decreto, por lo establecido en los Estatutos Sociales, por las directrices emanadas del órgano de administración y en su caso de la Junta General u órgano equivalente, por la legislación civil y mercantil que resultare de aplicación y por la voluntad de las partes.
2. Los máximos responsables no previstos en el apartado anterior y los directivos, estarán vinculados profesionalmente por un contrato de alta dirección, que se regirá por lo dispuesto en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, por lo dispuesto en este real decreto, por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en cuanto no se oponga a este real decreto y por la voluntad de las partes."
SÉPTIMO.-Así pues, los directivos, conforme a lo dispuesto en esta norma, acorde con el artículo 13.1 del EBEP, son los que la misma determina y han de quedar vinculados al organismo público mediante un contrato de alta dirección, siendo claro que el actor era directivo de la Fundación Teatro Real, conforme al artículo 3.1.b) del Real Decreto 451/2012, al depender únicamente del director general de la misma, que tiene conferidas las facultades que se recogen en el hecho probado primero, correspondiéndole la administración y gestión ordinaria de la demandada.
Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 11-10-2023, nº 742/2023, rec. 2053/2021, sienta la siguiente doctrina:
"1. Delimitación general del contrato de alta dirección.
A) El artículo 2.1.a ET identifica como una de las relaciones laborales de carácter especial "la del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c)". A su vez, el precepto remitido excluye del ámbito de las normas laborales "la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo".
B) Mediante Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, se reguló la referida relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, referida a "a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad" (art. 1.Dos).
Asimismo, esta regulación "se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral" ( art. 1.Cuatro, añadido por RD 451/2012, de 5 de marzo ).
C) Mediante RD 451/2012, de 5 de marzo, se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades. La norma se dirige "al sector público estatal integrado por las entidades previstas en el apartado 1 del artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , a excepción de la letra d) del mismo apartado del citado artículo" (art. 2.1).
El ámbito de aplicación personal abarca a quien sea "máximo responsable" y al personal directivo, entendiendo por tales a "quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos" (art. 3.1.b).
2. Estatuto Básico del Empleado Público.
La Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, según sus propias palabras, "define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos"-
Mediante Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, se aprobó el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBE). Su artículo 13 regula el "Personal directivo profesional" con el siguiente tenor:
El Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:
1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.
2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.
3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.
4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.
(...)
CUARTO.- Doctrina de la Sala.
1. Relevancia.
A) Son numerosas las ocasiones en que nos hemos debido ocupar de la delimitación que posee la relación laboral especial de alta dirección en el ámbito del sector público. Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho exigen que demos una respuesta concordante con la brindada en ocasiones anteriores.
Además, a lo largo del presente procedimiento, como queda expuesto, tanto las partes litigantes cuanto las resoluciones contrastadas y el Informe del Ministerio Fiscal han basado sus respectivas posiciones en ellas.
Con cita de abundantísimos antecedentes, las SSTS 16 marzo 2015 (rcud. 819/2014 ) y 597/2020 de 3 julio ( rcud. 3110/2019 ) recopilan la doctrina que seguidamente recodamos. En los párrafos siguientes resumimos sus razonamientos.
2. Caracterización general del contrato especial.
Ámbito de los poderes.- El contrato de alta dirección implica el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento.
Intensidad de las facultades.- Los poderes han de estar referidos a la íntegra actividad de la empresa o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad.
Autonomía en la adopción de decisiones.- Es imprescindible la verdadera autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa. Normalmente estarán bajo la legislación laboral común quienes reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, como sucede con los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias.
Interpretación restrictiva.- No hay relación laboral especial por el mero ejercicio de determinadas funciones directivas (por delegación), pues el ámbito de este singular contrato no puede ser objeto de una interpretación extensiva.
Síntesis.- "el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa".
3. La alta dirección en el sector público.
La STS 15 marzo 2015 (rcud. 819/2014 ) posee especial trascendencia (...)
Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, en aquella ocasión recordábamos que nuestra jurisprudencia se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP señalando lo siguiente:
A) No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar "poderes inherentes" a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales.
B) En el ámbito de la Instituciones Sanitarias el RD 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios como consecuencia de que así lo han querido normas con rango de Ley, sin que ello comporte cumplir los requisitos de la relación laboral de carácter especial.
C) Hemos legitimado la contratación como personal de alta dirección del director gerente de un hospital psiquiátrico aunque en el momento de realizarla existiera un vacío normativo más tarde subsanado pues "una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación".
(...)
4. Ausencia de tipicidad normativa.
A nuestro juicio, la más relevante de las razones que abocan a la estimación del recurso deriva de la interpretación sistemática que debemos realizar del conjunto normativo más arriba expuesto.
A) Bajo la cobertura del artículo 2.1.a) ET , el RD 1382/1985 (ex RD 451/2012) abrió las puertas de este contrato especial a cierto personal directivo" del sector público, pero siempre por referencia al de carácter estatal..."
Doctrina de aplicación y conforme a la cual hemos de convenir con la juzgadora a quo en que el contrato de alta dirección suscrito entre las partes, se ajusta a la naturaleza de la relación laboral, conforme a la definición contenida en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 451/2012, que amplía el ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 a los directivos considerados como tales en el ámbito estatal al sector público empresarial y otras entidades, conforme a la remisión que efectúa el artículo 13.1 del EBEP, concurriendo los requisitos al efecto al constar acreditado, como hemos visto, que el actor según pone de manifiesto la juzgadora a quo en su fundamentación jurídica "estaba facultado para la realización de gestiones y la toma de decisiones que afectan al círculo esencial y estratégico de la empresa, tal y como ya se desprende de la primera función atribuida en su contrato, consistente en "dar viabilidad técnica a la programación del Teatro Real", lo cual se entiende implica el desarrollo de todas aquellas tareas de gestión, desde el punto de vista técnico (personal, medios materiales y organizativos), necesarias a fin de dar cumplimiento, en última instancia, a los fines fundacionales del Teatro Real, definidos en el artículo 2 de sus Estatutos.",gestionando con autonomía y plena responsabilidad, más de un 25% del presupuesto anual de la Fundación, pudiendo celebrar y adjudicar por sí mismo contratos hasta 18.000 euros y con la única supervisión del director general, cuando era necesaria su autorización como representante legal de la institución.
OCTAVO.-Sentado lo anterior, hemos de confirmar la sentencia en cuanto a la naturaleza del contrato como de alta dirección, quedando por dilucidar la validez del correo electrónico enviado al actor por el Director General el 2 de diciembre de 2012, por el que le manifestaba que se respetaría un plazo de seis meses de preaviso, tras la adaptación del contrato efectuada por acuerdo de las partes, de 9 de julio de 2012, por el que se establecía un preaviso de 15 días y una indemnización de siete días de salario por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.
Esta Sala se ha pronunciado en supuestos similares, así en la sentencia de la sección 1ª de 30-04-2020, nº 347/2020, rec. 1089/2019 y las que cita, como sigue:
"La norma que considera vulnerada el Abogado del Estado, disposición adicional octava, apartado dos.4, dice así:
"El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido."
Esta Sala se ha pronunciado al respecto en sentencias como la de la sec. 3ª, de 13-01-2016, nº 6/2016, rec. 598/2015 , que recoge la dictada por esta misma sección el 25-4-2014, nº 377/2014, rec. 1666/2013 , como sigue:
"La regulación introducida en materia de alta dirección por el RD-ley 3/2012 en su 8 ª se enmarca en el conjunto de medidas adoptadas para la contención del gasto en el sector público.
Dada la trascendencia de los cambios producidos por esta norma, conviene explicarla con un mayor detenimiento haciendo referencia a su ámbito material y temporal de aplicación, así como de su contenido.
Comenzando por la primera cuestión, hay que aclarar que el RD-ley 3/2012 circunscribe su ámbito de aplicación a la alta dirección en el sector público estatal, es decir, a la Administración General del Estado, Organismos Autónomos, Entidades Públicas empresariales, sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal, como se establece en el apartado primero de la 8ª, por remisión al art. 2.1 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria , quedando excluidos únicamente las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.
En segundo lugar, por lo que se refiere a su contenido, sus principales innovaciones vienen a ser el establecimiento de una estructura retributiva uniforme, la reducción -y supresión, en su caso- de las indemnizaciones por desistimiento de la Administración, y reducción del período de preaviso, sin perjuicio de que las limitaciones en materia indemnizatoria puedan ser modificadas por el Gobierno en función de la situación económica.
Se fortalece, además, la observancia de tales medidas sancionándose con la nulidad las cláusulas contractuales contrarias a los límites establecidos, y advirtiéndose a los órganos competentes la posible derivación de responsabilidades civiles, administrativas, contables y de otra índole caso de incumplir las previsiones normativas referidas y se impone, asimismo, como control preventivo, la obligación de recabar con carácter previo a la formalización de estos contratos, informe de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.
Por último, en cuanto a su ámbito temporal de aplicación, el RD-ley 3/2012 entró en vigor el 12 de febrero de 2012, día siguiente a su publicación en el BOE, conforme a lo previsto en la DF 16ª, aclarando las dudas que pudieran suscitarse al respecto el ap. 5 º de la 8ª, que prevé su aplicación a los contratos celebrados a la fecha de entrada en vigor del RD-ley , estableciendo un plazo de dos meses para su adaptación a las pautas previstas en el citado RD-ley , insistiendo en que en cualquier caso las indemnizaciones se regirán por lo previsto en el mismo.
El contenido de la norma supone un notable avance en la configuración del concepto especial de alta dirección en la Administración Pública, gozando así no ya de un simple concepto propio ( art. 13 EBEP ), sino de su peculiar régimen jurídico. Las limitaciones en materia indemnizatoria ponen de manifiesto una restricción a la autonomía de la voluntad que tradicionalmente ha inspirado esta contratación, determinando una manifiesta aproximación a los principios de legalidad y estabilidad presupuestaria a que está sujeta la Administración, lo cual no es, sin embargo, una decisión totalmente novedosa en nuestro ordenamiento, pues tal línea fue ya iniciada por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio Administraciones Públicas de 27 de diciembre de 1993 que dispuso la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas en su reunión del día 17 de diciembre de 1993, que analizaremos posteriormente.
El RD-ley supone un paso más en la limitación de las indemnizaciones en la alta dirección en el sector público estatal, en consonancia con la necesidad de controlar los gastos en la Administración Pública, derivado de los arts. 134 y 135 de nuestra Carta Magna y que ha cobrado una notable relevancia en la situación de crisis económica global que ha incidido especialmente en economías débiles como la Española.
En su consecuencia, la DA 8ª del RDL 3/2012, de 10 de febrero , ha sido correctamente aplicada al caso enjuiciado por estar vigente al momento de extinción de la relación contractual del actor, y no hay razón alguna para invalidar el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, claudicando el segundo motivo.
NOVENO.- El siguiente motivo, ordenado como tercero, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción de los artículos 3 y 11 del RD 1382/1985, 6.3, 7.1 , 1089 . 1281 , 1282 , 1285 y 1091 del CC y jurisprudencia asociada, haciendo valer, en síntesis, su disconformidad con el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia dada la claridad con que se expresa la cláusula 10.3 del contrato de alta dirección suscrito para el caso de desistimiento unilateral del empresario, volviendo a insistir en la carta de desistimiento de 23 de diciembre de 2011, siendo libres las partes de pactar las cuantías indemnizatorias que estimen oportunas sin más límites que los mínimos legalmente establecidos. Nada impide, afirma seguidamente, que se dé distinto trato indemnizatorio a la extinción por despido y a la derivada de desistimiento empresarial.
La cláusula 10.3 del contrato de alta dirección suscrito entre las partes previó en caso de desistimiento unilateral de la empresa el actor tendría derecho a percibir las cantidades que resten, en su caso, del preaviso de 6 meses incumplido, así como las cantidades que resten por abonar hasta la extinción del contrato de alta dirección , mientras que la cláusula 10.4 previó que "si se declara el despido improcedente o nulo el Alto Directivo recibirá una indemnización de la cantidad equivalente a veinte (20) días por año trabajado con un límite de doce (12) mensualidades".
Es en base a ello que la demanda solicita se le abonen 6 meses de salarios por el preaviso incumplido, (104.561,50 euros x 6 meses/12 meses) esto es 52.280,75 euros, y como cantidades pendientes de abonar hasta la extinción del contrato, con una duración prevista de 48 meses, (del 24-12-11 al 1-2-15) 325.429,76 euros, total 377.710,51 euros.
(...)
En corolario, el tercer motivo claudica, debiéndose volver a recordar que a la fecha del desistimiento del contrato de alta dirección , producido simultáneamente a la de extinción de relación laboral ordinaria, el 20 de febrero de 2012, ya era de aplicación la DA 8ª del RDL 3/2012, de 10 de febrero , que afectó a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, y, por lo tanto, es de aplicación el límite indemnizatorio de siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades."
Doctrina aplicable al presente caso, al haber quedado limitada tanto la indemnización como el plazo de preaviso, careciendo de eficacia el de tres meses pactado en el contrato, que se ve reducido, desde la entrada en vigor del RDL 3/2012, a quince días, no siendo de aplicación el establecido para las empresas privadas en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección , que establece en su artículo 1.4 , que:
"El presente real decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral."
Por lo que, en cuanto el preaviso establecido en su artículo 10.1 se opone al que fija disposición adicional octava, apartado dos.4 de la Ley 3/2012 , tiene razón el recurrente, teniendo la Agencia obligación de preavisar únicamente quince días antes, por lo que el recurso se estima, no procediendo condena a la demandada por el concepto de preaviso ya que se efectuó con más de quince días antes, al entregarse a la actora la comunicación de extinción de su contrato de trabajo el día 6 de julio de 2017 con efectos del 31/07/2017, motivo por el que la resolución impugnada condenaba exclusivamente al pago de dos meses y cinco días de los tres pactados, reconociéndose así que hubo preaviso 25 días antes de la extinción."
Y es que no puede el Director General de la Fundación, ni ningún otro responsable de un organismo público, establecer un preaviso e indemnización superior a la legalmente establecida, de manera que el reconocimiento de la misma es nulo de pleno derecho por oponerse a la disposición legal, adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que establece en su apartado dos, en lo que aquí interesa, que:
"1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.
(...)
4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.
Y, en su apartado cuatro:
"1. Los contratos a que se refiere la presente disposición que se suscriban se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.
2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.
3. Los órganos que ejerzan el control o supervisión financiera de estas entidades, adoptarán las medidas precisas para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición en la celebración y formalización de los contratos mencionados, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles, administrativas, contables o de cualquier otra índole en que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de la presente disposición.
Y, en su apartado cinco:
"Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.
Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor."
Por cuanto antecede hemos de concluir que no hay en la sentencia impugnada infracción legal ni jurisprudencial algunas, habiéndose extinguido el contrato del actor conforme a derecho con la indemnización que legalmente le corresponde, desestimándose el recurso.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
