Sentencia Social 406/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 693/2025 de 07 de mayo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso de suplicación por el trabajador frente a la sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta frente a DISTRIBUIDORA ERSA SL, TECNOLOGIA DEL HOGAR SL Y D. Herminio en materia de despido y reclamación de cantidad.

El recurso se articula a través de cuatro motivos de censura jurídica. La parte contraria ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Censura jurídica.

Por el adecuado cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ,denuncia la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 1, 2.1, 26 y 56 ET y la jurisprudencia que cita sobre la existencia de grupo de empresas a efectos laborales. En síntesis, sostiene que existía una relación laboral por cuenta ajena (no mercantil) entre el actor y la empresa durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2017 a 31 de julio de 2019; que existía un grupo de empresas a efectos laborales entre las dos sociedades demandadas y que D. Herminio era el responsable del encubrimiento, habiendo generado una confusión patrimonial continua entre DISTRIBUIDORA ERSA SL y su propio patrimonio personal; también sostiene que la relación con la empresa demandada era una relación laboral común y no de alta dirección instando que su cese se declare despido improcedente; y, por último, reclama el salario correspondiente al 10% de los beneficios de la empresa.

La representación procesal de las demandadas se opone solicitando que se confirme la sentencia de instancia.

El examen de la censura jurídica ha de efectuarse a la luz de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en ellos consta claramente que el demandante causó alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores declarando el inicio de actividad de servicios de gestión y administración a fecha 2 de octubre de 2017. En la misma fecha cursó alta en el RETA, constando baja en dicho régimen a fecha 31 de diciembre de 2019.

Durante dicho periodo emitió facturas mensuales numeradas correlativamente a nombre de la mercantil DISTRIBUIDORA ERSA, S.L., por prestaciones de servicios identificados en su mayoría con el concepto "servicios de gestión y administración".Las facturas incluyen IVA y retención de IRPF, y fueron registradas en los libros de ingresos del actor como trabajador por cuenta propia. Los libros de registro de ventas e ingresos reflejan ingresos exclusivamente procedentes de DISTRIBUIDORA ERSA, S.L. durante los ejercicios 2017 a 2019.

Consta que las entidades TECNOLOGÍA DEL HOGAR, S.L. y DISTRIBUIDORA ERSA, S.L. fueron constituidas por Don Herminio, quien ha ostentado en ambas la condición de administrador único. Ambas tienen domicilio en calle del Almendro n.º 22, de Madrid.

Con fecha 1 de agosto de 2019 el demandante suscribió con la empresa DISTRIBUIDORA ERSA, S.L. un contrato de trabajo especial de alta dirección, conforme al artículo 2.1.a) del ET siendo designado Director General de la entidad. El contrato establecía una duración inicial de un año, con un periodo de prueba de seis meses. Finalizado dicho plazo, y salvo decisión contraria, la relación pasaría a ser de duración indefinida sin necesidad de nuevo acuerdo, manteniéndose al menos las condiciones pactadas inicialmente. Como contraprestación, el demandante percibiría una retribución anual bruta escalonada: durante los seis primeros meses (correspondientes al periodo de prueba) una cuantía de 36.000 euros anuales prorrateados en doce mensualidades; y a partir del séptimo mes, una retribución fija de 45.000 euros brutos anuales igualmente prorrateados. A dicha retribución fija se añadían complementos personales consistentes en una comisión anual del 10% sobre los beneficios netos de la empresa según el Impuesto de Sociedades, excluido el ejercicio 2019. La comisión se abonaría en dos plazos: un pago a cuenta en enero del ejercicio siguiente y el resto, como liquidación definitiva, antes de finalizar el mes de julio. Además, el demandante percibía una compensación mensual de 500 euros brutos por pacto de no competencia postcontractual.

Por cláusula contractual, el puesto no estaba sujeto a limitación de jornada y el trabajador debía estar disponible para desplazamientos dentro y fuera del territorio nacional. Asimismo, debía respetar las normas de confidencialidad, exclusividad y buena fe en el ejercicio de sus funciones. También se pactó la disponibilidad horaria y la exención de la obligación de registrar jornada, atendiendo al nivel de responsabilidad inherente al puesto. Entre las facultades atribuidas al demandante como Director General se incluían la representación de la empresa, la firma de contratos y operaciones de financiación, la gestión de personal, la estrategia comercial y la toma de decisiones operativas y administrativas.

Con fecha 1 de junio de 2022, ambas partes acordaron modificar la cláusula sexta del contrato a efectos de precisar que la liquidación de la comisión anual se efectuaría en el mes de julio de cada año, una vez presentado el Impuesto de Sociedades del ejercicio anterior. Por otro lado, la cláusula séptima fue eliminada en su totalidad.

Con fecha 1 de septiembre de 2022, se dejó sin efecto el anterior contrato de 1 de agosto de 2019, suscribiéndose uno nuevo contrato de trabajo especial de alta dirección, conforme al Real Decreto 1382/1985, con una duración indefinida y con efectos desde esa misma fecha. En el contrato se establece que el actor ocupará el puesto de Director general, asumiendo funciones ejecutivas de dirección y representación inherentes a dicha posición, así como responsabilidades sobre la gestión global de la empresa. Como retribución, se pactó un salario bruto anual de 31.000 euros, abonado en doce pagas mensuales. Y un variable anual a percibir en julio cuyo importe sería el resultado de aplicar el 10% bruto a los beneficios declarados anualmente por la mercantil en el impuesto de sociedades quedando excluidos los resultados de los ejercicios 2019, 2020 y 2021. Además, se comprometía a no incorporar a la contabilidad gastos que no fueran imputables claramente a la explotación de la actividad. El contrato recoge expresamente que el actor ejercerá su actividad con plena dedicación y responsabilidad, estando exento de control horario, y contempla la posibilidad de extinción mediante desistimiento unilateral.

Mediante escritura pública autorizada en fecha 31 de julio de 2019 Distribuidora ERSA, S.L. otorgó al demandante un poder general que le otorgaba facultades amplias para contratar en nombre de la empresa, representarla ante toda clase de organismos públicos y privados, gestionar cuentas bancarias, firmar préstamos, actuar en operaciones comerciales y jurídicas y representar a la entidad ante la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, entre otras, sin necesidad de autorización adicional.

En el marco de sus funciones como Director General, el demandante participó en la gestión económico-financiera y operativa de la empresa, contratando y despidiendo personal, negociando con proveedores, formalizando contratos de leasing y renting, aprobando presupuestos, representando a la empresa ante organismos públicos, coordinando la planificación estratégica 2022-2027 y presentando alegaciones en procedimientos de inspección administrativa. El actor firmó en representación de DISTRIBUIDORA ERSA, S.L. diversos contratos con entidades bancarias y proveedores, entre ellos: contrato de préstamo por importe de 500.000 euros con una entidad bancaria; solicitudes de financiación de facturas internacionales; solicitudes de renovación de líneas de crédito; contratos con proveedores de servicios (energía, telecomunicaciones, software, renting de equipos informáticos).

El demandante gestionó la contratación, modificaciones de contratos, reducción de jornada y despido de varios trabajadores y participó activamente en la gestión económica y administrativa de la empresa, formalizando financiaciones con Caixabank, gestionando tarifas de venta, planificando la explotación de la empresa para el periodo 2022-2027; presentó un documento titulado "Planificación de explotación de la empresa para los años 2022-2027",fechado el 9 de mayo de 2022 en el que se detallaban las previsiones económicas y estrategias de negocio de la empresa, y alegaciones ante la Administración Pública en relación con la inspección realizada por la Comunidad de Madrid en abril de 2024.

El actor también intervino en marzo de 2021 en la adquisición de un vehículo de alta gama (Audi Q8), formalizando el pedido, la compra, el contrato de leasing y el contrato de mantenimiento del vehículo, todos ellos a nombre de la empresa DISTRIBUIDORA ERSA, S.L. Dicho vehículo fue vendido mediante encargo a Yamovil el 5 de junio de 2024.

El demandante suscribió con fecha 12 de agosto de 2022, un documento de reconocimiento de deuda frente a la empresa por importe de 12.845,67 euros que refleja que debía ese importe por pagos indebidos a cuenta de beneficios que el demandante se auto-retribuyó. En el mismo, se reconoce una deuda a favor de la empresa por importe total de 25.689,61 euros en concepto de pagos indebidos a cuenta de beneficios correspondientes a los ejercicios 2020 y 2021 y al periodo enero-agosto de 2022, derivados de lo pactado en la cláusula sexta del contrato de alta dirección. En dicho documento, el actor manifiesta expresamente su renuncia al derecho a percibir el 10% sobre beneficios tal y como estaba pactado, acordándose que, a partir de la factura de 1 de junio de 2026 en adelante, facturaría por "Servicios Comerciales" aplicando un comisión del 1% sobre las ventas mensuales de los clientes gestionado personalmente y del 5% sobre las ventas de nuevos clientes dados de alta desde el 1 de septiembre de 2022. Asimismo, se pactó que el importe de la deuda se aplicaría como precio para la transmisión del vehículo Audi Q8 al actor con fecha 20 de mayo de 2026.

Con fecha 16 de mayo de 2024, la empresa comunicó al actor la extinción de su contrato de alta dirección por desistimiento y procedió a la revocación del apoderamiento general concedido al demandante.

TERCERO.- Naturaleza del vínculo entre octubre de 2017 y julio de 2019.

En primer lugar, el recurrente sostiene que durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2017 a 31 de julio de 2019 la relación que le vinculaba con la empresa era laboral por cuenta ajena y no mercantil, alegando que concurren las notas del art. 1 ET.

La sentencia de instancia desestima esta pretensión razonando que durante ese periodo el demandante estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, emitió facturas mensuales a DISTRIBUIDORA ERSA, S.L., declaró tales ingresos como propios en los libros registros de ventas e ingresos, y no consta inserción en la organización empresarial de la mercantil. Las facturas emitidas durante ese periodo incluían retención de IRPF, lo que refuerza la apariencia de relación civil o mercantil añadiendo que no se ha acreditado que el actor estuviera sometido a jornada, control horario, régimen disciplinario, ni que recibiera instrucciones propias de una relación de dependencia.

La doctrina general aplicable a este tipo de procedimientos se resume en las dos sentencias del Pleno del Tribunal Supremo dictadas en fecha 24/01/2018 (rcud. 3394/2015 y 3595/2015 ),de la siguiente manera:

"a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos:

1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

4.- Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones."

La aplicación de la doctrina expuesta conlleva la desestimación del motivo. Por lo pronto, hemos de partir de que lo que realmente se pretende es obtener por la Sala una nueva valoración de la prueba, habida cuenta de las referencias en el motivo a la prueba documental y testifical presentada por el actor, considerando que no se ha valorado adecuadamente en instancia. Sin embargo, el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia contiene una amplia argumentación sobre los motivos que llevan a la juez de instancia a considerar de poca utilidad la prueba testifical practicada (por el desconocimiento de los hechos controvertidos y la forma de expresarse de los testigos); y debemos recordar que prevalece la valoración efectuada por el órgano de instancia, titular en exclusiva de la facultad de libre valoración de la prueba y de los elementos de convicción ( art. 97.2 de la LRJS ),cuya percepción imparcial y objetiva no puede ser sustituida por la que proponga una de las partes en juicio, obviamente interesada.

Por otro lado, no encontramos en los hechos probados datos que nos lleven a concluir que durante ese periodo concurrían las notas de ajenidad o dependencia, pues los que se refieren al periodo aquí controvertido son los hechos primero a octavo y no se reflejan los pormenores de aquella prestación de servicios de gestión y administración, que puede abarcar muy amplios cometidos, ni tampoco se han tratado de introducir por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS; tampoco las facturas emitidas por el actor (hecho probado quinto) eran por el mismo importe todos los meses y, tampoco consta en modo alguno que recibiera órdenes del administrador en su facultad de empresario, como se sostiene en el recurso, por lo que no podemos sino confirmar los argumentos de la instancia.

CUARTO.- Grupo de empresas a efectos laborales.

En el segundo motivo de recurso la parte recurrente combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que se descarta que exista un grupo de empresas a efectos laborales entre D. Herminio y las dos sociedades demandadas. Sostiene el recurrente que ha prestado servicios de forma indistinta tanto para DISTRIBUIDORA ERSA,SL como para TECNOLOGIA DEL HOGAR SL, ambas mercantiles con el mismo domicilio social, misma actividad, mismo propietario y administrador. Que también "hacían trabajos tanto administrativos ( Fátima) como de mantenimiento ( Gervasio) estando todos los mencionados dados de alta en la seguridad social tan solo en DISTRIBUIDORA ERSA SL que es quien pagaba sus nóminas", a pesar de no haberse dado valor probatorio a estos testigos; que la empresa DISTRIBUIDORA ERSA SL pagaba alquileres de naves inexistentes a TECNOLOGÍA DEL HOGAR, SL; que DISTRIBUIDORA ERSA SL asumía el pago y el gasto de facturas de TECNOLOGIA DEL HOGAR SL como el gasóleo y calefacción de las casas que TECNOLOGÍA DEL HOGAR SL se dedica a alquilar a terceros y también el teléfono e internet, añadiendo que D. Herminio ha generado una confusión patrimonial continua entre DISTRIBUIDORA ERSA, SL y su propio patrimonio personal comprando coches, y cargando a la empresa todos los gastos, incluida la alarma de su domicilio personal; y que en definitiva todo ello se refleja en los correos electrónicos que no han sido valorados por la juez de instancia.

En primer lugar, hemos de señalar que incurre el recurrente en el rechazable vicio procesal de la petición de principio al basar todas sus alegaciones en datos de hecho no obrantes en el registro fáctico y respecto de las cuales no solicitó adición por la vía del art. 193.b) LRJS. Lo único que consta probado es que las entidades TECNOLOGÍA DEL HOGAR, S.L. y DISTRIBUIDORA ERSA, S.L. fueron constituidas por Don Herminio, quien ha ostentado en ambas la condición de administrador único y que ambas tienen el mismo domicilio social. No existe ningún dato en el relato fáctico que vincule al demandante con la empresa TECNOLOGÍA DEL HOGAR, S.L., como tampoco que D. Herminio actuara como empleador real del trabajador en lugar de serlo la empresa DISTRIBUIDORA ERSA, S.L.

La doctrina de la Sala Cuarta (sentada entre otras muchas en STS de 15 de diciembre de 2021, rec. 196/2021) recuerda que "la configuración de grupo de empresas con efectos laborales, con el alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo, existe cuando concurren elementos adicionales: "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores". [...]

"a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante" (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior" (por todas, sentencia del TS de 22 de junio de 2020, recurso 195/2019 , y las citadas en ellas)".

Partiendo de lo anterior, no han quedado acreditados en el caso de autos esos elementos adicionales que exige la jurisprudencia para que podamos concluir en la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Hemos de confirmar, por tanto, los argumentos de la instancia, en la medida en que no consta prueba alguna que acredite la existencia de dirección unitaria, caja única, prestación simultánea de servicios, confusión de patrimonios o de plantillas, ni ningún otro elemento de los ya indicados, sin que la simple coincidencia de domicilio y de administrador permita por sí sola desvirtuar la autonomía patrimonial y organizativa de cada entidad. Tampoco en relación con el administrador se constata indicio alguno de confusión de patrimonios, de uso personal de los bienes sociales, despatrimonialización ni de manejo unitario del entramado empresarial que permita considerar a D. Herminio como empresario real que justifique la extensión de responsabilidad.

En relación con la alusión a la falta de valoración de los correos electrónicos aportados como prueba por el actor, en relación con esta circunstancia, reiteramos lo ya indicado en relación con la facultad que le corresponde al juez de instancia ex artículo 97.2 LRJS, habiendo motivado la juez amplia y detalladamente en el fundamento jurídico quinto las razones por las que considera que carecen de eficacia probatoria.

QUINTO.- Relación laboral común o de alta dirección.

En el tercer motivo de recurso la parte recurrente sostiene, en síntesis, que la relación que le unía con DISTRIBUIDORA ERSA, S.L. era una relación laboral común pues el actor, en el ejercicio de sus funciones diarias y toma de decisiones actuaba de manera subordinada, sin autonomía; que había de someterse a instrucciones generales y concretas impartidas por órganos delegados de los superiores de gobierno de la entidad, reduciéndose el área de propia decisión a materias no trascendentes para la vida de la empresa y que el actor en todo momento debía tener el consentimiento de D. Herminio, el administrador de la sociedad.

Al contrario de lo que sostiene el recurrente y, tal y como ha concluido la sentencia de instancia, lo que consta acreditado es precisamente lo contrario: que el actor actuaba con plena autonomía en el ejercicio de sus funciones de Director General de la entidad, concurriendo las notas definitorias de la relación laboral especial de alta dirección que se recogen en el artículo 1 del citado Real Decreto 1382/1985, cuando incluye a "aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad únicamente limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la empresa".

Así, consta que el 1 de agosto de 2019 el demandante suscribió con la empresa Distribuidora ERSA, S.L. un contrato de trabajo especial de alta dirección, en el que se disponía expresamente que el trabajador no estaba sujeto a limitación de jornada, que debía estar disponible para desplazamientos dentro y fuera del territorio nacional y que estaba exento de la obligación de registrar jornada, atendiendo al nivel de responsabilidad inherente al puesto. Se pactó una cláusula de no competencia postcontractual por la que percibía 500 euros brutos mensuales. Entre las facultades atribuidas al demandante como Director General se incluían la representación de la empresa, la firma de contratos y operaciones de financiación, la gestión de personal, la estrategia comercial y la toma de decisiones operativas y administrativas. De hecho, consta probado que al tiempo de firmar el contrato se otorgó al demandante un poder general que le otorgaba facultades amplias para contratar en nombre de la empresa, representarla ante toda clase de organismos públicos y privados, gestionar cuentas bancarias, firmar préstamos, actuar en operaciones comerciales y jurídicas y representar a la entidad ante la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, entre otras, sin necesidad de autorización adicional.

En el marco de sus funciones como Director General, el demandante participó en la gestión económico-financiera y operativa de la empresa, contratando y despidiendo personal, negociando con proveedores, formalizando contratos de leasing y renting, aprobando presupuestos, representando a la empresa ante organismos públicos, coordinando la planificación estratégica 2022-2027 y presentando alegaciones en procedimientos de inspección administrativa. El actor firmó en representación de DISTRIBUIDORA ERSA, S.L. diversos contratos con entidades bancarias y proveedores, como contratos de préstamo, solicitudes de financiación de facturas internacionales, solicitudes de renovación de líneas de crédito o contratos con proveedores de servicios (energía, telecomunicaciones, software, renting de equipos informáticos).

El demandante gestionó la contratación, modificaciones de contratos, reducción de jornada y despido de varios trabajadores de la empresa y participó activamente en la gestión económica y administrativa de la empresa, formalizando financiaciones con Caixabank, gestionando tarifas de venta y planificando la explotación de la empresa para el periodo 2022-2027.

En tales condiciones no podemos sino concluir con la sentencia de instancia que nos hallamos ante una relación laboral especial de alta dirección y no una relación laboral común, pues el actor actuaba con un alto grado de autonomía tomando decisiones de gran entidad y responsabilidad para la empresa, como específicamente se pactó además en su contrato, habida cuenta del puesto de Director General que ocupó. Así lo demuestran el otorgamiento del poder general con amplísimas facultades de las que hizo uso expreso el actor a lo largo de la relación, laautonomía en la organización del trabajo, la capacidad de decisión estratégica, las decisiones sobre otros empleados en la empresa, la no sujeción a un régimen estricto de jornada ni horario, la existencia de una cláusula de no concurrencia postcontractual o la posibilidad de desistimiento unilateralcon indemnización específica que expresamente pactaron las partes.

SEXTO.- Retribución variable.

En el último motivo del recurso, la parte recurrente combate los argumentos del fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia. Concretamente, el demandante interesaba en su demanda el abono de la retribución variable correspondiente al 10% de los beneficios reales -no los declarados en las cuentas anuales- de la empresa DISTRIBUIDORA ERSA, S.L. en los ejercicios 2020, 2021, 2022 y 2023, cuantificándola en un total de 34.000 euros.

La sentencia de instancia desestima esta pretensión a la vista de que tanto en el contrato inicial de 2019, como en la posterior modificación y en el nuevo contrato que se suscribe con la empresa en 2022, se pacta expresamente que el sistema de retribución variable del 10% estaba vinculado de forma expresa al beneficio neto declarado por la empresa en el Impuesto de Sociedades. Por tanto, no cabe sustituir el parámetro de referencia pactado -los beneficios declarados en el Impuesto de Sociedades, que es un criterio objetivo y sujeto a verificación- por una estimación genérica de los denominados "beneficios reales", como sostiene el actor; y la sentencia de instancia tiene en cuenta, asimismo, que como Director general el demandante tenía acceso a la contabilidad de la empresa, a efectos de acreditar su pretensión, así como que el 31 de agosto de 2022 renunció expresamente al derecho a percibir el bonus del 10% sobre el beneficio pactado, como consecuencia de reconocer haberse realizado a sí mismo pagos indebidos a cuenta de dicho bonus, asumiendo por ello una deuda con la empresa.

El motivo de recurso se basa en que de la prueba documental aportada por el demandante (documentos 57 y 58) se desprenden los gastos de temas personales del administrador camuflados como gastos facturados a la empresa y que han minorado el salario variable del trabajador. Como ya hemos indicado antes, la valoración de la prueba le corresponde al juez de instancia ex art. 97 LRJS y la Magistrada de instancia ya valoró la prueba documental y testifical del modo que razona de forma más que suficiente y, tras esa valoración, confeccionó un relato de hechos probados; relato que ha quedado inalterado al no haberse articulado ningún motivo de revisión fáctica. Y en aquel ejercicio valorativo no es apreciable ninguna arbitrariedad ni irrazonabilidad, lo que lleva a la desestimación del motivo habida cuenta del pacto por el que se vinculó el salario variable al beneficio neto declarado en el Impuesto de Sociedades, sin prueba alguna del criterio de cálculo propuesto por el trabajador, y a la vista de su renuncia expresa al bonus. Tampoco existe infracción del art. 26ET, en relación con la alegación contenida en el recurso acerca de que el vehículo Audio A8 constituía una retribución en especie al demandante. Al respecto únicamente consta que el actor intervino en marzo de 2021 en la adquisición de un vehículo de alta gama (Audi Q8), formalizando el pedido, la compra, el contrato de leasing y el contrato de mantenimiento del vehículo, todos ellos a nombre de la empresa DISTRIBUIDORA ERSA, S.L.; que en el documento de reconocimiento de deuda firmado el 12 de agosto de 2022 se pactó que el importe de la deuda se aplicaría como precio para la transmisión del vehículo Audi Q8 al actor con fecha 20 de mayo de 2026 y que finalmente dicho vehículo fue vendido mediante encargo a Yamovil el 5 de junio de 2024. No disponemos de elemento alguno que permita considerar dicho vehículo como salario en especie del trabajador demandante.

VISTOSlos preceptos citados y por las razones expuestas,