Sentencia Social 737/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 21/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO. - La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el devengo de las pagas extraordinarias debe hacerse en cómputo anual o semestral.

La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 17 de octubre de 2022, rec. 1836/2021, que desestimó el interpuesto por dicha parte contra la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, de 30 de junio de 2021, en los autos 1160/2020, que había condenado a dicha recurrente al pago de 408,94 euros, más el 10% en concepto de interés por mora.

Esta Sala, a la vista de lo reclamado en demanda y de la pretensión articulada en la misma, dio audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal ante una posible falta de competencia funcional.

La parte recurrente, respecto de la competencia funcional, presentó escrito el en que mantuvo la competencia de esta Sala, alegando que lo contrario infringiría el art. 24 de la Constitución Española (CE), el art. 218 y 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) porque, además de poner de manifiesto que en el acto de juicio alegó la afectación general por notoriedad o por no ponerse en duda por ninguna de las partes, la cuestión debatida parte de una conducta empresarial que lo es frente a todos sus trabajadores y que ha sido objeto de múltiples demandas (24) y en los que accedieron a suplicación tuvieron una previa resolución en queja que permitió el acceso al recurso, como acredita mediante la presentación del auto de 18 de noviembre de 2021, dictado por la sala de lo social en el recurso de queja 1402/2021, que, a su vez, se remite a otro anterior, en el que se solventó similar cuestión.

SEGUNDO. - Como ya ha resuelto esta Sala en otro asunto similar al presente, en el que ahora nos ocupa no podía tener acceso al recurso de suplicación la sentencia dictada en la instancia como tampoco resulta procedente, en consecuencia, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no superar la pretensión articulada en la demanda el importe de 3000 euros ni existir afectación general.

La competencia funcional es materia de orden público procesal que podemos examinar de oficio y por ello, atendiendo a lo que disponen los apartados 1 g) y 3 b) del art. 191, en relación con el art. 192 de la LRJS, en el caso que nos ocupa lo peticionado en demanda es una cuantía inferior al límite legal que permite el acceso al recurso, al ser lo reclamado un importe de 408,94 euros.

Respecto de la afectación general, tampoco concurriría aquí porque así lo ha indicado ya esta Sala, en la STS 394/2023, de 31 de mayo (rcud 3194/2022) que resuelve un asunto procedente del mismo tribunal y en el que es parte la misma recurrente que en el presente, respecto de un trabajador del mismo centro hotelero afectado y bajo una misma pretensión. En ella, tras reflejar la doctrina en materia de afectación general, la aplica al caso diciendo lo siguiente: "La aplicación de la doctrina expuesta al caso controvertido lleva a la conclusión de que no concurre una afectación generalizada del tema controvertido. No existe ningún dato que permita afirmar que la reclamación tiene trascendencia general o apreciar la notoriedad de la afectación múltiple teniendo en cuenta su intrínseca naturaleza y el colectivo implicado".

En la misma situación se encuentran las presentes actuaciones en tanto que no hay elemento alguno en el que apoyar la existencia de una litigiosidad múltiple que permita el acceso al recurso.

Se expone por la parte recurrente que ya se alegó en la instancia la afectación general e incluso la Sala de suplicación, al resolver dos quejas, la admitió.

A tal efecto no cabe entender que la presentación de 24 demandas o la existencia de dos autos dictados resolviendo recurso de queja, en los que se aprecia la existencia de afectación general venga a tener la condición de múltiple litigiosidad, en un entorno como el que aquí nos encaramos, en una empresa del sector hotelero que en un centro de trabajo ha activado un ERTE por fuerza mayor, durante el COVID, y que ha repercutido esa situación en la paga extra de verano de una forma con la que discrepan, según alega, 24 trabajadores que son los que han formulado las demandas que se identificaron por la parte actora ante la sala del TSJ y ahora reitera aquí.

Por un lado, cabe recordar que esta Sala no está vinculada por la apreciación que en la instancia o en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a verificar su propia competencia.

Como viene sosteniendo esta Sala "la afectación general no resulta apreciable por la posible proyección general de un litigio, sino que es preciso que esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate, de forma que no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general" ( STS 666/2022, de 13 julio (rcud 1549/2021).

Pues bien, con los elementos de los que disponemos y los que dispuso, incluso, la propia sala de lo social del TSJ, si bien existe litigiosidad, la misma no es relevante porque no se evidencia la existencia de numerosos litigios que sobre la pretensión articulada en demanda, se hayan suscitado, ya que tal condición no puede obtenerse con lo que se indica por la parte recurrente porque el número de las que se dice presentadas no es indicativo de una afectación masiva, esto es, no es un número significativo de la litigiosidad a la que se refiere la afectación general y menos si atendemos a lo que referían las resoluciones que resolvieron la queja cuando, de forma adecuada, indicaban que la controversia afectaba a un centro de trabajo completo lo que, incluso eleva la necesidad de litigiosidad relevante a un ámbito de conflicto más numeroso del que se ha dejado constatado, esto es, que exista un grupo significativo de trabajadores que cuestionen el actuar empresarial sin que, como ya ha venido indicando esta sala, podamos aceptar la afectación general por el solo hecho de gravitar la controversia sobre la interpretación de un artículo concreto del convenio de hostelería porque, como se ha dicho, el que la norma sea susceptible de una aplicación en masa ello no significa que sobre aquella exista la litigiosidad relevante a la que se refiere la afectación general.

TERCERO. - Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite declarar de oficio la irrecurribilidad de la sentencia de instancia y, por ende la falta de competencia funcional de esta Sala para el enjuiciamiento del litigio, por lo que procede la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

No procede la imposición de costas, al quedar firme la sentencia de instancia que desestima la demanda, debiendo proceder a la devolución a la parte recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, dándose a lo consignado el destino legal.