Sentencia Social 1156/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2046/2021 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Cuestión planteada y la sentencia recurrida

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si un trabajador con contrato de interinidad por vacante tiene derecho a disfrutar de la excedencia voluntaria por incompatibilidad.

2. El actor -y ahora recurrente en casación para la unificación de doctrina- venía prestando servicios para el Ayuntamiento de Madrid como técnico deportivo a tiempo parcial, en virtud de contrato de interinidad por vacante celebrado el 26/08/2011. Además, desarrollaba una segunda actividad pública para el Ayuntamiento de Collado Mediano desde el 01/04/2004, mediante contrato de interinidad por vacante a tiempo completo.

Cuando el Ayuntamiento de Madrid le comunicó el día 03/10/2019 que había tenido conocimiento de esa segunda actividad, le indicó que debía optar por una u otra, conforme al régimen de incompatibilidades de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, por lo que el actor presentó escrito el 13/11/2019 pidiendo pasar a la situación de excedencia por incompatibilidad en relación a su puesto de técnico deportivo del Ayuntamiento de Madrid. Pero este ayuntamiento, por resolución de 18/11/2019, decidió que no procedía concederle la excedencia voluntaria por incompatibilidad al no tener la condición de trabajador laboral fijo, siendo dado de baja el 13/11/2019 por fin de contrato temporal.

3. El trabajador interpuso demanda contra el Ayuntamiento de Madrid, que fue estimada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid 253/2020, de 18 de noviembre de 2020 (autos 1367/2019).

La sentencia del juzgado de lo social declaró que el actor se encontraba en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad con efectos de 13/11/2019.

4. El Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

La sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid 169/2021, de 9 de marzo de 2021 (rec. 90/2021), estimó el recurso, revocó la sentencia del juzgado de lo social y desestimó la demanda del actor.

La sentencia del TSJ cita las SSTS 29 de noviembre de 2005 (rcud 3796/2004) y 3 de mayo de 2006 (rcud 1819/2005).

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación, el informe del Ministerio Fiscal y el examen de la contradicción.

1. El actor ha recurrido en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Madrid 169/2021, de 9 de marzo de 2021 (rec. 90/2021).

El recurso invoca de contraste la STS 682/2020, de 17 de julio (rcud 1373/2018), y denuncia la infracción del artículo 46.2, en relación con el artículo 15.6, ET, y la jurisprudencia de las SSTS 682/2020, de 17 de julio (rcud 1373/2018), y 252/2021, de 2 de marzo (rcud 617/2019). El recurso cita también los artículos 2.1 c) y 10 de la mencionada Ley 53/1984 y el artículo 35 del Convenio colectivo del Ayuntamiento de Madrid.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y que se declare que la doctrina correcta es la de la STS 682/2020, de 17 de julio (rcud 1373/2018).

2. El Ayuntamiento de Madrid ha impugnado el recurso, solicitando su desestimación.

3. Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, el Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso.

4. Apreciamos, en coincidencia con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial, la STS 682/2020, de 17 de julio (rcud 1373/2018).

En efecto, también es este caso la trabajadora prestaba servicios con contrato de interinidad por vacante para una administración local (el Ayuntamiento de Soria) y había pedido la excedencia voluntaria para ocupar una plaza de educador familiar a la que había sido llamada por el mismo ayuntamiento al estar incluida en la bolsa de trabajo correspondiente. El ayuntamiento le denegó la solicitud por ser incompatible con el contrato de interinidad.

Existe la contradicción exigida por el artículo 219 LRJS, porque ante supuestos iguales de trabajadores con contratos de interinidad por vacante por un ayuntamiento, y que solicitan la excedencia voluntaria por incompatibilidad, se alcanzan soluciones distintas porque la recurrida se la deniega y la de contraste se la concede.

TERCERO. El derecho a la excedencia voluntaria por incompatibilidad del trabajador con contrato de interinidad por vacante.

1. La cuestión controvertida ha sido resuelta por varias sentencias de esta sala 4ª.

Se trata de la STS 682/2020, de 17 de julio (rcud 1373/2018), que es precisamente la sentencia invocada de contraste en el presente recurso, que ha sido seguida por las SSTS 252/2021, de 2 de marzo (rcud 617/2019); 365/2022, de 26 de abril (rcud 1477/2019); 490/2022, de 31 de mayo (rcud 831/2019); y 496/2023, de 11 de julio (rcud 2153/2020).

2. La STS 682/2020, de 17 de julio (rcud 1373/2018), examina detenidamente la normativa a considerar, así como la doctrina precedente de esta sala 4ª, con mención de la STS 29 de noviembre de 2005 (rcud 3796/2004), en la que se apoya la sentencia recurrida en el presente recurso, y del TJUE, con cita de la relevante STJUE 20 de diciembre de 2017 (C-158/16).

Particular interés tiene para el actual recurso la STS 490/2022, de 31 de mayo (rcud 831/2019), dictada en un supuesto sustancialmente igual al que ahora se nos plantea y que se suscitaba asimismo en el Ayuntamiento de Madrid y con el convenio colectivo de dicho Ayuntamiento.

3. Pues bien, tras examinar la normativa y la jurisprudencia aplicables, la STS 490/2022 , de 31 de mayo (rcud 831/2019), concluye -como igualmente debemos hacer en el presente caso, por elementales razones de igualdad en aplicación de la ley y de seguridad jurídica- que el recurso de casación para la unificación de doctrina debe ser estimado por las siguientes razones:

Primera: Resulta contrario al principio de igualdad, proclamado por el artículo 14 CE, aplicar condiciones de trabajo a un colectivo -los trabajadores interinos- que sean diferentes a las aplicadas a los trabajadores fijos, ya que no existe una razón objetiva que justifique dicha diferencia de trato. La forma de acceso al puesto de trabajo se toma en consideración respecto a las causas de extinción del contrato, pero no en cuanto a las condiciones en que dicho contrato se desarrolla.

En este sentido se ha pronunciado, por ejemplo, la STC 104/2004: "...hemos mantenido que, si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias en aquellas situaciones ( SSTC 136/1987 , de 22 de julio, FJ 6; 177/1993 , de 31 de mayo, FJ 3), las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente ( STC 177/1993 ), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurría en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio ( STC 136/1987 ) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los fijos ( STC 177/1993 ).

Así, toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como "trabajadores fijos" o "trabajadores de plantilla", en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de "trabajador pleno" de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal. Es claro que tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas."

Segunda: La Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en cuyo artículo 4 se dispone que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Tercera: El artículo 15.6 ET proclama con toda rotundidad que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos.

Cuarta: La evolución de la doctrina de esta sala 4ª, que ha reconocido el derecho de los trabajadores interinos al servicio de una administración pública a pasar a la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad (la citada STS 682/2020, de 17 de julio, rcud 1373/2018), si bien con las particularidades en orden al derecho al reingreso que en dicha sentencia se consignan.

Quinta: La excedencia es una condición de trabajo, es un derecho que tiene el trabajador por el hecho de suscribir un contrato de trabajo, siempre que cumpla las condiciones exigidas normativamente. El artículo 46.2 ET establece el derecho de los trabajadores a que se les reconozca la posibilidad de situarse en excedencia, exigiendo únicamente el requisito de que tengan, al menos, un año de antigüedad en la empresa, sin hacer referencia alguna a la naturaleza del vínculo que une a las partes.

Sexta: El artículo 10 de la Ley 53/1984 dispone que, en el supuesto de que un empleado público acceda a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a aquella Ley resulte incompatible con el que viniera desempeñando y no opte por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión, se entenderá que opta por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en el que viniera desempeñando. El precepto no hace distinción alguna en cuanto a la naturaleza de la primera relación que el empleado público mantenía con la administración.

Séptima: A los anteriores fundamentos no cabe oponer que el Convenio Colectivo Único para el personal laboral del Ayuntamiento de Madrid en su artículo 35 limita el derecho de solicitar excedencia voluntaria a los trabajadores fijos, ya que la normativa convencional no puede contrariar lo establecido en las disposiciones legales.

4. Finalmente, por lo que se refiere a la preferencia que asiste al trabajador en excedencia voluntaria a la hora de reingresar en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa ( artículo 46.5 ET), la STS 490/2022 , de 31 de mayo (rcud 831/2019), recuerda que, como afirma la doctrina de esta sala 4ª, "la excedencia funciona como una garantía de estabilidad", pero ese concepto de estabilidad, ese derecho preferente de reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la que ostentaba, significa, en el supuesto de personas trabajadoras con contrato de interinidad, que, como el trabajador no tiene derecho a la reserva de la plaza que ocupaba antes de pedir la excedencia, no podrá exigir a la empresa que durante la situación de excedencia deba mantener vacante el puesto dejado o que en el momento de la solicitud de reingreso deba reincorporarlo al puesto que había venido ocupando.

Como señala la precitada STS 682/2020, de 17 de julio (rcud 1373/2018):

"Si trasladamos ese régimen al contrato de interinidad, lo primero que se advierte es que, si la excedencia voluntaria otorga un derecho preferente de reingreso a vacante de igual o similar categoría, el trabajador interino puede ostentar ese derecho en tanto que la plaza vinculada al contrato esté vacante o no se hubiera reincorporado el sustituto al momento de finalización del periodo de excedencia. De forma que, con esta precisión, no se estaría desnaturalizando el contrato ni contraviniendo las reglas que lo rigen.

Con ello, además, no se está obligando al empleador a reservar el puesto de trabajo ya que esa vacante deberá seguir su curso ordinario de cobertura y, en caso de cubrirse la misma definitivamente ello conllevaría, de producirse antes de conclusión del periodo de excedencia concedido, que el contrato de interinidad del excedente habría incurrido en causa legal de extinción y, por ende, la excedencia quedaría ya sin contenido.

Mas dificultad aplicativa se presenta si el empresario concierta otro contrato de interinidad para cubrir la plaza que deja el interino excedente ya que si el derecho a la excedencia se mantiene en tanto que el contrato de interinidad no incurra en causa de extinción, es lo cierto que entre las causas que lleva a la finalización del contrato está la cobertura de la vacante por quien haya sido adjudicatario de la misma en el proceso reglamentario de selección o porque la persona sustituida retorne a su puesto de trabajo ( artículo 4.2 b) del RD 2720/1998). Tampoco esa situación impide otorgar el derecho de excedencia voluntaria. Desde el momento en que el interino pase a la excedencia, el empleador puede libremente y en cualquier momento suscribir otro contrato de interinidad con un tercero para cubrir nuevamente la vacante o al sustituido. Si ello se produce, la excedencia voluntaria del interino seguirá su curso y si concluido el periodo de su excedencia sigue el nuevo interino ocupando la plaza, simplemente el excedente seguirá manteniendo la expectativa de derecho al reingreso, en tanto que no puede ocupar la única plaza que podría al estar siendo desempeñada por otro interino que, desde luego, no podrá ser cesado salvo que se incorpore el titular o sustituido, en cuyo caso no solo cesa ese interino sino el excedente, o si el tercero causa baja voluntaria en esa interinidad, en cuyo momento podría el excedente interino ejercer ese derecho preferente de reingreso".

5. La aplicación de la doctrina de las SSTS 682/2020, de 17 de julio (rcud 1373/2018); 252/2021, de 2 de marzo (rcud 617/2019); 365/2022, de 26 de abril (rcud 1477/2019); 496/2023, de 11 de julio (rcud 2153/2020); y especialmente, por lo ya mencionado, de la STS 490/2022, de 31 de mayo (rcud 831/2019), conduce directamente, por las aludidas razones de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica, a la estimación del presente recurso.

CUARTO. La estimación del recurso

1. De acuerdo con lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina; casar y anular la sentencia recurrida; resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid; y confirmar y declarar la firmeza de la sentencia del juzgado de lo social.

2. Sin costas ( artículo 235.1 LRJS).