Sentencia Social 425/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2708/2021 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Términos del debate.

En el ámbito de un procedimiento por despido se discute ahora cuál debe ser el convenio colectivo aplicable a la extinta relación laboral. Las dos empresas recurrentes, condenadas como autoras de un despido improcedente, plantean cuestiones similares a las ya resueltas por esta Sala Cuarta, primero en los Autos de 2 y 8 febrero 2022 ( rcud. 1201/2021 y 662/2021) y, finalmente en la STS 629/2022 de 6 julio (rcud. 846/2021). Elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho conducen a que ahora reiteremos su solución.

1. Hechos relevantes.

El demandante (conductor de furgoneta) ha sido contratado por la ETT HIRING al amparo de tres contratos de trabajo consecutivos para obra o servicio (desde mayo de 2018) para ser cedido a la mercantil ARA VINC SL, la cual distribuye mercancía a domicilio.

El trabajador ha presentado demanda en reclamación de cantidad frente a la ETT y a la usuaria. Basa su pretensión en la aplicación del convenio colectivo de Logística

La empresa usuaria carece de autorización para transportar mercancía o para intervenir como operador de tal índole.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Mediante su sentencia 44/2021 de 25 de enero el Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid desestima la demanda.

Analiza detalladamente las reglas que presiden la delimitación del ámbito aplicativo de los convenios colectivos en presencia. Descarta la aplicación del Convenio de Logística y paquetería de la Comunidad de Madrid porque la empresa carece de la preceptiva licencia administrativa para desarrollar ta actividad y el demandante no ha acreditado que estemos ante un incumplimiento de esa obligación.

Además, analiza las normas sobre trasporte y, a la vista de la actividad de Ara Vinc, considera que no se ha constatado que la demandada sea agencia de transporte de mercancías, ni transitario, ni almacenista distribuidor, no siendo preceptivo que disponga de título administrativo.

B) La STSJ Madrid (Sección Cuarta) 409/2020 de 3 junio (rec. 207/2021) estima parcialmente el recurso interpuesto por el trabajador y condena a la empresa demandada (JT Hiring Empresa de Trabajo Temporal) al abono de 2.578,47 euros, más el interés por mora; de su abono "responderá subsidiariamente, para el caso de insolvencia de JT Hiring Empresa de Trabajo Temporal, S.L., la empresa también demandafda Ara Vinc S.L.".

Reiterado el criterio acogido por el Tribunal en sentencias previas y en las que la cuestión planteada era igualmente determinar el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral del trabajador con la empresa JT Hiring ETT SL, quien a su vez tiene concertados contratos de puesta a disposición con la codemandada Ara Vinc S.L.

Considera que Ara Vinc S.L. no es una empresa dedicada únicamente a la actividad de mensajería sino que realiza un amplio conjunto de actividades relacionadas con el transporte de personas y mercancías por carretera que la sitúa fuera del Convenio Colectivo de mensajería y dentro del ámbito del Convenio Colectivo de Logística, paquetería y actividades anexas al transporte de mercancías. Concluye la sala que el demandante debió ser retribuido con arreglo a las tablas salariales del Convenio Colectivo de logística. Añade la sentencia cuyos argumentos transcribe, que el art. 11 de la Ley 14/1994 de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal dispone que los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho, durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto, considerando la sala que la remuneración es una de esas condiciones esenciales de trabajo y empleo. Concluye la sentencia referida que al actor le asistía el derecho a ser retribuido con arreglo a las tablas salariales del Convenio Colectivo de Logística, paquetería y actividades anexas al transporte de mercancías.

Por tanto, la sentencia de instancia había incurrido en las infracciones puestas de manifiesto, por lo que acoge el recurso, sin perjuicio de no asumir los cálculos realizados y remitiéndose a los periodos temporales en los que el trabajador prestó servicios para las demandadas.

3. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

A) Con fecha 16 de julio de 2021 el Abogado y representante de las dos empresas condenadas formaliza su recurso de casación unificadora.

Respaldados por sendas sentencias referenciales, aparecen dos motivos de recurso. El primero plantea si la falta de autorización administrativa para actuar como empresa del ramo conlleva la exclusión del Convenio de Logística, paquetería y actividades anexas al transporte de mercancías por carretera de la Comunidad de Madrid, entrando en juego el Convenio Estatal de mensajería. El segundo plantea si corresponde al trabajador la carga de la prueba que la empresa tenía que tener las citadas habilitaciones.

B) La Abogada y representante del trabajador recurrido, con su escrito de 12 marzo 2022 ha impugnado el recurso. Expone que la empresa usuaria no se dedica solo a mensajería y que el trabajador es repartidor con furgoneta. Además, reproduce fragmentos de dos Autos de esta Sala que considera avalan su posición.

C) A través de escrito fechado el 13 de abril de 2022 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Descarta la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas por el segundo motivo. Respecto del primero considera que no estando acreditada la necesidad de habilitación para llevar a cabo la actividad empresarial, de su ausencia cabe colegir que el convenio aplicable es el de mensajería, por lo que debiera prosperar.

4. La contradicción entre sentencias.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

SEGUNDO.- La ausencia de licencia administrativa y el convenio aplicable (Motivo 1º del recurso).

Recordemos que el trabajador, a los efectos de reclamar las cantidades solicitadas (y parcialmente reconocidas por la sentencia recurrida) interesa la aplicación del Convenio Colectivo de Logística, Paquetería y Actividades anexas al transporte de la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 24 de marzo de 2018, mientras que, las empresas demandadas consideran de aplicación el Convenio de Empresas de Mensajería publicado en el BOE de 12 de diciembre de 2006.

Con respecto a dichos convenios, éste último, regula las relaciones laborales entre las empresas dedicadas a la prestación de servicios de mensajería y su personal, entendiendo por mensajería el reparto, distribución o entrega de paquetes de pequeño tamaño. Sin embargo, el Convenio Colectivo de Logística, Paquetería y Actividades anexas al transporte de la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 24 de marzo de 2018, afecta a las empresas que dentro del ámbito de la Comunidad de Madrid, realicen actividades cuyo objeto principal sea el de logística, paquetería (o carga fraccionada) y actividades anexas al transporte de mercancía. En particular, incluye la mensajería bajo ámbito del II Acuerdo General para la Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, tal y como consta en el acta de conciliación con avenencia de la Audiencia Nacional de 21 de marzo de 2013. Dicho Convenio, incluye la actividad de mensajería que exija autorización administrativa habilitante, la de transporte de mercancías por carretera o la de operador de transporte.

1. Formulación del motivo.

El primer motivo se fundamenta en la consideración de que el Convenio Colectivo de Logística, paquetería y actividades anexas al transporte de mercancías por carretera de la Comunidad Autónoma de Madrid (BOCAM 24 de marzo de 2018) no es de aplicación, al ser la usuaria del caso (Ara Vinc) una empresa de mensajería.

Añade que únicamente se recogió, en Acta de conciliación con avenencia ante la Audiencia Nacional de 21 de marzo de 2013, que estaría incluida en el convenio la actividad de mensajería que exija de autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carreteras o la de operador del transporte y por ello, dado que la empresa no tiene tales autorizaciones, no puede serle de aplicación el citado convenio.

2. Sentencia comparada.

A efectos de contraste las recurrentes invocan la STSJ Madrid (sección Tercera) 303/2020 de 28 abril (rec. 202/2020). Desestima la pretensión de la parte actora de que se declare de aplicación el Convenio de Logística al que se ha hecho referencia por considerar que, dado que la empresa carece de título habilitante para el transporte de mercancías por carretera, no está incluida en el ámbito del Convenio, de acuerdo con el Acta de conciliación ante la Audiencia Nacional de 21 de marzo de 2013, en el que se recoge que en el ámbito del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera queda incluida la mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carretera o la de operador de transporte.

3. Consideraciones sobre la contradicción.

A) A pesar de que en ambos casos se trata de unas mismas demandadas y consta que la empresa usuaria carece de título habilitante o autorización para el transporte, en el caso de la sentencia recurrida el actor había sido contratado con categoría de conductor de furgoneta, recogiéndose en el anexo del contrato la cesión de uso de vehículo con la empresa usuaria, sin que constara el tipo de vehículo que era utilizado por el trabajador. La sala, tras comprobar las actividades para las que consta de alta la usuaria en el IAE y el objeto social con que figura en el Registro Mercantil, concluyó que la demandada realiza un conjunto de actividades que la sitúa fuera del Convenio Colectivo de mensajería y dentro del ámbito del Convenio Colectivo de Logística.

En el caso de la sentencia de contraste, sin embargo, el trabajador fue contratado con categoría de repartidor, constando que la usuaria era Ara Vinc S.L. y que el contrato de puesta a disposición era para la obra o servicio coincidente con el contrato mercantil existente entre la empresa Amazon y Ara Vinc S.L. por lo que la argumentación se centró en la interpretación de la normativa para considerar a la empresa no incluida en el ámbito del Convenio de Logística de acuerdo con el Acta de Conciliación ante la Audiencia Nacional que incluye en dicho convenio la mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes de transporte de mercancías o de operador de transporte.

B) Una segunda diferencia relevante alude, precisamente, a la realidad sobre la que se proyecta la doctrina sentada por cada una de las sentencias comparadas.

Como acabamos de ver, en la referencial se admite como pacífico que la empresa usuaria desarrolla una actividad de reparto sin contar con licencia especial, ni para paquetería ni para mensajería. Sin embargo, la ahora recurrida resuelve el problema partiendo de que la usuaria no es una empresa dedicada únicamente a la mensajería, sino que realiza un amplio conjunto de actividades relacionadas con el trasporte de personas y de mercancías por carretera que la sitúa fuera de ese convenio de mensajería y dentro del de logística.

Es decir, las realidades fácticas sobre las que proyectan su conclusión jurídica son diversas. Mientras que la sentencia recurrida afirma que el trabajador desempeña una actividad para empresa con actividad subsumible en el ámbito del convenio colectivo de Logística y Paquetería (quitando relevancia al hecho de que la empresa no se haya provisto de la necesaria licencia para ello) la contrastada no parte de que se desempeñe esa actividad, sino que (quedando tal dato al margen) solo parte de que la empresa carece de licencia para desempeñar esas actividades, sin negar que se englobe en la mensajería su ámbito productivo, ni afirmar que la actividad del trabajador se corresponda con las del ámbito de la Logística.

C) Al partir de presupuestos fácticos diversos no cabe habla de una verdadera discrepancia de doctrinas que debamos homogeneizar.

Hemos señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta, como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial. La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso".

Así pues, a la vista de la heterogeneidad de presupuestos fácticos que cada una de las resoluciones judiciales comparadas toma en consideración, debemos descartar que concurra el presupuesto del artículo 219.1 LRJS.

4. Ausencia de contradicción.

Al igual que hemos manifestado en la STS 629/2022 de 6 julio (rcud. 846/2021), debemos concluir que, sin perjuicio de las evidentes semejanzas en los litigios comparados, lo cierto es que no existe contradicción entre las sentencias opuestas. La sentencia recurrida aplica el Convenio Colectivo de Logística, Paquetería y Actividades anexas al transporte de la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 24 de marzo de 2018, porque da como probado que ni ha acreditado su dedicación a la mensajería y, sobre todo, que se desarrolla una actividad claramente subsumible en tal convenio colectivo. La sentencia de contraste no parte de esas premisas, sino tan solo de que se lleva a cabo una actividad sin estar en posesión de las licencias específicas para reparto de mercancías o mensajería.

TERCERO.- Carga de la prueba.

1. Formulación del motivo.

El segundo de los motivos del recurso incide en la carga de la prueba de la necesidad de habilitación administrativa de la empresa usuaria. Cuestiona que la sentencia impugnada pueda presumir la necesidad de la habilitación de transporte o de operador logístico de una empresa de mensajería, sin ser acreditado por quien lo alega, con cita de contraste de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de 21 de julio de 2020, rec. 768/2020.

2. Sentencia referencial.

A efectos comparativos aparece seleccionada la STSJ País Vasco 964/2020 de 21 julio (rec. 768/2020). Allí el trabajador es contratado como conductor repartidor de furgoneta por la empresa JT Hiring ETT, prestando servicios para la empresa NR Courier. El trabajador recurre en suplicación demandando exclusivamente a la ETT, pero no a la empresa usuaria para la que presta servicios, quedando probado en la instancia que dicha empresa no necesita autorización administrativa habilitante para el desarrollo de su actividad siéndole aplicable el Convenio de Empresas de Mensajería publicado en el BOE de 12 de diciembre de 2006.

El trabajador demanda por entender que la empresa usuaria necesitaba la autorización administrativa habilitante, conforme al Convenio Colectivo de transporte de Bizcaia, reclamando las diferencias salariales con respecto al convenio aplicado, esto es, el Convenio de Empresas de Mensajería publicado en el BOE de 12 de diciembre de 2006.

La sentencia concluye que, al no ser demandada la empresa usuaria, y al no haber probado el trabajador que la empresa no necesitaba la autorización administrativa habilitante, no entra a valorar dicho aspecto, desestimando el recurso interpuesto por el trabajador y confirmando la sentencia de instancia.

3. Criterio en asuntos precedentes.

Nuestro Auto de 2 febrero 2022 (rcud. 1201/2021), afrontando un motivo de recurso similar al presente, con idéntica sentencia comparada, y formalizado por las mismas empresas consideró concurrente causa de inadmisión por falta de contenido casacional pues pretende "de forma indirecta abordar la cuestión relativa a la valoración de la prueba en la sentencia recurrida lo que contradice la doctrina del Tribunal Supremo. [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)]".

Ante similar pretensión de las empresas ahora recurrentes, que invocaban la misma sentencia referencial que ahora, nuestro Auto de 8 febrero 2022 (rcud. 662/2021) ha advertido que "el motivo debe ser rechazado, sin necesidad de examinar la contradicción alegada, por la falta de contenido casacional de la pretensión, por cuanto lo que pretende la recurrente es revisar los hechos probados, al cuestionar que haya sido probado por el actor la necesidad de habilitación administrativa de la empresa usuaria".

Finalmente, nuestra citada STS 629/2022 de 6 julio (rcud. 846/2021) ha replicado esos criterios pues "las expuestas razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, no existiendo elementos novedosos que pudieren alterar nuestra apreciación, abocan a que ahora reiteremos lo resuelto en tales ocasiones anteriores".

4. Ausencia de contradicción.

A lo anterior podemos añadir que en este motivo, como advierte el Informe del Ministerio Fiscal, tampoco existe una verdadera contradicción: "En la sentencia recurrida se demanda tanto a JT Hiring ETT como a la usuaria ARA Vinc SL, mientras en la de contraste tan solo se demanda a JT Hiring ETT, siendo así que la cuestión relativa a la habilitación tan solo afecta a Ara Vinc SL. De otro lado mientras que en la sentencia recurrida ante la ausencia de autorización se falla que el convenio aplicable es el de transporte de la CAM, en la sentencia de contraste se parte de que tal usuaria, no demandada, no necesitaba de dicha autorización (hecho probado segundo), extremo que no ha sido atacado, a lo que hay que añadir que correspondía tal acreditación al actor y habida cuenta que la usuaria no había sido demandada, por lo que entiende aplicable el Convenio Estatal de mensajería. En conclusión son diferentes los hechos sobre los que deciden las sentencias y los sujetos que integran las partes procesales entre las que se decide, lo que afecta a los derechos y cargas procesales, todo lo cual justifica las diferentes soluciones ofrecidas por las sentencias".

La sentencia recurrida, partiendo de una circunstancia reconocida en juicio por las empresas (que la usuaria carecía de autorización, aunque la furgoneta conducida por el actor no especificara tonelaje) aplica el convenio de logística, por las razones ya expuestas. La referencial parte de que la usuaria no precisaba de autorización y, sobre esa premisa, es cuando sostiene que el trabajador ni la ha combatido ni la ha desvirtuado. A ello se añade que la usuaria no había sido demandada en el litigio referencial.

CUARTO.- Resolución.

A) La posibilidad de que un recurso admitido a trámite finalice con una resolución mediante la cual se concluye que concurre una causa de inadmisión es acorde con nuestra jurisprudencia. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional "La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre).

B) Por cuanto hemos venido exponiendo, vamos a desestimar el recurso de casación unificadora, sin que ello comporte que deba considerarse errónea la doctrina de las sentencias referenciales, por cuanto están afrontando unos supuestos en que concurren singularidades ausentes del actual. Además, el recurso ha pretendido que llevemos a cabo una indirecta revisión de la realidad que la resolución recurrida toma como cierta.

C) El artículo 235.1 LRJS prescribe que "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita" . La desestimación del recurso de casación unificadora de las mercantiles recurrentes, por cuanto ha sido impugnado y no gozan del referido beneficio, ha de comportar su condena en costas. De acuerdo con el criterio aplicado por esta Sala, procede que las fijemos en cuantía de 1.500 euros.

D) El artículo 228.3 LRJS prescribe que "La sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir. El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos".