Sentencia Social 71/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 223/2022 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- 1. La cuestión que suscita en casación para la unificación de doctrina una trabajadora de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (agencia pública empresarial), procedente de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales (FASS), se centra en decidir si tiene derecho a percibir el complemento de antigüedad reclamado.

La sentencia impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 11 de noviembre de 2021, RS. 291/2020, estima el recurso de la Agencia demandada y revoca la dictada en la instancia estimatoria de la demanda, porque la equiparación salarial acordada por la comisión paritaria del convenio no incluyó el complemento de antigüedad, y el hecho de que haya pasado ahora a tener la condición de indefinida no fija no cambia las cosas, solo supone la aplicación de un régimen diferente para acordar su cese. La demanda postulaba el abono de los trienios devengados desde el inicio de la relación laboral en 2008, por aplicación del art. 22.4 del Convenio colectivo de FASS.

La actora fue contratada por obra o servicio determinado por FASS (el 21/07/2008), como trabajadora social, con cargo al Programa de colaboración en la puesta en marcha de las prestaciones y servicios del sistema para la autonomía y atención a la dependencia (SAAD) de Andalucía, denominado Proyecto dependencia, financiado con subvenciones públicas. El contrato la excluía del Convenio colectivo de FASS, en concordancia con lo dispuesto en el art. 2 de la propia norma convencional, que erradicaba de su ámbito funcional al personal contratado para el cumplimiento de programas de otros órganos que se desarrollan principalmente fuera de los centros de trabajo y tienen régimen retributivo propio.

Sin embargo, por Acuerdo de la comisión paritaria del convenio de 26/04/2011 se llevó a cabo una nueva interpretación del citado art. 2, proponiéndose la aplicación de su regulación a ese personal mediante la asimilación de las categorías asignadas con las categorías profesionales de la FASS inmediatamente inferiores desde el punto de vista retributivo, y así la actora como trabajadora social pasó a pertenecer al grupo II nivel B del convenio, acordando igualar la retribución actual a través de un complemento personal absorbible. La representación de los trabajadores también propuso la aplicación del complemento de antigüedad, pero no se alcanzó acuerdo sobre el particular.

El 17/08/2015 la actora se integró con la condición de indefinida no fija como personal laboral de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, que se subrogó en su contrato de trabajo en virtud de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del sector público de Andalucía y del art. 44 ET.

2. El Ministerio Fiscal interesa la improcedencia del recurso, afirmando previamente la concurrencia de la necesaria contradicción. Pone de relieve que la actora estaba excluida inicialmente del Convenio del FASS, y la posterior inclusión mediante Acuerdo de 2011 lo fue sin el complemento de antigüedad.

El Letrado de la Junta de Andalucía ha impugnado el recurso indicando la conexión de este asunto con el conflicto colectivo número 164/2021, en que se dictó sentencia desestimatoria por la Sala de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía; adiciona el iter de la integración del colectivo afectado y los obstáculos presupuestarios que impiden acceder a lo peticionado de contrario.

SEGUNDO.- 1. La sentencia invocada como referencial fue dictada por del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, el 22 de febrero de 2018 (RS. 1633/2017). La Sala estimó el recurso de suplicación de los trabajadores demandantes, formulado en procedimiento de reclamación de cantidad contra la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

Allí también se trataba de trabajadores sociales procedentes de la FASS, contratados inicialmente con el mismo tipo de contrato, e integrados posteriormente en la referida Agencia con la condición de indefinidos no fijos, en virtud del proceso de sucesión ope legis también operado en el caso de autos.

La sentencia accede a la petición de los reclamantes porque considera que tras la subrogación sigue siendo de aplicación el Convenio colectivo de FASS, que es el que regía con anterioridad las relaciones laborales conforme al Acuerdo de 2011, por lo que en aplicación del principio de igualdad en materia salarial debe reconocerse el derecho a percibir los trienios como el resto de los trabajadores, sin que las razones presupuestarias alegadas por la Agencia puedan justificar la diferencia de trato.

2. Debemos entender cumplimentado el presupuesto de contradicción requerido por el art. 219 LRJS. En ambos casos se trata de trabajadores contratados por FASS y excluidos inicialmente del convenio de aplicación, y tras el Acuerdo de 2011 se ven incluidos en el mismo a efectos salariales y de clasificación profesional, sin alcanzar el acuerdo al complemento de antigüedad, que es luego reclamado frente a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía que se subroga en sus contratos por sucesión empresarial, llegando sin embargo las sentencias a fallos distintos, porque la recurrida no concede el complemento de antigüedad y la de contraste si lo hace.

Procede, por tanto, examinar el fondo del litigio.

TERCERO.- 1. El recurso relaciona en el apartado atinente a las infracciones normativas los arts. siguientes: 83.1 y 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, 14 de la Constitución Española, 2 del Convenio Colectivo de FASS, 4.1 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aprobado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Sostiene, en esencia, la inexistencia de motivo alguno para la exclusión del ámbito de aplicación del convenio, y que no procede negar los derechos contenidos en el mismo, entre los que se encuentra el complemento de antigüedad previsto en el art. 22.4. Adiciona que no puede ser un argumento en contra de la compensación - del complemento de antigüedad- el ya venir percibiendo un complemento absorbible, cuando este se estableció para alcanzar el salario base del convenio y que la comparación, establece el art. 26.5 ET, debe realizarse en su conjunto.

2. En recurso de casación de 28 de noviembre de 2023 (rec. 164/2021) esta Sala IV ha resuelto el conflicto colectivo deducido contra la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (entre otros), confirmando la sentencia desestimatoria de instancia. La demanda de conflicto había alegado que la interpretación que la entidad demandada venía realizando del art. 43.2 del convenio colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 2 de noviembre de 2018 y que estaba en vigor en la fecha de la sentencia, sobre complemento de antigüedad, por establecer una suerte de doble escala salarial, quebraba la igualdad de trato. La demanda se amparaba en el art. 14 CE, los arts. 15.6, 17.1 y 28.1 ET y en jurisprudencia constitucional y de esta sala 4ª sobre doble escala salarial y concluía que la interpretación del art. 43.2 no puede llevarse a cabo en términos que excluyan de su devengo al personal que no lo había venido percibiendo.

Dada la relevancia de dicho pronunciamiento para la respuesta que hayamos de otorgar al actual litigio, incorporaremos diversos fragmentos de su argumentación, no sin antes precisar que en nuestro caso el enfoque se centra en el Convenio Colectivo de la extinta FASS (art. 22.4) en tanto que a la fecha de formulación de la demanda todavía no se había publicado en nuevo texto convencional de la Agencia pública empresarial.

En primer término, en cuanto al recorrido de la sucesión contractual y los diversos empleadores, además de la regulación del complemento de antigüedad, en nuestra sentencia dictada en la modalidad de conflicto colectivo dijimos lo que sigue:

La Agencia fue creada por el art. 18 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía (en adelante, Ley 1/2011). El art. 19.1 hacía referencia a la extinción de FASS y de la Fundación Andaluza para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social (FADAIS). El personal de estas últimas fue absorbido por la Agencia, previéndose en el apartado 1 e) de la DA 4ª de la Ley 1/2011 que el personal de las antiguas fundaciones continuaría rigiéndose por sus convenios colectivos de origen hasta la aprobación de uno nuevo.

De los diversos convenios colectivos de aplicación, tan sólo el de FADAIS no contemplaba el complemento de antigüedad. También se excluía de dicho complemento a determinados colectivos de otros convenios tales como el personal de alta dirección, o el contratado para el cumplimiento de programas o proyectos dependientes de otras organizaciones (como acaece en esta litis).

El nuevo convenio colectivo integrador de los existentes es el Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (BOJA de 2 de noviembre de 2018). Su art. 43.2 se denomina "complemento de antigüedad.", siendo el apartado 1 del siguiente tenor literal: "El complemento de antigüedad corresponderá al personal que, a la entrada en vigor del presente Convenio, lo viniera percibiendo, atendiendo a su fecha de antigüedad en la entidad de origen.

En tal caso, consistirá en una cantidad fijada en la tabla 2 del Anexo II, en función del grupo profesional en cuyo desempeño se perfeccione, por cada tres años de servicios prestados. Se abonará a partir del primer día del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de servicios prestados.

Este complemento se devengará en 14 pagas".

En el análisis del precepto hemos aseverado que el complemento de antigüedad corresponde al personal que "lo viniera percibiendo", a la entrada en vigor de dicho convenio colectivo, consistiendo, "en tal caso", en la cantidad que se menciona.

Y, tras exponer el planteamiento del litigio realizado en la resolución recurrida y por los intervinientes, acabamos concluyendo que no se ha vulnerado el art. 14 CE. "Ciertamente, la negociación colectiva debe respetar, aun con modulaciones, el principio constitucional de igualdad que proclama el artículo 14 CE. Basta mencionar, por todas, la STC 112/2017, de 16 de octubre (esta sentencia señala "que no cabe duda de que el convenio colectivo puede lesionar los derechos fundamentales") y las por ella citadas. La vinculación con el principio de igualdad es mayor y más acentuada si se está, como es aquí el caso, ante un empleador público ( STC 161/1991, de 18 de julio).

Concretamente respecto de los complementos de antigüedad, nuestra jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina constitucional, ha establecido que son válidas las configuraciones de dichos complementos que se limitan a reconocer y a mantener lo que venían percibiendo unos trabajadores y no otros. Remitimos, por todas, a las SSTS 630/2021, de 15 de junio (rec. 69/2020), y 1015/2021, de 14 de octubre (rec. 4853/2018), y a las por ellas citadas.

Ello es así, porque esta configuración "estática" del complemento de antigüedad, encaminada a conservar lo que ya se tenía, no vulnera el principio de igualdad respecto de quienes nunca lo han tenido."

Recordamos que la Agencia integró a las fundaciones FASS y FADAIS -que se extinguían- y a parte del personal de la entidad EPSA. El único convenio colectivo que no contemplaba el complemento de antigüedad era el que se aplicaba a la fundación FADAIS, y, por otra parte, estaba excluido del ámbito de aplicación de otros convenios colectivos el personal contratado para el cumplimiento de programas o proyectos dependientes de otras organizaciones. "Pues bien, máxime existiendo limitaciones presupuestarias para ello, la Agencia no estaba constitucionalmente obligada, por mandato del artículo 14 CE, a reconocer y extender el complemento de antigüedad a trabajadores que nunca lo habían tenido."

3. Y a pesar de las distinciones en la configuración estática o dinámica del anterior, y los problemas de la última de compatibilidad con el principio constitucional de igualdad, dado que conllevaría un incremento sucesivo en la cuantía y, en consecuencia, de la desigualdad, tales consideraciones no fueron allí y tampoco ahora una cuestión nuclear del litigio. Máxime cuando decimos que: "aunque la Agencia estuviera realizando en la práctica una aplicación dinámica del complemento de antigüedad, tampoco ello nos podría llevar a estimar el recurso y la demanda inicial de conflicto colectivo. Como es bien sabido, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el principio de igualdad no juega ni se aplica en la ilegalidad: "el principio de igualdad ... no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, STC 181/2006, de 19 junio, y las por ella citadas, y, de esta sala 4ª, la STS 465/2023, de 3 de junio, proc. 5/2023).

Si razones presupuestarias impidieron extender el complemento de antigüedad que venían percibiendo determinados trabajadores integrados en la Agencia a los trabajadores igualmente integrados en la Agencia pero que no venían percibiendo complemento de antigüedad alguno, la eventual aplicación dinámica de dicho complemento no permite saltarse esas limitaciones presupuestarias. Como hemos recordado, no existe un derecho a la igualdad en la ilegalidad."

En consecuencia, los mismos razonamientos enervan ahora el éxito del recurso de naturaleza unificadora. No cabe declarar el derecho de la trabajadora a que se le aplique el complemento de antigüedad que nunca había percibido, al estar excluida de la aplicación del precedente art. 22.4 (convenio FASS).

Adicionaremos en esa misma dirección otras consideraciones: precisamente en las cláusulas adicionales de su contrato de trabajo se indicaba: "En virtud del art. 1 del convenio colectivo de la FASS, el/la trabajador/a no se encuentra dentro del convenio de la fundación por ser personal contratado/a para el cumplimiento de programas de otros órganos que, contemplando condiciones laborales y regímenes retributivos propios, se desarrollan fuera de los centros de trabajo".

Es en el Acuerdo de la Comisión Paritaria de 26 de abril de 2011 cuando se vino a pactar la aplicación del convenio colectivo FASS a este grupo de trabajadores mediante su equiparación con la retribución de la categoría profesional inmediatamente inferior según dicho convenio, más la percepción de un complemento personal absorbible para igualar su retribución con la que percibían con anterioridad a su integración en la retribución del convenio. Pero de esa equiparación con la retribución de la categoría inmediatamente inferior se excluyó al complemento de antigüedad previsto en el convenio colectivo, reclamando la actora la percepción de dicho complemento de antigüedad, además de seguir percibiendo el complemento personal absorbible. Y sobre este extremo la recurrida apuntaba la vigencia tanto como el Convenio al que integra e interpreta (BOJA 17-09-13) y que obligan como un todo.

Por otra parte, la Disposición Adicional 2ª del Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, norma que reguló el Régimen de integración del personal laboral de FASS (entre otros) estableció el mantenimiento de la regulación convencional y acuerdos que regían sus derechos y obligaciones con anterioridad, y hasta el momento en que se aprobase un nuevo convenio: "1. Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional cuarta, apartado 1.b), de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, el personal laboral procedente de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y el de la Fundación para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social, se integrará en la Agencia, en los términos establecidos para la sucesión de empresas, conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en las condiciones que establezca el protocolo de integración, y tendrá la consideración de personal laboral de la Agencia. Los convenios colectivos, así como los acuerdos derivados de la interpretación de éstos aplicables a las entidades extinguidas seguirán rigiendo los derechos y obligaciones del personal laboral procedente de dichas entidades, en tanto se apruebe un nuevo convenio aplicable al mismo." Convenio cuya exégesis ha efectuado la Sala en la sentencia ampliamente explicitada y que necesariamente sirve de referencia para la actual decisión.

Indicar, finalmente, que estos supuestos se alejan del examinado en STS de 9 de enero de 2024 (rec. 299/2021) dictada en materia de conflicto colectivo y concerniente a la interpretación de un precepto convencional diferente (de la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales) aplicable al tiempo de la subrogación del grupo allí afectado.

CUARTO.- El ajuste de la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala determinará su confirmación y declaración de firmeza, previa la desestimación del recurso unificador interpuesto, en línea con lo informado por el Ministerio Público.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).