Sentencia Social 1195/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1200/2021 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la Nota interpretativa del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, de 31 de marzo de 2020, constituye soporte jurídico válido para amparar la conducta de la empresa demandada de reanudar la actividad productiva a partir del 2 de abril de 2020, suspendiendo el permiso retribuido no recuperable en el que se encontraba la plantilla de sus 56 trabajadores,.

El Ministerio Fiscal ha formulado el presente recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de 9 de febrero de 2021, que estima el interpuesto por la parte actora contra la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao, de 17 de abril de 2020, en el proceso de conflicto colectivo seguido bajo el numero 274/2020, y, revocando ésta, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la conducta empresarial seguida por haberse vulnerado el derecho fundamental a la integridad física y moral de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, en relación con el permiso retribuido acogido en el Real Decreto Ley 10/2020; condenando, a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de una indemnización de 50.000 euros por los daños morales generados y para el conjunto de la plantilla.

Según recoge la sentencia recurrida, la central sindical LAB formuló una demanda de conflicto colectivo que afectaba a la totalidad de la plantilla de la empresa Transmisiones La Magdalena, SL, compuesta por un total aproximado de 56 trabajadores. Dicha empresa se dedica a la fabricación de árboles de transmisión para maquinaria del sector agrícola, destinado tanto a fabricantes de primeros equipos como a distribución en general. En los días 30 y 31 de marzo y 1 de abril de 2020, no se prestaron servicios en la empresa. El día 31 de marzo de 2020, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, emitió una "Nota Interpretativa para el sector industrial sobre la aplicación del Real Decreto- ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales", en la que, tras reproducir determinados preceptos del citado RDL, en su último párrafo dice "Por otra parte, también quedan exceptuadas de la aplicación del artículo 2, las personas trabajadoras respecto de las actividades de importación y exportación de todo tipo de productos, bienes y materiales, en la medida en que se configuran como clave del abastecimiento o del cumplimiento de compromisos de contratos internacionales". El día 1 de abril de 2020, con base en la referida Nota, la empresa demandada notificó a la plantilla que siendo sus compromisos con clientes internacionales soportados en contratos de compraventa, con una cartera de pedidos del 90% que, en ese momento no atendían por la parada de actividad, decide la reapertura de la empresa a fecha 2 de abril, debiendo acudir los empleados en el horario establecido con anterioridad al RDL para salvaguardar las medidas de distanciamiento social adoptadas. Durante el periodo de 1 de abril a 9 de abril de 2020 se facturó un total de 229.746,97 euros de los cuales 204.840,45 euros son operaciones de exportación y el resto operaciones nacionales. Al dejar la empresa sin efecto el permiso retribuido recuperable, el sindicato LAB presentó demanda de conflicto colectivo.

La demanda fue desestimada por el juzgado de lo social, siendo recurrida en suplicación por la parte actora.

La Sala de suplicación estimó el recurso partiendo de que, como cuestión previa o prejudicial, es posible examinar el alcance de la Nota emitida a nivel nacional, cuyo objetivo era el de clarificar las actividades consideradas esenciales del Anexo del RDL 10/ 2020, aunque de su impugnación deba conocerla otra jurisdicción. Partiendo de ello, razona sobre la misma y la falta de competencia del órgano que la emitió, de forma que entiende que no es de aplicación al litigo. Seguidamente, examina si la actividad de la demandada está en el marco de los art. 1.2 a) y b), 1.5 y anexo del RDL 10/2020 y, partiendo del relato fáctico, en el que se indica que el 89% de la actividad de la empresa es de exportación, considera que el concepto de servicio esencial quiebra en tanto que su actividad contribuye minoritariamente a las necesidades alimentarias/agrícolas españolas y así se entendió por la propia empresa cuando activó el permiso retribuido recuperable. En orden a la indemnización reclamada para el conjunto de los trabajadores, considera que al infringirse el mandato del art 15 de la Constitución Española (CE), dado el objetivo final de la norma que se ha infringido que era preservar la salud de los trabajadores, alterada por la decisión empresarial, procede su reconocimiento en la cuantía reclamada sobre la que la demanda, dice la sentencia recurrida, no articula oposición alguna alternativa ni señala factores para atenuarla.

SEGUNDO. - Admisión a trámite del recurso.

El Ministerio Fiscal ha interpuesto el presente recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 219.3 de la LRJS al no existir resoluciones judiciales sobre la cuestión, cuyo núcleo básico reside en dilucidar si la Nota interpretativa para el sector industrial, dictada por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, de 31 de marzo de 2020, sobre aplicación del RDL 10/2020, y la Nota aclaratoria de la misma fecha del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, son soporte jurídico suficiente para amparar la conducta de la empresa demandada de suspender el permiso retribuido regulado en el citado RDL.

Antes de pasar a examinar lo cuestionado en el recurso de unificación de doctrina debemos dar respuesta a la excepción que ha formulado los impugnantes del recurso, al sostener que no está legitimado el citado Ministerio público para formular el recurso al no concurrir la situación que le otorga esa facultad como parte recurrente.

El art. 219.3 de la LRJS, en su párrafo primero, dispone lo siguiente: "El Ministerio Fiscal, en su función de defensa de la legalidad, de oficio o a instancia de los sindicatos, organizaciones empresariales, asociaciones representativas de los trabajadores autónomos económicamente dependientes o entidades públicas que, por las competencias que tengan atribuidas, ostenten interés legítimo en la unidad jurisprudencial sobre la cuestión litigiosa, y con independencia de la facultad que ordinariamente tiene atribuida conforme al artículo siguiente de esta Ley, podrá interponer recurso de casación para unificación de doctrina. Dicho recurso podrá interponerse cuando, sin existir doctrina unificada en la materia de que se trate, se hayan dictado pronunciamientos distintos por los Tribunales Superiores de Justicia, en interpretación de unas mismas normas sustantivas o procesales y en circunstancias sustancialmente iguales, así como cuando se constate la dificultad de que la cuestión pueda acceder a unificación de doctrina según los requisitos ordinariamente exigidos o cuando las normas cuestionadas por parte de los tribunales del orden social sean de reciente vigencia o aplicación, por llevar menos de cinco años en vigor en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia, y no existieran aún resoluciones suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones discutidas que cumplieran los requisitos exigidos en el apartado 1 de este artículo.

A tenor del citado mandato legal, se obtiene los tres supuestos en los que el Ministerio Fiscal, en su función de defensa de la legalidad, puede interponer el recurso de casación para la unificación de doctrina sin sometimiento a las exigencias que dicho recurso extraordinario impone en el apartado 1 del art. 219 de la citada ley procesal. Un primer supuesto es aquel en el que, existiendo pronunciamientos distintos de los TTSSJJ, no haya doctrina unificada en la materia de que se trate; el segundo supuesto es aquel en el que la cuestión sobre la que gira la controversia que pueda ser objeto del citado recurso extraordinario tenga difícil su acceso al mismo. Por último, y como tercer supuesto, nos encontramos con cuestiones en los que las normas sobre las que gira el debate tengan una vigencia de menos de cinco años y no existan todavía suficientes e idóneas sentencias que permitan la concurrencia de los requisitos ordinarios de acceso al recurso de unificación de doctrina.

Esta Sala ha recordado que la previsión del art. 219.3 de la LRJS no otorga al Ministerio fiscal la facultad de interponer el recurso de unificación de doctrina frente a cualquier sentencia dictada por las Salas de lo Social de los TTSSJJ, dictadas en suplicación, indicando los supuestos en los que puede plantear el recurso por aquella vía. Así lo señala la STS 697/2022, de 26 de junio (rcud 504/2022) en la que, tomando en consideración la dictada el 19 de julio de 2018, rcud 1521/2016, se analiza por un lado, el alcance del primer supuesto y ponía de manifiesto la necesidad de en que ese caso se identifiquen los distintos pronunciamientos que existiendo no hayan podido permitir el acceso a la unificación de doctrina por la vía del art. 219.1. E igualmente, se refería al segundo diciendo que: "Un correcto entendimiento de esta segunda causa debe vincularse a la existencia de materias que, en atención a sus peculiaridades, tienen dificultades objetivas para acceder a la casación unificadora, con relación a la propia materia objeto del recurso". Y, finalmente, sobre el tercer supuesto sostiene que "En este caso, lo que se autoriza es a que el Ministerio Fiscal pueda anticipar la unificación, sin necesidad de aguardar a que las resoluciones contradictorias concurran. La limitación consiste en que debe tratarse de procesos referidos a normas que lleven "menos de cinco años en vigor en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia". Dicha sentencia concluye diciendo que, en aquel recurso que planteó el Ministerio fiscal "Lo que no puede hacer la Sala, ante una cuestión controvertida en los reseñados términos, es construir de oficio el fundamento de la legitimación del recurrente y tramitar un excepcional recurso como el presente por una vía que, ni ha sido invocada por la fiscalía recurrente, y que presenta razonables interrogantes sobre su aplicabilidad al presente supuesto; pudiendo afectar, además a las situaciones jurídicas derivadas de la sentencia recurrida. Si lo hiciera generaría, sin duda, indefensión al resto de partes vulnerando su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

En el caso que nos ocupa el Ministerio fiscal en su escrito de preparación del recurso manifestó que en ese momento no existía doctrina unificada sobre la cuestión planteada ni tenía conocimiento de que hubiera pronunciamientos judiciales firmes distintos de lo resuelto en la sentencia recurrida. En el escrito de interposición del recurso, tras mencionar el art. 219.3 de la LRJS, señaló que en el presente caso, el recurso se plantea dado que no consta la existencia de resoluciones judiciales sobre esta cuestión". Esos términos, ciertamente, no identifican de forma expresa si estamos antes el supuesto segundo o tercero que habilita su legitimación pero sí que hace referencia a la Nota interpretativa sobre la que gira la controversia y su fecha, de 2020, lo que permite, perfectamente y sin ningún género de duda, entender que el recurso se justifica por no existir todavía resoluciones judiciales en las que apoyar una contradicción en hechos, fundamentos y pretensiones. Y ello porque la Nota interpretativa es de 31 de marzo de 2020, presentándose a primeros de abril de dicho año la demanda que fue resuelta por la sentencia del juzgado de lo social de fecha 17 de dicho mes y recurrida en suplicación, la aqui impugnada fue dictada el 9 de febrero de 2021. En este último momento no hay constancia alguna de decisiones judiciales emitidas en suplicación que valorasen en derecho la validez de la Nota interpetativa del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

Las partes impugnantes del recurso identifican este vía de acceso al recurso de unificación de doctrina como un recurso en interés de ley, siendo que esta Sala ha ya venido señalando, como en la sentencia antes citada, que tal condición no la tiene el recurso extraordinario del art. 219.3 de la LRJS, diciendo que "la función primigenia del recurso que nos ocupa que ni es un recurso en interés de ley, ni un recurso de casación ordinario, sino un recurso destinado a la unificación de la doctrina.."

Tampoco puede negarse el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina por las consecuencias legales que el art. 219.3 de la LRJ establece en caso de que sea estimado y con ello, se deba fijar una doctrina jurisprudencial que pueda vincular a los órganos judiciales.

En efecto, lo que dispone el art. 219.3, en sus dos últimos párrafos es lo siguiente: "En caso de estimación del recurso, la sentencia fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial y podrá afectar a la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida conforme a las pretensiones oportunamente deducidas por el Ministerio Fiscal y por las partes comparecidas en el recurso que se hubieren adherido al mismo.

En defecto de solicitud de parte o en el caso de que las partes no hayan recurrido, la sentencia respetará la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y en cuanto afecte a las pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal, de ser estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, el fallo se publicará en el Boletín Oficial del Estado y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social diferentes al Tribunal Supremo"

De dichos apartados lo que se desprende es que lo en ellos previsto no afecta a la admisión del recurso ni, por ende, a los supuestos o causas en los que el legislador permite que el Ministerio fiscal active dicha vía de impugnación, sino a la decisión final sobre la pretensión que en él haya articulado el ministerio público, y que, en caso de no ser estimado, no habrá doctrina jurisprudencial que fijar ni, por ende, nada que publicar en boletines oficiales. Y sobre la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, las previsiones que se contienen en dicha regulación están pensadas para los casos de estimación del recurso interpuesto por el Ministerio fiscal.

Tampoco sería aceptable que el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio público se denegara por entender que carece del carácter de generalidad que, según refieren las partes recurridas, preside la propia normativa que rige dicha modalidad de impugnación, en el entendimiento de que la Nota interpretativa afecta a una situación que solo puede existir en un espacio temporal corto -30 de marzo a 9 de abril de 2020-, habiendo finalizado ya su vigencia, de forma que ya no es posible que puedan producirse situaciones precisadas de una unificación. Tales alegaciones no interfieren en la admisión a trámite del recurso y su resolución de fondo porque el legislador no ha sometido la viabilidad del mismo a la más o menos extensa vigencia de la norma o de la cuestión sobre la que gire la controversia. La Nota interpretativa contiene una previsión sobre el alcance del apartado 5 del Anexo del RDL 10/2020, relativo a las actividades esenciales que no está afectadas por el permiso retribuido recuperable. Su alcance para todo el territorio nacional y, por tanto, de posible aplicación por todas las empresas del sector y que en ese momento de su emisión pudieran encontrarse en la misma situación que la que presentaba la plantilla de la empresa aquí demandada -con permiso retribuido recuperable que es suspendido, durante la crisis sanitaria nacional-, es lo que evidencia la posible conflictividad que ya se manifestó en el proceso que, inmediatamente tras su dictado, se inició y que, dictada la sentencia en suplicación, no consta que existan otros pronunciamientos judiciales idóneos sobre la cuestión suscitada que es lo que permite la interposición del recurso de casacion para la unificación de doctrina por el ministerio publico.

Tampoco obsta a lo que aquí se razona el que puedan existir posibles efectos prescriptivos de la pretensión que pudiera plantearse en futuros asuntos porque, en cualquier caso, esos efectos están sometidos a la alegación de parte y como obstativo de la cuestión de fondo pero no impiden el planteamiento del recurso.

TERCERO. -Objeciones previas planteadas por la empresa demandada: cuestión prejudicial e incongruencia

Superado el obstáculo procesal anterior pasamos a dar respuesta a las objeciones que ha expuesto la empresa demandada sobre la decisión judicial impugnada, relativas a la necesidad de plantear una cuestión que denomina prejudicial y a la existencia, su juicio, de incongruencia, aunque una y otra no van acompañadas de normativa alguna que las ampare.

Pues bien, lo primero es recordar que, ciertamente y nadie lo cuestiona, no se está pidiendo la nulidad de la Nota del Ministerio, tal y como ya indica la sentencia recurrida. Ahora bien, ello no impide que pueda ser objeto de análisis en este proceso porque está previsto en la LRJS que la jurisdicción social pueda pronunciarse sobre cuestiones que, aunque sean competencia de otro orden jurisdiccional, estén directamente relacionadas con las que tiene atribuidas, con la advertencia de que la decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en el que se dicte. Así lo establece el art. 4 de la LRJS al disponer que " 1. La competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo y en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

2. Las cuestiones previas y prejudiciales serán decididas en la resolución judicial que ponga fin al proceso. La decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte".

Además, debemos recordar que, a tenor del art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución a la ley o al principio de jerarquía normativa.

Con ello queremos poner de manifiesto que la decisión de la sentencia recurrida, al entender que la nota interpretativa es una actuación administrativa en el ejercicio de su potestad reglamentaria y que, por tanto y no pidiéndose su nulidad, puede ser objeto de análisis por este orden social para poder luego resolver la cuestión de fondo, es ajustada a derecho, como también el que haya examinado si la misma ha sido emitida por órgano administrativo competente, sin que la conclusión alcanzada haya exigido tener que formular lo que la parte empresarial identifica como cuestión prejudicial o cualquier otra que le hubiere impedido resolver la pretensión porque, como se ha indicado, el ejercicio de la potestad reglamentaria de forma contraria a la constitución, a las leyes o al principio de jerarquía normativa tan solo conlleva la inaplicación del acto en cuestión que es lo que ha realizado la sentencia recurrida.

Tampoco, y al hilo de lo anterior, se advierte lo que expone la empresa demandada cuando afirma que existe incongruencia en la decisión judicial recurrida, por el hecho de que entienda que la Nota no es aplicable al caso, siendo que no se ha declarado su nulidad o ilegalidad. Si con ello quiere decir que previamente es necesario que exista una declaración de nulidad o ilegalidad, la sentencia impugnada ya ha entendido que se ha dictado por órgano incompetente y por ello le otorga el efecto de inaplicabilidad. Cuestión distinta será examinar si estamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad y el alcance en uno u otro caso. Pero se entienda lo que sea, desde luego la sentencia no incurriría en incongruencia alguna.

CUARTO.-Infracción normativa y fundamentación denuncia por el Ministerio fiscal. Normativa a considerar

Como se ha indicado anteriormente, la sentencia recurrida analiza las siguientes cuestiones. La primera relacionada con la inaplicación al caso de la Nota emitida por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, de 31 de marzo de 2020. Debemos precisar que en la sentencia recurrida no es objeto de la misma la Nota aclaratoria, emitida por el Gobierno Vasco, a la que también se refiere el Ministerio Fiscal, ya que sobre ella no hay ninguna referencia en el relato fáctico ni en su fundamentación. La sala de suplicación tan solo, al hilo de lo que ha decidido en otros asuntos, la refiere pero sin que ello la implique jurídicamente como integrante de su fallo que, claramente está emitido en atención a lo que la sala de suplicación identifica como "Nota", en relación con la dictada por el departamento ministerial .

La sentencia recurrida obtiene la inaplicación de la Nota de las siguientes premisas: dos previas y referidas, una, a la posibilidad de que este orden social pueda examinarlas con carácter prejudicial al amparo del art. 4.1 de la LRJS y, otra, reconociendo que la impugnación de las decisiones reglamentarias del poder ejecutivo son competencia del ámbito contencioso administrativo. A partir de ello, la sentencia recurrida concluye en el sentido antes expuesto -inaplicabilidad de la Nota- porque considera que no se han dictado por la autoridad competente en la materia que es la que designa el art. 5 del RDL 10/2020, en relación con las OOMM 2307/20 y 310/20 del Ministerio de Sanidad. Siendo esta cuestión la central que rodea el recurso del Ministerio Fiscal pasamos a su examen.

El Ministerio Fiscal al denunciar y fundamentar la infracción legal que, a su juicio, ha cometido la sentencia recurrida, identifica como preceptos los arts. 15 de la CE, art. 4 y 183 de la LRJS, arts. 47, 48 y 52 de la Ley 39/2015, y arts. 1, 2, 5 y Anexo del RDL 10/2020

Dicha parte considera que si, como refiere la sentencia recurrida, la nota está emitida en el marco de la potestad reglamentaria que ostenta el poder ejecutivo y concluye en su inaplicación, está olvidando el principio de ejecutividad de los actos de la administración pública por el que se impone su inmediato cumplimiento, ex art. 39.1 de la Ley 39/2015, recordando que las administraciones públicas, en su actuación y relación, deben respetar el principio de buena fe y confianza legítima. Validez y legalidad de la nota que se refuerza, sigue diciendo el Ministerio Fiscal, con el hecho de haber sido asumida por el Gobierno Vasco y otras Comunidades Autónomas y por el propio Ministerio de Sanidad que no reaccionó al respecto pese a que emitió otras ordenes relativas al propio RDL. Por ello, entiende que la decisión de la sentencia recurrida no es ajustada a derecho. Además, niega que la decisión empresarial, por el mero hecho de no seguir la plantilla con el permiso retribuido recuperable, conculque el art. 15 de la CE cuando nada se alega ni prueba sobre la falta de respeto a las medidas de seguridad ni a las exigencias sobre número de trabajadores imprescindibles, a tenor del art. 4 del RDL . Es más, esa conculcación no sería imputable a la empresa que, amparándose en la presunción de legalidad y validez, ha actuado en consonancia a lo en ellas dispuesto. Añade que la sentencia recurrida no razona sobre el alcance que tendría esa falta de competencia, al hilo de lo que mandatan los arts. 47 y 48 de la Ley 39/2015, esto es, si estamos ante una manifiesta falta de incompetencia que, a su entender, no es el caso y, pudiendo ser anulable, llevaría a entender que la conducta empresarial no es contraria a los derechos fundamentales esgrimidos ya que esos efectos de nulidad lo serian ex nunc. En definitiva, considera que la Nota interpretativa es soporte jurídico válido yampara la decisiŽno empresarial, o, subsidiariamente, de entenderse que era incompetente el Ministerio de Industria, que tal vicio no conlleva la anulabilidad de la misma que, de no considerarse subsanada tácitamente por la conducta del Ministerio de Sanidad, carecería de efectos retroactivos, con todo lo cual procedería casar la sentencia recurrida.

El marco jurídico que aquí interesa parte del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en el que se identificaba al Gobierno como la autoridad competente a los efectos del estado de alarma, indicando que son autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad, entre otras, el Ministerio de Sanidad, sin que entre ellas figurase el de Industria, Comercio y Turismo, disponiendo el apartado 3 del art. 4 que " Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio". Las competencias asignadas al Ministerio de Sanidad se contemplaban en el art. 10, 12, 13.

El Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. Su preámbulo indica que " regula un permiso retribuido recuperable para personal laboral por cuenta ajena, de carácter obligatorio y limitado en el tiempo entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos), para todo el personal laboral por cuenta ajena que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal en el anexo" Así como que "Las autoridades competentes delegadas, en su ámbito de competencia, podrán modificar o especificar, mediante las órdenes necesarias, las actividades que se ven afectadas por el permiso retribuido recuperable previsto en este artículo y sus efectos". Ya en su articulado, en concreto en el art. 5, destinado a la "Adaptación de actividades", dispone que "El Ministro de Sanidad, en su condición de autoridad competente delegada, podrá modificar o especificar, mediante las órdenes necesarias, las actividades que se ven afectadas por el permiso retribuido recuperable previsto en este artículo y sus efectos.

En el Anexo del citado RDL se describen las personas trabajadoras por cuenta ajena que no será objeto del permiso retribuido recuperable, como las que refiere el apartado 5: "Aquellas imprescindibles para el mantenimiento de las actividades productivas de la industria manufacturera que ofrecen los suministros, equipos y materiales necesarios para el correcto desarrollo de las actividades esenciales recogidas en este anexo".

Por su parte, en el BOE de 30 de marzo de 2020 se publicó la Orden SND/307/2020 de 30 de marzo, emitida por el Ministerio de Sanidad, por la que se establecen los criterios interpretativos para la aplicación del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, y el modelo de declaración responsable para facilitar los trayectos necesarios entre el lugar de residencia y de trabajo, en cuya primera disposición marcaba su objeto diciendo que " Esta Orden tiene por objeto especificar actividades excluidas del ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, así como facilitar un modelo de declaración responsable en la que se indique que la persona trabajadora portadora del mismo puede continuar realizando desplazamientos a su lugar de trabajo o de desarrollo de su actividad de representación sindical o empresarial".

E igualmente, la Orden SND/310/2020, de 31 de marzo, por la que se establecen como servicios esenciales determinados centros, servicios y establecimientos sanitarios, y atendiendo entre otras disposiciones a lo recogido en el punto 9 del Anexo del RDL 10/2020 y la habilitación que le otorgaba su art. 5, a fin de especificar las actividades afectadas por el permiso retribuido recuperable, determinarla relación de centros, servicios y establecimientos sanitarios que se consideran servicios esenciales a los efectos previstos en aquel RDL.

En el mismo día de emisión de esa última Orden, y como ya se ha indicado anteriormente, se emite la Nota interpretativa, sobre la que reposa el recurso que estamos resolviendo, y sobre su concreto contenido, debemos estar al ubicado en su último párrafo, que es el que centra el debate de competencia del órgano emisor. En él se dice lo siguiente: " Por otra parte, también quedan exceptuadas de la aplicación del artículo 2, las personas trabajadoras respecto de las actividades de importación y exportación de todo tipo de productos, bienes y materiales, en la medida en que se configuran como clave del abastecimiento o del cumplimiento de compromisos de contratos internacionales".

No está de más recordar que la Administración Pública actúa bajo el imperio de la ley ( art. 103 de la CE) y que sus actos deben someterse al procedimiento establecidos y su contenido ajustarse a lo que dispone el ordenamiento jurídico ( art. 34 de la Ley 39/2015).

QUINTO.- Cuestión previa relativa a la Nota interpretativa emitida por órgano manifiestamente incompetente.

Para dar respuesta a lo formulado por el Ministerio fiscal al interponer el recurso, debemos resolver es si estamos ante una Nota que incurre en causa de nulidad de pleno de derecho, por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, ex art. 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho cuando sean distados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio.

Según la jurisprudencia, la nulidad radical o de pleno derecho no es cualquier irregularidad en la que pueda incurrir el acto o disposición administrativa sino que son causas tasadas, calificadas como excepcionales y de interpretación no extensiva.

En lo que a la la falta de manifiesta competencia se refiere, la jurisprudencia la identifica como aquella que es obvia, clara, indiscutible, de forma que pueda constatarse con escaso o nulo esfuerzo jurídico. Así se desprende de la STS, Sala 3ª, de 2 de febrero de 2017 (rec. 91/2016) y 13 de octubre de 2020 (rec. casación 3997/2019), entre otras- exige una incompetencia que "se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración".

A la luz de la normativa expuesta en el anterior fundamento y doctrina que la interpreta, es evidente que en el caso que nos ocupa y como bien ha resuelto la sentencia recurrida, debemos partir de la clara y evidente falta de competencia del Ministerio de Industria para emitir esa nota interpretativa de un RDL que, expresamente, otorgaba la competencia en la materia al Ministerio de Sanidad.

En las decisiones normativas a adoptar en materia relacionada con el estado de alarma, no se otorgó competencia alguna el Ministerio de Industria. Los preceptos legales que hemos recogido anteriormente, y que la propia sentencia recurrida toma en consideración, revelan que, en relación con la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID. 19 y bajo la supervisión del Presidente del Gobierno, el Ministerio de Sanidad era autoridad competente delegada, y no solo en su área de responsabilidad específica sino en las demás que no estaban encomendadas a los otros Ministerios designados también como autoridad competente delegada a los efectos del referido RD de estado de alarma. Como hemos dicho, entre ellos, no figuraba el Ministerio de Industria.

La competencia delegada al Ministerio de Sanidad se reitera en el RDL 10/2020, en relación con el permiso retribuido no recuperable y respecto de las actividades que se ven afectadas por él.

Con todos estos preceptos, que no requieren de mayor discernimiento, es evidente que la competencia a esos efectos, incluidos los relativos a la adaptación de las actividades del RDL 10/2020, era exclusiva del Ministerio de Sanidad y no del de Industria.

Ciertamente, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo tiene las competencias que, como propuesta y ejecución de la política del Gobierno, le encomienda el art. 1 del RD 998/2018, de 3 de agosto, por el que se desarrolla su estructura orgánica básica, como dice el Ministerio Fiscal, pero no debemos olvidar que el objeto de la demanda se enmarca en un momento y con una regulación específica durante el estado de alarma y en relación con las medidas que se iban adoptando para evitar el contagio y expansión del COVID, y es en este ámbito en el que las competencias, incluida la relacionada con la regulación del permiso retribuido recuperable, estaban diseñadas en la forma que describe la sentencia recurrida y aquí confirmamos.

El hecho de que el propio Ministerio de Sanidad emitiera unas Ordenes relacionadas con el RDL 10/2020, anteriores o en el mismo día que se dictó la nota interpretativa, lo que revela es que en él estaba depositada la competencia en relación con las actividades afectadas por dicha norma, en coherencia con el mandato del art. 5 del citado RDL, sin que la falta de cuestionamiento por su parte de la Nota interpretativa del Ministerio de Industria venga a entenderse como una especie de convalidación tácita de la misma y menos al margen del mandato del art. 52.3 de la Ley 39/2015.

Tampoco puede justificar la validez de la nota interpretativa el hecho de que otros organismo públicos a nivel territorial hayan dictado notas aclaratorias a la luz de aquella porque, al margen de que nada se refiere en el relato fáctico al respecto, ello tampoco justificaría ni validaría u otorgaría competencia al órgano emisor.

Por tanto, y aunque es cierto que en la sentencia recurrida no hay una específica argumentación en orden al alcance de esa incompetencia del departamento ministerial que la emitió, ciertamente el efecto que le ha otorgado, al expulsarla del régimen jurídico sobre el que resuelve la pretensión, viene a poner de manifiesto, como en definitiva advierte el voto concurrente que la acompaña, que aquella falta de competencia es constitutiva de nulidad de pleno derecho, pero que, en el ámbito en el que esa valoración se realiza, ex art. 4.1 de la LRJS, resulta, finalmente, suficiente con la inaplicación que la sentencia recurrida ha realizado.

SEXTO.-Incompetencia manifiesta del órgano emisor y principio de validez y eficacia jurídica de los actos administrativos.

A partir de aquí, y si como indica la sentencia recurrida, y las partes, no consta que la Nota en cuestión haya sido objeto de declaración de nulidad ante el orden contencioso-administrativo- y, como refiere la sentencia recurrida y hemos confirmado, ello no obsta para que la sentencia recurrida la haya examinado, lo que nos queda es confrontar esa manifiesta falta de competencia con la presunción de validez y eficacia jurídica de los actos administrativos a los que alude tanto el Ministerio Fiscal como la empresa demandada para con ello justificar el actuar de ésta.

El art. 39.1 de la Ley 39/2015 dispone que " 1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa".

A su vez, el art. 38 de la mencionada Ley dispone que "Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley". Y, en coherencia con ello, el art. 98.1 también establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo en los supuestos que allí describe.

Pues bien, y aceptando que no consta que la Nota haya sido sometida a un previo proceso de declaración de nulidad o invalidez en vía administrativa o judicial, no cabe duda que la falta de competencia del órgano emisor sí que se ha sostenido y declarado en la sentencia recurrida y, por tanto, que la Nota es inaplicable para analizar si la decisión empresarial era conforme a derecho cuando, antes de su dictado los trabajadores estaban disfrutando del permiso retribuido recuperable que se ha dejado sin efecto a raíz de su emisión. Es la valoración prejudicial realizada por la sentencia recurrida y que aquí mantenemos, con el alcance que otorga el art. 4.1 de la LRJS, la que determina aquel efecto por falta de manifiesta competencia del órgano emisor y que se ha podido decidir en tanto que ese precepto procesal es el que otorga competencia al orden social para formular el juicio de validez del acto administrativo en el que reposa la decisión empresarial.

En consecuencia, aquellos preceptos en relación con la presunción de validez y eficacia, así como ejecutividad quedan descartados como prevalentes frente a la invalidez apreciada, a los efectos de declarar conforme a derecho o no la decisión de la empresa de concluir el permiso retribuido no recuperable en la que se encontraba su plantilla, como además acepta el Ministerio Fiscal.

Y tampoco, ante esa nulidad radical de la Nota, puede entenderse que la decisión de la sentencia recurrida vulnera el principio de confianza legitima por cuanto que este principio y la buena fe a la que se refiere la Ley 39/2015 no se quiebra ante una declaración de nulidad radical de la Nota que en el propio proceso, y con el amparo procesal que se ha indica, se ha declarado, sin efectos más allá de lo que en el presente procedimiento se ha resuelto.

SÉPTIMO.- Decisión final.

Llegados a este punto, y siendo que la cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal tan solo se reducía a dilucidar si la Nota Interpretativa constituye soporte jurídico para la decisión empresarial, y no cuestionándose que la actividad de la empresa no sea esencial, ya que nada se ha impugnado en relación con lo que al respecto refiere la sentencia recurrida ni sobre el importe indemnizatorio, no cabe sino desestimar el recurso sin necesidad de que se deba examinar nada más

En efecto, la Sala de lo Social del País Vasco, tras descartar que pueda estar a lo establecido en la Nota Ministerial, examina si, en el marco del apartado 5 del Anexo del RDL 10/2020 encaja la actividad de la demandada llegando a la conclusión de que la misma no era servicio esencial. A continuación analiza el art. 15 de la CE al resolver el cuarto motivo del recurso de suplicación que denunciaba también el art. 183 de la LRJS y la jurisprudencia recogida en la STS de 12 de julio de 2016, rec. 361/2014, todo ello en relación con la indemnización por daños morales generados al conjunto de los trabajadores afectados (56 en plantilla).

Pues bien, el recurso del Ministerio Fiscal no se extiende a estos dos extremos resueltos en la sentencia recurrida de forma que no es posible examinar nada al respecto.

El escrito de su recurso sostiene que la decisión de la Sala de instancia (entendemos que es la de suplicación), al decir que la decisión empresarial vulneró el art. 15 de la CE, solo sería posible si no se hubieran adoptado medidas de seguridad ni respetado número de trabajadores o de turnos imprescindibles y, añade, que nada de ello se alegó en demanda ni por ello fue objeto de pronunciamiento de la Sala de suplicación (entendemos que de la sentencia del juzgado).

Ahora bien, esa denuncia y su argumentación, que atiende a la decisión empresarial, no la está vinculando al daño moral a los afectados por el conflicto que es el entorno en el que se ha analizado por la sentencia recurrida aquel precepto constitucional, y sobre la base de que por la parte actora se consideraba que el retorno a la actividad laboral en aquel momento implicaba exponerles a un riesgo de contagio mayor del que hubieran tenido de estar con el permiso, y que ello atentaba contra aquel derecho fundamental a la integridad física y moral, lo que justificaba la reparación del perjuicio a los trabajadores que cuantificaba en el importe indemnizatorio reclamado. Y sobre este extremo es sobre el que, como hemos dicho, se analiza en la sentencia recurrida aquel alegato al que, por cierto, se dice por la Sala de suplicación, que la empresa se opuso de forma muy breve y sin cuestionar la cuantía interesada. Por tanto, y en orden al daño moral, nada justifica el escrito de recurso como para poder entrar a valorar algo al respecto.

Y ello aunque la empresa demandada se haya adherido al recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que esa adhesión en modo alguno puede servir para plantear motivos de infracción normativa ajenos y novedosos, cuando ella no ha recurrido en tiempo y forma la sentencia de suplicación. Además, y siendo consciente esta Sala de la razón por la que se ha formulado por el Ministerio Fiscal el presente recurso y la dificultad que podía tener la empresa para recurrir ante esta Sala, lo cierto es que no consta, en momento alguno anterior a la formalización del recurso por el Ministerio Fiscal, ( art. 219.3 párrafo tercero de la LRJS) que dicha parte haya interesado de éste el contenido de las pretensiones que debía formular y, en concreto las dos que ahora hemos referido, sobre la condición de actividad esencial, a la luz el RDL 10/2010, y la indemnización reconocida, a las que la empresa demandada se refiere en su escrito de adhesión. Y ello lo pudo hacer tras el dictado de la providencia de 10 de marzo de 2021 (folio 37 del rollo de suplicación) por la que la sala de suplicación requirió a las partes, a tenor del mandato del art. 219.3 de la LRJS, respondiendo la empresa en los términos que figuran al folio 42 del citado rollo, sin que en ese escrito refiriera nada en relación con las posibles pretensiones que le eran de su interés.

OCTAVO.- Lo anteriormente razonado permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia recurrida

Todo ello sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.