Sentencia Social 1243/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4353/2021 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora es si la actora ha sido objeto de cesión legal y en consecuencia, tiene derecho a formar parte de la plantilla de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y al percibo de las cantidades solicitadas.

2. La trabajadora demandante ha venido prestando servicios, ha prestado en el CEIP San Isidro en Periana Málaga, con la categoría profesional de personal técnico de integración social y percibiendo un salario ultimo de 783,95 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias. La actora inició la prestación de servicios por cuenta de Federación Almeriense Asociaciones Personas con Discapacidad CEE del 10 9-18 a 26-7-19 y del 1-10-19 a 18-11-19; Fundación SAMU del 10-9-19 a 30-9-19; Centro de Formación Marcos Bailón S.L. 19-11-19 a 6-1-2020; Geriformación, Centro de Formación Tangram S.L., 7-1-20 a 22-6-20; Osventos Innovación en Servizios S.L. desde el 15-9-20. La actora ha firmado contratos por obra o servicio determinado a tiempo parcial con las distintas empresas. La actora ha realizado una jornada de 25 horas semanales desde el 10-9-18; la jornada del personal laboral de la Junta de Andalucía es de 35 horas semanales, en el CEIP San Isidro, según consta en hechos probados.

3. La trabajadora presentó demanda en la que solicitaba se declarara la existencia de cesión ilegal, la declaración de trabajadora indefinida no fija a tiempo completo con antigüedad de 10 de septiembre de 2018 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con las consecuencias inherentes a tal declaración, así como reclamación de cantidad.

La sentencia 87/2021 del Juzgado de lo Social núm. 9 de Málaga, de fecha 22 de febrero de 2021 (autos 335/2020) estima en parte la demanda de derechos y reclamación de cantidad formulada por doña Dª Andrea contra Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Fundación Samu, Federación Almeriense Asociaciones Personas con Discapacidad CEE, Centro de Formación Marcos Bailón S.L., Geriformación Centro de Formación Tangram S.L. y Osventos Innovación en Servizios S.L., declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores respecto de la actora, y reconociéndole la condición de trabajadora indefinida no fija al servicio de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía con la categoría profesional de técnico de integración social, a jornada completa, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración; y estimación en parte de la pretensión de reclamación de cantidad, condenando a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía a abonar a la actora la suma de 11.817,08 € por diferencias salariales de enero a diciembre de 2019, más el 10% por mora, calculado en la forma expresada.

4. La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de la trabajadora y por el letrado de la Junta de Andalucía, ante la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), la cual dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2021 (rec. 1009/2021), en la que se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por doña Andrea y se desestima el recurso de suplicación formulado por la Consejería y se revoca parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 22 de febrero de 2021, dictada en el procedimiento 335/20, y modifica el importe de la cantidad objeto de condena, que se fija en 13.971,82 euros.

La sala de lo social considera que existe cesión ilegal, y debe ser reconocida la condición de personal indefinido continuo puesto que la actora se ve ilícitamente privada de su derecho al disfrute de vacaciones anuales retribuidas.

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación, el informe del Ministerio Fiscal, el examen de la contradicción.

1. La Junta de Andalucía interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia 1724/2021, de 3 de noviembre, en el recurso de suplicación núm. 1009/2021, dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga).

El recurso invoca dos motivos de contradicción, en primer lugar, si la sentencia recurrida ha infringido el artículo 43 del ET, al apreciar indebidamente la existencia de cesión ilegal. En segundo lugar, la incorrecta calificación de la relación de la parte actora como indefinida no fija y no como indefinida discontinua. Señala como sentencia de contraste para el primer motivo, la sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 18 de septiembre de 2018 (rec. 1665/2017), denuncia la infracción del artículo 43 del ET y 2 del Decreto núm. 301/2009 de 14 de julio. Y para el segundo motivo, la sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) de 1 de julio de 2020 (rec. 2322/2019), denunciando la infracción del artículo 43.4 del ET, en relación con el artículo 2 del Decreto núm. 301/2009 de 14 de julio, regulador del calendario y la jornada escolar en los centros docentes, a excepción de los universitarios (BOJA de 20 de julio de 2009, núm. 139), alegando la incorrecta apreciación de del carácter indefinido continuo y determinación de las cantidades retributivas

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida.

2. La representación de doña Andrea presentó escrito de impugnación. La impugnación solicita la inadmisión del recurso y subsidiariamente la desestimación del recurso.

3. El Ministerio Fiscal interesa la procedencia del recurso para el primer motivo e improcedencia para el segundo.

4. Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste: STSJ de Andalucía (Sevilla) de 18 de septiembre de 2018 (rec. 1665/2017).

a) En el caso de la sentencia referencial, las actoras prestaban servicios como auxiliares técnicos educativos (monitores de educación especial) para Celemín Formación SA, que es una de las adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, habiéndose llevado a cabo la contratación a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, adscrita a la Consejería. Las actoras desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.

La sentencia señala que se trata de un fenómeno de descentralización productiva mediante subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante, que no constituye cesión ilegal, deduciéndose de los hechos probados que las actoras desarrollan su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación, pero perciben sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo estas las que fijan sus horarios, controlan su cumplimiento teniendo facultades para ampliarlo; conceden permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupan de sustituir a las trabajadoras comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras, viniendo éstas obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad.

b) Y, con estas semejanzas, en las que ambos supuestos se refieren a personas trabajadoras que prestan sus servicios para la atención a alumnos con necesidades educativas especiales, en la realización de funciones de servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte -en la provincia de Málaga en la sentencia recurrida, en la provincia de Sevilla en la sentencia de contraste-, habiéndose llevado a cabo la contratación a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, adscrita a la Consejería. así como la sentencia recurrida estima la existencia de cesión ilegal, la sentencia referencial, por el contrario, confirma la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de cesión ilegal.

c) No ignora esta Sala 4ª que en asuntos similares al que ahora se examina se apreció en un primer momento la falta de contradicción.

Pero, posteriormente, la Sala ha apreciado la existencia de contradicción en recursos interpuestos contra sentencias de la sala de Andalucía, en las que se invocaba la misma sentencia de contraste que ahora se esgrime. Es el caso de la STS, de 25 de octubre de 2023 (rcud 1342/2021).

d) En consecuencia, y al igual que hemos hechos en esa sentencia, también ahora apreciamos la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial, en relación con este primer motivo casacional.

5. El examen de la contradicción del segundo motivo casacional, habiéndose invocado por el letrado de la Junta de Andalucía como sentencia de contraste, la dictada por el TSJ de Andalucía (Málaga) de 1 de julio de 2020 (rec. 2322/2019), está abocado inexorablemente a la en su caso, previa desestimación del primer motivo casacional, por lo que se procede a analizar en primer término si existe o no cesión ilegal.

TERCERO. Inexistencia de cesión ilegal

1. La cuestión suscitada en el presente recurso ha sido objeto de doctrina de esta sala 4ª, habiéndose dictado, entre otras muchas, las SSTS 29/2022, de 12 de enero (rcud 1307/2020); 30/2022, de 12 de enero (rcud 1903/2020) y 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020).

Reproducimos a continuación la referida STS 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020).

2. El recurso denuncia la infracción del artículo 43 ET, en relación con el artículo 52 de la Ley de Contratos del Sector Público y diversa jurisprudencia de la sala.

El artículo 43.1 ET dispone que: "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

3. Por tanto, como recuerda la citada STS 30/2022, 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020), que reproducimos en el presente apartado, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada.

Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, rcud 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016 8rcud 2913/14).

4. La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida.

Como ya hemos señalado, en el caso aquí enjuiciado consta que la trabajadora, presta sus servicios en el CEIP San Isidro en Periana Málaga, con la categoría de personal técnico de integración social. en centros de atención al alumnado con necesidades especiales. Los pliegos de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto criterios de adjudicación ponderables automáticamente obra unido a los autos; el programa de apoyo y asistencia dependiendo de las necesidades educativas del alumnado incluirá intervenciones de cuidado y atención personal del alumnado que podrán concretarse en aseo y limpieza, vestido, salud y seguridad, acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas, favorecer el contacto entre centro y familia, colaborar en la elaboración y aplicación de adaptaciones curriculares, participar en las reuniones, colaborar estrechamente en el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas de apoyo específico en los aspectos físicos, cognitivos, afectivos y comunicativos. Consta el régimen del personal vinculado al adjudicatario. las categorías del personal serán de responsable del contrato, coordinador, monitor de apoyo y asistencia para alumnos con necesidades educativas de apoyo específico. Las funciones de la trabajadora son las que se describen en el relato fáctico: de vigilancia de recreos, atención asistencial, atención al alumnado con discapacidad cada vez que es requerida, colaboración con el profesorado y todas las funciones con la misión de su puesto, aun cuando el centro educativo realice indicaciones generales sobre el objeto de la contratación, ello no debe llevar a la calificación de cesión ilegal, sin que exista tráfico indebido de trabajadores.

Debe de esta manera concluirse que la empresa contratista ejerció como empresaria real-aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de: "La competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales..", así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza, incardinado en el Capítulo III (Título I), atinente al Personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone: "Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo", mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.

A mayor abundamiento, la vía de externalización no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales; no se encuentra prohibida ni por la citada ley 9/2017 (LCSP) al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni, en fin, lo impide el art. 42 ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las AAPP (sometidas a imperium). Y sin que, en fin, su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal.

En el marco de análisis de esta última, aludiremos también a lo declarado en nuestra sentencia de 13 de enero de 2023 (rcud 2715/2020): "Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora" (...) "También concurre en este supuesto el fenómeno de descentralización productiva apreciado en los asuntos conexos que relatamos, mediante contrata en la que la adjudicataria mantiene las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral, y ello no puede entenderse tampoco desvirtuado por las eventuales relaciones precedentes al vínculo actual (que se remonta a septiembre de 2015), cuyas condiciones extintivas resultan desconocidas en la presente litis".

El primero de los motivos articulados por la Administración recurrente debe por tanto merecer favorable acogida, puesto que nos hallamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, por un periodo de escolarización o a lo largo de ésta (de necesidad contingente), que resulta lícita, y cuya realidad, como dijimos, no resulta alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias del vínculo contractual que exista entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, o entre las empresas en liza. En razón a cuanto se ha expuesto debe negarse la concurrencia de la cesión ilegal apreciada por la sentencia recurrida.

5. Al igual que hemos declarado en las SSTS 29/2022, 12 de enero (rcud 1307/2020); 30/2022, 12 de enero (rcud 1903/2020); 33/2022, 13 de enero (rcud 2715/2020); 59/2022, 25 de enero (rcud 553/2020); 115/2022, 7 de febrero (rcud 175/2020); y 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020), las consideraciones anteriores nos conducen a declarar que tampoco en el presente supuesto se produjo un supuesto de cesión ilegal.

6. Estimado el primero de los motivos del recurso, y declarada la inexistencia de cesión ilegal, no habrá de conocerse del segundo de los formulados, en tanto que se hacía depender del reconocimiento de cesión ilegal, al ser este presupuesto el que hubiera determinado que fuera la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía la entidad real empresaria de la actora, pudiendo eventualmente accederse únicamente en ese caso -que no se ha producido- al análisis de la equiparación en las condiciones laborales que ostenta el personal de la citada Administración autonómica.

CUARTO. La estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

1. Lo expuesto conduce, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina; a la casación y anulación de la sentencia recurrida; y a resolver el debate planteado en suplicación, en el sentido de estimar el recurso de tal clase formulado por la Junta de Andalucía y desestimar el recurso de suplicación formulado por la representación de la actora, revocar la sentencia del juzgado de lo social, con desestimación de la demanda y absolución a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

2. No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre costas ( artículo 235.1 LRJS).