Sentencia Social 327/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 748/2021 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO. - 1. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha dictado sentencia, el 7 de diciembre de 2020, en el recurso de suplicación 3191/2020, planteado por la parte actora y demandada, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona, de 9 de diciembre de 2019, en los autos 498/2017, que había estimado parcialmente la demanda de reclamación de cantidad y otros derechos laborales, y, desestimando el recurso de los actores y estimando parcialmente el de la empresa, reconoce el derecho a los trienios y cantidades reclamadas por los demandantes como complemento compensatorio de antigüedad, absolviendo a la demandada del resto de lo peticionado.

La Sala de suplicación resuelve ambos recursos de suplicación y, desestimando el de la empresa Iberia y estimando parcialmente el de los demandantes, revoca en parte la sentencia de instancia y condena a la demandada al abono a los demandantes, en concepto de garantía ad personam, de conceptos fijos, las cantidades que indica en su fallo.

2. Los hechos probados indican que los demandantes prestaban servicios como agentes de Servicio Auxiliar (AGSA), en el Aeropuerto del Prat, con antigüedad desde 1996 y 1997. En el año 2002 al 2007 lo hicieron para Iberia, pasando seguidamente a prestarlos por subrogación en la empresa Newco Airports Services, SA, hasta el año 2012 y, a continuación, para SWISPORT Spain SL hasta que el 31 de marzo de 2016, volvieron a hacerlo para Iberia hasta la actualidad, en virtud de la subrogación convencional, al acogerse los trabajadores al proceso de recolocación voluntaria para pasar al nuevo operador de handling. A la fecha de la subrogación, los actores acumularon un número determinado de días de actividad, que se indican en el relato fáctico. Iberia les clasificó en el Nivel 1 f), sin tomar en consideración la antigüedad a efectos de un superior nivel de progresión salarial. A los pocos meses se le reconoció a uno y otro, respectivamente, el Nivel 3C y Nivel 4D. Los hechos probados refieren los conceptos salariales fijos que perciben los actores, antes de la subrogación, entre los que se incluyen el plus transporte y los que perciben en Iberia a partir de la subrogación, entre los que figura el transporte laboral y complemento ad personam conceptos fijos.

3. La sentencia recurrida, y en relación con las cuestiones que han sido traídas al recurso, ha resuelto lo siguiente:

La progresión económica con los niveles económicos que reclaman: La sala de suplicación reitera el criterio que ha venido adoptando en otros casos diciendo que la antigüedad en el puesto de trabajo, a efectos de la progresión económica, solo se tiene en consideración cuando las normas convencionales de una y otra empresa así lo contemplen, pero si resulta que además la progresión la vinculan a la superación de determinas pruebas u otros requisitos, solo será posible aquella cuando se cumplan también estas exigencias, sean o no convocadas las pruebas ya que la representación de los trabajadores deberá adoptar las medidas oportunas para que ello se produzca. Por tanto, niegan que los demandantes hayan acreditado que cumplen los requisitos para la progresión de nivel.

El derecho de los demandantes a que no se les imponga el carácter obligatorio de la jornada irregular: La sentencia recurrida, atendiendo a los preceptos convencionales aplicables ( art. 73. D.5 del III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos y art. 105 del II Convenio Colectivo de Iberia), sostiene que la previsión del art. 73 lo es respeto de la jornada anual y no a periodos inferiores o a la distribución de la misma y, en lo relativo al art. 105, entiende que solo es aplicable para quienes estuvieran en Iberia antes de la fecha en él indicada y no con posterioridad.

Garantía ad personam obtenida de la diferencia entre la retribución bruta anual en la empresa cedente y cesionaria y conceptos retributivos a considerar: de los tres conceptos retributivos objeto del recurso de suplicación (el transporte laboral que perciben de Iberia), la sentencia recurrida considera que no debe incluirse al ser un concepto que aunque figura mensualmente su cuantía difiere de un mes a otros y se percibe en función de los días efectivos de servicios y de los gastos de transporte efectivamente realizados.

El derecho a computar los servicios previos en otras empresas a efectos del complemento de antigüedad: la sentencia de instancia había reconocido a los demandantes el tiempo de servicios prestados en Iberia, en un periodo anterior, en el mismo servicio, siendo tan solo recurrido este pronunciamiento por la empresa que, en el entendimiento de que si en la anterior empresa no les era reconocido no puede obligarse a la nueva a reconocerlos y, en relación con el tiempo de servicios previos en Iberia, que fue lo que reconoció la sentencia de instancia, denuncia un error en el cálculo. Pues bien, la Sala de suplicación, además de señalar que el tiempo de servicios prestados en empresas anteriores a la subrogación actual deberían ser computados a los efectos económicos que el convenio colectivo tenga previstos, como complemento de antigüedad, en orden al error de cálculo que se denuncia el motivo adolece de uno alternativo por lo que rechaza el que planteó la empresa.

4. Frente a dicha sentencia de suplicación se han interpuesto, por la parte actora y demandada, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina que afectan a diferentes cuestiones.

El recurso de unificación de doctrina formulado por la parte actora señala dos puntos de contradicción para los que invoca las respectivas sentencias de contraste. Y el recurso de casación unificadora de la empresa demanda también denuncia dos puntos de contradicción con las sentencias referenciales que cita.

Pasamos a resolver uno y otro recurso.

SEGUNDO. - Como se ha indicado, el escrito de interposición del recurso de los demandantes ha señalado dos puntos de contradicción.

1. El primero es referido al derecho a la progresión de nivel salarial o económica para el que invoca como sentencia referencial la de esta Sala, de 27 de febrero de 2015, rcud 1223/2014. Y el segundo lo destina al derecho a que se excluyan de la jornada irregular, para el que invocan como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 14 de marzo de 2019, rec. 6391/2018.

En la sentencia de contraste, de esta Sala, de 27 de febrero de 2015, rcud 1223/2014, el demandante, prestaba servicios para Groundforce Handling SVQ-UTE en el aeropuerto de Sevilla, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos Handling. Con efectos 15.01.2009, fue subrogado por IBERA L.A.E. habiendo solicitado la asimilación de categoría profesional al Grupo de Agente de Servicios Auxiliares, Nivel I, y las correspondientes diferencias salariales. Argumenta la Sala IV que no puede considerarse al trabajador adscrito voluntariamente como trabajador de nuevo ingreso si al tiempo de la subrogación llevaba varios años trabajando y que, a tenor del art. 67 D del Convenio del Sector de Handling (equivalente al actual art. 73. D), el nivel salarial de la empresa de procedencia debería mantenerse, así como los derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión. Interpreta que el Convenio colectivo de Iberia, en su art. 51, prevé como primer requisito para la progresión económica un tiempo mínimo de actividad en un nivel para pasar al superior. Añade que la previsión del art 125 se está refiriendo a los trabajadores de nuevo ingreso y no a los que son objeto de la subrogación.

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, dado que en la sentencia recurrida se obsta a la progresión económica en función solo de la antigüedad al entender que deben cumplirse otras exigencias convencionales, mientras que en la sentencia referencial se reconoce el derecho del trabajador a ostentar el nivel salarial correspondiente a su antigüedad.

2. Respecto de la otra cuestión que identifica en el segundo punto de contradicción, sobre la exclusión de la jornada irregular, la sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 14 de marzo de 2019, rec. 6391/2018, considera que no es exigible a la trabajadora, que presta servicios en el mismo aeropuerto, toda vez que el art. 105 del Convenio Colectivo de Iberia establece que será obligatoria a los contratos celebrados a partir del 31 de diciembre de 1999, si bien en los centros de trabajo de los aeropuertos de Madrid y Barcelona sólo será de aplicación a aquellos trabajadores que suscribieron el contrato con posterioridad al 28 de abril de 2010, y considerando que en este caso se ha producido una sucesión de empresa del art. 44 ET por las razones que indica, concluye que la antigüedad de la trabajadora (de 1 de marzo de 2005) es muy anterior a aquella fecha, declarando a la actora la inaplicabilidad de la medida cuestionada.

También en este punto debemos apreciar la contradicción entre las sentencias contrastadas porque en ambos casos estamos ante trabajadores que prestan servicios en el mismo aeropuerto y lo han realizado para diferentes empresas que se han ido sucediendo en el servicio de handling, siendo cuestionado si a los efectos de ostentar la condición de trabajadores fijos a tiempo completo antes del 28 de abril de 2010, debe tomarse en consideración la prestación de servicios previos a la subrogación, siendo claramente diferentes las soluciones alcanzadas en una y otra sentencia

TERCERO.- 1. La parte actora recurrente ha formulado los dos motivos de infracción normativa, vinculados a los dos puntos de contradicción anteriormente examinados, tal y como preceptúa el art. 224.2 de la LRJS al decir que " Para dar cumplimiento a las exigencias del apartado b) del número anterior, en el escrito se expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207".

En el primer motivo de infracción normativa, al amparo del apartado 207 e) de la LRJS, se denuncia la del art. 73.D.3 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE 21/10/2014), así como la del art. 40, segundo párrafo, y arts. 53 b) y c), 59 y 121, párrafo primero, del XX Convenio Colectivo del Personal de Tierra de Iberia LAE, SA, Operadora Universal (BOE de 22/05/2012), y la doctrina recogida en las SSTS de 19 de septiembre de 2013, rcud 1870/2021, y 27 de febrero de 2015, rcud 1223/2014, todos ellos en relación con el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Según la parte recurrente, en esencia, debe ser aplicado el art. 73.D.3 del convenio colectivo sectorial así como la previsión que recoge el párrafo segundo del art. 40 del Convenio Colectivo de Iberia, no debiendo exigir la empresa a los trabajadores subrogados el requisito de adaptación profesional paulatina del art. 121 ni los del art. 53 b) y c) porque ellos sería contrarios a la garantía económica del primero de los preceptos citados; en definitiva, no puede identificarse a los trabajadores subrogados como si fueran de nuevo ingresos porque no tienen tal condición.

2. El art. 73 del Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, dentro de la Sección destinada al proceso general de la subrogación, regula las normas comunes y condiciones de los trabajadores a subrogar. En su apartado D) en el punto 3, dispone lo siguiente: "A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías "ad personam", los siguientes derechos:

[....]

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria. (...)".

El art. 40 del Convenio Colectivo para el personal de tierra de Iberia, LAE, SA, al regular el ingreso en la empresa, establece, en lo que aquí interesa, que "Los ingresos del personal en la Empresa se efectuarán por el nivel de entrada, dentro de cada grupo laboral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 121 y previa superación de las pruebas de aptitud y requisitos que se determinen.

No obstante, la Dirección podrá ingresar por niveles superiores al nivel de entrada, en función del grado de conocimiento y experiencia que, en cada momento, requiera el puesto a cubrir [...]".

3. La cuestión suscitada en el recurso ha tenido respuesta de esta Sala, en las sentencias que aquí se invocan y que se reitera en la más reciente, STS 897/2022, de 10 de noviembre de 2022, rcud 4139/2019, en la que, precisamente, se invocaba la misma sentencia de contraste que en el presente recurso, debiendo estar a lo en ellas establecido, en atención al principio de seguridad jurídica, y no existir elementos novedosos que pudieran alterar su doctrina.

En ellas, y tomando en consideración, igualmente, otros previos pronunciamientos sobre personal en el que se ha subrogado la aquí demandada, se recuerda, con carácter general y aunque referidas a variadas controversias, que no puede calificarse a dicho personal como si fuera personal de nuevo ingreso. Así se ha dicho que "de manera que, de todos modos, el nivel anterior tendría que ser mantenido, aunque fuese sin subsiguiente repercusión económica mientras se mantenga su nuevo y superior nivel retributivo..."; y explicando en otro de sus pasajes que: "ha de concluirse que éstos no pueden ser tratados como trabajadores de nuevo ingreso sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación, independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa dé un resultado ya de por sí más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interrelación y doble incidencia de los dos convenios colectivos referenciados en los términos antedichos, en cuanto el de empresa resulta aplicable por el del sector y en los términos diseñados en éste, que salvaguarda o garantiza determinados aspectos en la remisión que hace a aquél."

Más concretamente, y en relación con la cuestión que nos ocupa, la STS 897/2022, recuerda, como hace ahora la parte aquí recurrente "el ATS de 25.06.2020, rcud 2630/2019, que inadmitía el recurso correlativo por falta de contenido casacional en la medida en que esta Sala IV en sus sentencias de 19 de septiembre de 2013, R. 1870/12 y 27 de febrero de 2015, R. 1223/14, "ha solventado ya dicho conflicto reconociendo a los trabajadores de Iberia procedentes de otras adjudicatarias del servicio de handling, en aplicación del Convenio sectorial aplicable, el derecho a que se les asigne no el nivel correspondiente a los trabajadores de nuevo ingreso sino aquel que tenga en cuenta los servicios prestados previamente."

Concluye la anterior sentencia diciendo que "debe proyectarse sobre sus circunstancias y postulados el criterio doctrinal acuñado por la Sala, atendidos los principios de igualdad y seguridad jurídica y no concurrir circunstancias específicas que determinen el citado de una solución divergente de lo afirmado en las resoluciones anteriormente transcritas.

Les corresponderá, en consecuencia, el derecho a que se les asigne el nivel que tenga en cuenta los servicios prestados previamente -los concretos parámetros temporales y económicos de la demanda no han sido cuestionados por la contraparte- y no el de trabajadores de nuevo ingreso".

Y a ello no se opone lo que indica la parte demandada cuando hace cita de las SSTS de 26 de enero de 2011, rcud 2281/2010 ya que en ella lo que se resolvió era una petición de quienes fueron trabajadores de Iberia, con un nivel E, y volvieron a ella, tras haber sido dejada sin efecto la subrogación a otra entidad, pretendiendo que se les reconociera una progresión a nivel superior (nivel F). Nada de lo cual es lo que se cuestiona en el presente caso en el que lo que se pide por los trabajadores es que, como consecuencia de la subrogación, se le reconozca a su categoría el nivel que corresponda en atención a los servicios previos prestados y no se les ubique en el nivel de entrada de la misma.

4. En consecuencia y aplicando la doctrina ya unificada, procede estimar el motivo planteado por los demandantes y declarar su derecho a ser encuadrados en el nivel reclamado (para el Sr. Casiano en el nivel salarial 4 de las tablas, y para el Sr. Constancio en el nivel E, 5 de las tablas, con efectos desde el 1 de abril de 2016, fecha de la subrogación por Iberia, con abono de las cantidades retributivas que como diferencias correspondería a ese nivel, en el periodo reclamado hasta mayo de 2018 (en las cantidades de 798,12 euros para el Sr. Casiano y de 1.406,49 euros para el Sr. Constancio. Y ello porque estas son las expresas peticiones que se contiene en el suplico del escrito de interposición del recurso, sin que las mismas hayan sido combatidas por la parte demandada, al impugnarlo.

CUARTO. - 1. El segundo motivo de infracción normativa formula por la parte actora aquí recurrente, con igual amparo procesal que el anterior, denuncia la del art. 105.2, párrafos séptimo y octavo, del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia, en relación con el art. 1281 del Código Civil (CC) y art. 73.D 2 del Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, en relación todo ello con el art. 82.3 del ET.

En este motivo sostiene que la exclusión de la jornada irregular prevista en el convenio lo es para quienes estuvieran contratados con anterioridad a una fecha pero no se infiere que eso lo sea exclusivamente para los que estuvieran trabajando para Iberia porque no diferencia el convenio colectivo entre trabajadores subrogados o no y siendo la subrogación producida un cambio solo en la parte empleadora resulta la condición de fijo ya la ostentaban los actores con anterioridad al 28 de abril de 2010.

2. El art. 105 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia LAE, SA, dentro de la sección destinada a la jornada irregular, destina su apartado 2 a la implantación, indicando en los párrafos que aquí se denuncian lo siguiente: " Este tipo de jornada irregular sólo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato fijo a tiempo completo con posterioridad a 31-12-99 en los destinos donde esta jornada esté implantada o se implante, por consiguiente los trabajadores con contrato fijo a tiempo completo firmado con anterioridad a 31-12-99, no estarán afectados por la jornada irregular, salvo petición expresa de los mismos, en cuyo caso, se regirán por lo dispuesto en el presente apartado.

En los Centros de trabajo de los Aeropuertos de Madrid y Barcelona este tipo de jornada irregular solo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato a fijo a tiempo completo con posterioridad al 28 de abril de 2010. Por consiguiente, los trabajadores de estos dos centros de trabajo, que hayan transformado su contrato a fijo de tiempo completo, con anterioridad a la firma del Acta citada, y mientras permanezcan en su centro de trabajo, no estarán afectados por la jornada irregular, salvo petición expresa de los mismos, en cuyo caso, se regirán por lo dispuesto en el presente apartado".

El art. 73.D.2 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos que, como dijimos anteriormente está dentro de la sección que regula el proceso de subrogación y se destina a dicho preceptos a fijar las normas comunes y condiciones de los trabajadores a subrogar, en el apartado D, destinado a la garantía ad personam, dispone en su número 2 lo siguiente: "Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo".

3. Pues bien, la cuestión así planteada también ha tenido respuesta de esta Sala, en las SSTS 687/2023, de 3 de octubre, (rcud. 372/2021), y 1213/2023, de 21 de diciembre (rcud 43/2021, en las que se viene a reconocer el derecho aquí reclamado, por lo que debemos también mantener aquí la referida doctrina, en aras del principio de seguridad jurídica.

En la primera de las citadas se pone de manifiesto que la previsión del art. 105 del Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia, no hace referencia alguna distintiva entre trabajadores subrogados y no subrogados y que sean de contratación directa por parte de dicha empleadora. Además, y como aquí sucede respecto de los dos demandantes, recuerda que estos estuvieron prestando servicios para Iberia con anterioridad a la fecha del 28 de abril de 2010. Por tanto, según dicha doctrina, " la esencia de la subrogación es que el contrato de trabajo se mantiene en sus términos con independencia de la novación subjetiva que se produce en quien ostenta la condición de empleador, subrogándose este nuevo empleador en los derechos y obligaciones laborales del anterior".

4. En efecto, las previsiones del convenio colectivo solo está atendiendo al momento en el que los trabajadores comenzaron a prestar servicios en la actividad de asistencia en tierra, siendo este el elemento determinante para la exclusión de la jornada irregular al que ha atendido la previsión del convenio colectivo, sin que el hecho de que esos servicios se hayan ido prestando para diferentes empleadoras sea algo que impida tomar como referencia el momento en el que comenzaron a prestarlo, ya que nada se dice al respecto, máxime cuando estamos ante una actividad en la que opera la subrogación.

En el presente supuesto, consta en los hechos probados las respectivas antigüedades de los trabajadores, en todos los casos anteriores al 28 de abril de 2010, por lo que, de conformidad con la transcrita previsión convencional, no le es de aplicación la obligatoriedad de la distribución irregular de la jornada.

Como dijimos en nuestra sentencia núm. 687/2023, de 3 de octubre: "(...), además de que el precepto convencional no establece distinción alguna entre las personas que son trabajadores de Iberia por subrogación o por contratación directa sin previa subrogación, lo cierto es que la esencia de la subrogación es que el contrato de trabajo se mantiene en sus términos con independencia de la novación subjetiva que se produce en quien ostenta la condición de empleador, subrogándose este nuevo empleador en los derechos y obligaciones laborales del anterior".

De este modo, procede reiterar la referida doctrina, la que se contiene en la de contraste, ya que la subrogación de los trabajadores se realizó a todos los efectos, subsistiendo el mismo contrato si bien con empresa distinta, con la consecuencia de que la fecha de su contrato es muy anterior a la de la fecha que, según el convenio Colectivo de la empresa cesionaria, se produce la obligatoriedad de la jornada irregular.

QUINTO. - 1. Entrando a resolver el recurso de la empresa demandada, en el que igualmente plantea los dos puntos de contradicción, anteriormente reseñados, debemos examinar si concurre en ellos el presupuesto de la contradicción exigida en el art. 219 de la LRJS.

Así, respecto del primero de ellos, destinado a si el concepto retributivo, transporte laboral, que abona Iberia a los demandantes debe ser incluido o no en la retribución bruta anual sobre la que se obtiene la garantía ad personam, se señala como sentencia de contraste la dictada por esta Sala, el 8 de octubre de 2020, rec. 2325/2018.

En el caso de la referencial, la actora prestaba servicios como agente administrativo para Iberia, solicitando su pase voluntario a Swissport Handling, firmando la empresa y los representantes de los trabajadores acuerdo por el que la empresa se comprometía a aplicar el CC Swissport Spain SA, habiendo percibido la actora en los doce meses anteriores de Iberia el plus de transporte. Por sentencia de instancia se estimó parcialmente la demanda, no incluyendo en el complemento ad personam el plus de transporte. La sentencia fue confirmada en suplicación.

Esta Sala casa y anula parcialmente la sentencia de suplicación resolviendo, en sentido positivo, la cuestión de si el plus de transporte percibido en Iberia debe ser incluido en el cálculo del salario bruto anual que configura la garantía ad personam del citado artículo 73 del convenio colectivo. A tal efecto atiende a la finalidad del precepto convencional que no es otra que la de que los afectados por el cambio de empresario no se vean perjudicados en los derechos económicos que venían percibiendo en la empresa anterior, por lo que no cabe entender que el plus de transporte percibido en Iberia deba excluirse cuando nada dice el precepto que tan sólo impone obligación a la cesionaria del deber de respetar la "percepción económica bruta anual", siendo irrelevante el carácter salarial o extrasalarial del plus.

2. Pues bien, y como ya ha señalado esta Sala en otros supuestos en los que se ha invocado la misma sentencia de contraste, es evidente que la contradicción concurre en este caso, en tanto que la sentencia recurrida excluye del cómputo de la remuneración bruta anual lo abonado por Iberia en concepto de transporte laboral siendo que en la referencial claramente se incluye. Siendo irrelevante, como ya ha indicado esta Sala, la calificación o naturaleza que se otorgue a esa percepción.

3. En el segundo punto de contradicción, destinado al abono de trienios, se invoca por la demandada como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede en Las Palmas, de 7 de marzo de 2016, rec. 1313/2015.

En esta sentencia se desestima el recurso de la parte actora que, con la categoría de operario y una antigüedad de 4 de enero de 2007, estuvo prestando servicios para Grounforce Las Palmas UTE, pasando a ser subrogado el 12 de junio de 2011 a Iberia, quién le reconoce como antigüedad la de esta última fecha, al no tener reconocido en la anterior empresa ni serle abonado concepto alguno por trienios. Ante estas circunstancias, la sentencia referencial, considera que Iberia no tenía ninguna obligación en materia de reconocimiento de antigüedad a efectos de trienios por cuanto que nada percibía ni le fue reconocido en su anterior empleadora en tal concepto.

4. Entre las sentencias contrastadas no existe la identidad necesaria para advertir que sus pronunciamientos son contradictorios.

En efecto y como señala el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, hemos de partir de que lo reconocido y confirmado en la sentencia recurrida es el reconocimiento de los servicios prestados para Iberia con anterioridad a que estos trabajadores pasaran posteriormente a ser nuevamente subrogados por ella y nada de ello acontece en la sentencia de contraste en la que no hay una relación laboral previa con Iberia ni, por tanto, se analiza su repercusión a los efectos de trienios. Esto es, en ambas sentencias no se ha reconocido a los demandantes, a los efectos de trienios, los servicios en otras empresas y lo que sí ha reconocido la sentencia recurrida son los prestados con anterioridad en Iberia, siendo que la de contraste no existe esta previa contratación ni, por ende, pronunciamiento alguno al respecto.

A la vista de lo expuesto, pasamos a dar respuesta al único punto de contradicción del recurso de la empresa que ha superado las exigencias del art. 219 de la LRJS.

SEXTO. - 1. El motivo de infracción normativa, vinculado al primer punto de contradicción, denuncia la infracción del art. 73.D.1 del III Convenio Colectivo del Sector de Handling, en relación con el art. 26.2 del ET.

Según la recurrente, atendiendo a que la previsión de la garantía ad persona es respetar la retribución que, en cómputo anual y bruta, vinieran percibiendo los trabajados subrogados de la anterior empresa, no considera que la distinta naturaleza de los conceptos retributivos que se pudieran estar percibiendo venga a tener incidencia en tal determinación, máxime cuando los aquí demandantes estaban percibiendo en la empresa cedente y cesionaria un plus de transporte de forma que si se incluyen lo de la empresa cedente debe también incluirse lo de la cesionaria.

El art. 73 D.1 del III Convenio colectivo antes citado, en relación con los derechos de los trabajadores subrogados que deben respetarse dispone lo siguiente: "1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento "ad personam" que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones".

Junto a dicho precepto, se debe traer a colación el art. 24 del convenio colectivo que se refiere al sistema salarial y en el que se distingue lo que es salario y lo que no es, describe en su apartado A) y B) las percepciones salariales y no salariales, respectivamente, figurando en el apartado B) 2 las indemnizaciones o suplidos por gastos tales como el desplazamiento y transporte.

Igualmente, interesa recoger lo que se dice en el art. 26 del citado convenio colectivo que, destinado a la percepción mínima bruta anual, en lo que aquí interesa, indica lo siguiente: "La percepción fija mínima bruta anual para cada uno de los Grupos Laborales que se definen en el Capítulo II del presente Convenio, es la que figura en las Tablas salariales que se incluye como Anexo I.

Esta percepción es la correspondiente a una persona empleada a tiempo completo que realice de manera efectiva la totalidad de su jornada ordinaria de trabajo.

[....]

A los efectos previstos en este artículo, para alcanzar la remuneración fija mínima establecida en dicho artículo, y salvo lo que se pudiese establecer en los convenios de empresa, no podrán incluirse otros conceptos retributivos diferentes de los que se regulan en el artículo 24 A), excluyendo los conceptos retributivos de naturaleza variable."

Además, los arts. 86 y 89 se refieren a los conceptos de compensación por transporte y servicio y dieta de "madrugue", conforme -en estos dos últimos casos- a las cuantías establecidas en el Anexo I ("Tabla salarial y demás conceptos retributivos") por compensación de transporte y compensación económica adicional.

Pues bien, con estas referencias normativas, ya podemos decir que la cuestión suscitada ha tenido respuesta también de esta Sala, en la STS 687/2023, de 3 de octubre (rcud 372/2021), que hemos citado anteriormente, que, reproduciendo otros pronunciamientos precedentes ( SSTS 879/2020, de 8 de octubre (rcud 2325/2018) y 264/2023, de 12 de abril (rcud 2245/2020), ha venido a razonar en los siguientes términos:

"La previsión del convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos es que los trabajadores afectados por el cambio de empresario no se vean perjudicados en los derechos económicos de naturaleza retributiva que hubieran mantenido con la empresa anterior. Y esa garantía se configura bajo un parámetro, cual es el de la "percepción económica bruta anual", que, claramente es una figura carente de matices o determinación concreta de conceptos retributivos que esa expresión deba comprender. Y siendo esos los términos del precepto, no cabe entender que los conceptos de transporte percibidos en Iberia deban excluirse cuando nada indica el citado artículo.

Una interpretación sistemática del convenio colectivo nos lleva a igual conclusión. Los términos del citado artículo 73 no se remiten a otros artículos del propio convenio, a diferencia de lo que se establece, por ejemplo, para la determinación de la percepción fija mínima bruta anual, en la que sí se determina los conceptos salariales que la integran, diciendo expresamente que "a los efectos allí establecidos" se configuraran conforme a lo que se indica en el apartado A) del artículo 24.

Y con esos claros términos no podemos entender que la voluntad de los negociadores del convenio colectivo en cuestión haya pretendido atender a otros criterios de configuración del complemento ad personam, como por cierto si han explicitado de una forma más pormenorizada en el posterior convenio colectivo, concretamente en su artículo 78.D (IV Convenio colectivo general del sector de asistencia en tierra en aeropuertos, publicado en el BOE de 13 de enero de 2020).

Siendo ello así, resulta irrelevante el carácter salarial o no salarial de los conceptos retributivos cuestionados y menos cuando el plus de transporte se ha tomado en consideración para obtener lo percibido anualmente en la empresa cedente y su diferencia cuantitativa con lo cobrado en la cesionaria -con exclusión del plus de transporte y similares-, se obtenga la garantía ad personam, de forma que se está alterando los parámetros con los que impedir el detrimento de las condiciones económicas de los trabajadores subrogados.

Esto es, en el convenio colectivo que ahora nos ocupa no se ha querido establecer una garantía ad personam en atención a concretos conceptos retributivos o que los que pudieran estar percibiendo lo sean de determinada naturaleza, sino respetar y mantener el importe de lo que venían percibiendo y ahora perciben, tomándolo en cómputo anual.

Ciertamente, el artículo 73.D.1 emplea una expresión ("en caso de realizar las mismas variables"), que, como dijera la STS 119/2023, de 8 de febrero (rcud 1827/2020), es ajena a la legislación laboral y seguramente propia del sector de la actividad desarrollada. Pero ya la propia STS 119/2023 entendió que, con esa expresión, "se ha querido aludir a las condiciones que acompañan a la prestación laboral y que propician el devengo de determinados complementos (salariales o no) o su minoración."

La impugnación del recurso realiza un meritorio esfuerzo argumentativo especialmente respecto de los conceptos "madrugue-transporte" y "madrugue-dieta", que serían conceptos variables y no fijos. Pero, además de recordar que el artículo 73 del convenio colectivo se refiere, como hemos visto, a las "mismas variables", lo cierto es que ya hemos señalado que la expresión "percepción económica bruta anual" del precepto convencional carece de matices, lo que no facilita que los conceptos relacionados con el transporte percibidos en Iberia deban excluirse cuando nada indica al respecto el citado artículo. En todo caso -y no es irrelevante perciben todos los meses, por lo que, desde esa perspectiva, no dejarían de ser fijos.

Lo mismo debemos decir del concepto "transporte laboral". Ya hemos dicho que resulta irrelevante el carácter salarial o no salarial del concepto retributivo. Por lo demás, a los efectos de la garantía ad personam respecto de la "percepción económica bruta anual", no resulta muy coherente tener en cuenta el plus de transporte percibido en la empresa anterior a la subrogación en Iberia y, sin embargo, no tener en cuenta, los conceptos relacionados con el transporte percibidos en esta última empresa.

Sea como fuere, la razón de la sentencia recurrida para no incluir en el cómputo de lo percibido en Iberia lo recibido en concepto "transporte laboral", "madrugue-transporte" y "madrugue-dieta", es la de la defendida naturaleza no salarial de estos conceptos, frente a la naturaleza salarial que sí tendría -para el TSJ- el plus de transporte recibido de Groundforce. Pero ya hemos visto -y reiteramos ahora- que, de acuerdo con nuestra doctrina, resulta irrelevante el carácter salarial o no salarial de los conceptos controvertidos"

A la vista de la anterior doctrina, es evidente que el motivo debe ser estimado, lo que significa que, respecto del único demandante en el que se centra el motivo, el Sr. Constancio, procede realizar el ajuste en las cantidades reconocidas en la sentencia recurrida, y sustituirla por la que se indica en el escrito de interposición del recurso de la parte demandada, que no ha sido cuestionada en la impugnación al mismo, realizada por la parte actora.

SÉPTIMO.- Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, nos lleva a casar parcialmente la sentencia recurrida y, en consecuencia, estimar el recurso de los demandantes y estimar parcialmente el de la empresa demandada y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el de tal clase interpuesto por la parte actora y estimar parcialmente el de la empresa demandada, declarando el derecho de los demandantes a ser encuadrados en el nivel reclamado (para D. Casiano en el nivel salarial 4 de las tablas, y para el D. Constancio en el nivel E, 5 de las tablas, con efectos desde el 1 de abril de 2016, con abono de las cantidades retributivas que como diferencias correspondería, en el periodo reclamado hasta mayo de 2018, en las cantidades de 798,12 euros para el Sr. Casiano y de 1.406,49 euros para el Sr. Constancio, condenando a la parte demandada a su pago. Igualmente, reconocer el derecho de los demandantes a ser excluidos de la jornada irregular, condenando a la empresa demandada estar y pasar por este pronunciamiento. Y condenar a la empresa demandada, como garantía ad personam a favor de D. Constancio, al pago de la cantidad de 1.014,84 euros, confirmando la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos. Sin imposición de costas en suplicación, debiendo devolverse a la parte demandada el depósito constituido para recurrir en suplicación, y darle a la consignación que haya efectuado el destino legal.

Todo ello sin imposición de costas en este recurso, a tenor del art. 235 de la LRJS, debiendo devolver a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir, dando a la cantidad consignada el destino legal.