Sentencia Social 758/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4332/2021 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2021 el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Valladolid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El demandante, don Arcadio, con DNI NUM000, ha prestado servicios laborales para Alexis desde el 4/10/2011, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, de 24 horas a la semana, con la categoría profesional de profesor titular, en el centro de trabajo CEIP Joaquín Díaz de La Cistérniga, percibiendo un salario bruto mensual de 961,03 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Mediante carta fechada el 15/09/20 la empresa demandada comunicó al actor su despido por causas objetivas. La comunicación es del siguiente tenor literal:

"Estimado Sr:

Por medio de la presente la dirección de la empresa le comunica la extinción de la relación laboral que le ha venido vinculando con la misma mediante contrato indefinido de fecha 2 de octubre de 2018, con categoría profesional de profesor titular, a tiempo parcial en la escuela de música que la empresa ha venido explotando en el CEIP Joaquín Díaz de La Cistérniga, como consecuencia de la tramitación de expediente de regulación de empleo para la extinción de la relación laboral de los siete trabajadores que componen la plantilla de la empresa ante la Oficina Territorial de Trabajo de la Junta de Castilla y León de Valladolid (ERE NUM001) y la decisión final tomada por la empresa y comunicada a la autoridad laboral en fecha 11 de septiembre de 2020, tomada tras la celebración del preceptivo periodo de consultas que concluyó sin acuerdo entre la empresa y la comisión negociadora designada por los trabajadores de conformidad con el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

La decisión de extinción adoptada por la empresa se toma dada la concurrencia de las causas económicas y productivas previstas en el artículo 51 del ET, tal y como se exponía en la memoria explicativa e informe técnico presentados en el expediente de regulación de empleo tramitado, que han llevado a la dirección de la empresa a tomar la decisión de extinguir los contratos laborales de los siete trabajadores de la escuela de música y poner fin a la actividad empresarial. Así, no sólo el próximo 30 de septiembre de 2020 expira el contrato administrativo que mantiene la empresa con el Ayuntamiento de La Cistérniga para la formación de la banda municipal, sino que la impartición de las enseñanzas musicales que debería comenzar en el próximo curso en la escuela de música a partir del 1 de octubre de 2020 no se va a poder desarrollar, pues a la vista de los protocolos de actuación marcados por las autoridades educativa y sanitaria (Junta de Castilla y León) para las actividades extraescolares (a las que se asimilaría la desarrollada por la empresa en la escuela musical, con alumnado mayoritariamente en edad escolar) en orden a las medidas de higiene, protección y desinfección que ha de habilitar la empresa para el desarrollo de tal actividad de formación musical a los alumnos en el centro donde se imparten, es claro que tal actividad deviene inviable en términos económicos, concurriendo cambios sustanciales en la demanda de los servicios que presta la empresa.

Así, el pasado mes de julio 2020 la Junta de Castilla y León aprobó el Protocolo de prevención y organización de los Servicios Complementarios y Actividades Extraescolares en los centros educativos de Castilla y León para el curso escolar 2020/2021, ordenándose "el cumplimiento de todas las medidas, que sean de aplicación, del Protocolo de prevención y organización del regreso a la actividad lectiva en los centros educativos de Castilla y León para el curso escolar 2020/2021" y aconsejándose a las familias "minimizar el uso de las actividades extraescolares por el incremento del riesgo de contagio que supone para el alumnado". Más recientemente, ya iniciado el expediente de regulación de empleo, la autoridad educativa ha optado finalmente al inicio del curso escolar en el presente mes de septiembre de 2020 por la supresión de las actividades extraescolares al menos hasta el 31 de diciembre del presente año. Ante esta situación, la empresa considera que se produce un cambio sustancial en la demanda de servicio que presta (enseñanza musical) que contribuye negativamente al desarrollo de la actividad empresarial, puesto que es evidente que la decisión de la autoridad educativa y sanitaria primero de que se minimicen (desaconsejado a las familias) y ahora ya que se supriman las actividades extraescolares de los centros educativos (recordemos que la desarrollada por la empresa aunque es a nivel privado se lleva a cabo dentro del CEIP Joaquín Díaz de La Cistérniga) tiene un impacto directo en la demanda del servicio (matrículas de los alumnos para el próximo curso) concurriendo por tanto la causa productiva prevista en el artículo 51 del ET para extinguir por razones objetivas los contratos de trabajo. Pero es que además, dado que la empresa ha de cumplir con las medidas de protección, prevención y seguridad establecidas en el citado protocolo de la Junta de Castilla y León, tal como se explicitaba en la documentación obrante en el expediente de regulación de empleo, aunque se mantuviera para el próximo curso el 100% de las matrículas de alumnos habidas en el curso 2019-2020, lo cual es impensable a la vista de lo expuesto, el cumplimiento de las medidas de seguridad y protección que ha de habilitar la empresa conduciría a ésta a un escenario de pérdidas previstas, considerando sus ingresos trimestrales potenciales (5.755 euros) y los gastos corrientes más los derivados de la adopción de tales medidas (6.375,24 euros) aun optando por la fórmula más económica de las posibles (contratación de limpiador a tiempo parcial) lo que supondría de facto una pérdida prevista de 620,24 euros en el trimestre. Y realizando una estimación razonable de matrículas para el próximo curso, aplicando una reducción de tan solo el 40% (sin duda la real sería superior) respecto a las habidas en el año anterior, tal escenario de pérdidas se elevaría a los 1.478,70 euros trimestrales, lo que tratándose de un empresario individual autónomo supone una total falta de viabilidad económica del proyecto empresarial, concurriendo por tanto las pérdidas previstas como causa económica válida para la extinción de la relación laboral en los términos previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Esta conclusión ha llevado a la empresa a decidir la no continuidad del negocio, poniendo fin a la actividad empresarial a partir del 30 de septiembre de 2020.

Como consecuencia de lo expuesto, no queda más remedio que proceder a la extinción de la relación laboral de los siete trabajadores que forman parte de la plantilla, dado que la empresa carece de otros centros de trabajo o establecimientos en los que ubicar al personal, lo que ha motivado la tramitación del correspondiente expediente de regulación de empleo para articular el despido colectivo por el procedimiento legalmente previsto, cuya decisión final fue comunicada a la autoridad laboral y miembros de la comisión negociadora el pasado 11 de septiembre de 2020.

Así pues, por medio de la presente y de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre y los artículos 51 y 53 del ET, la dirección de la empresa le notifica que su contrato de trabajo quedará extinguido con efectos de 30 de septiembre de 2020, transcurriendo los 15 días de preaviso legalmente establecido, participándole que los días de vacaciones que le corresponden con arreglo al período de trabajo efectivo le serán abonados en la liquidación-finiquito que se le entregará a la fecha de efectos del despido indicada.

De conformidad con la decisión empresarial adoptada y el artículo 53 del ET, la empresa le reconoce a los efectos del cálculo de la indemnización que le corresponde percibir calculada a la razón de 20 días de salario/año trabajado la antigüedad correspondiente a su primer contrato temporal habido con la empresa (04.10.2011) con independencia de la concurrencia o no de ruptura de la relación laboral, cantidad que con arreglo a su salario importa un total de 5.687,19 euros, suma que la empresa pone a su disposición en el día de la fecha mediante transferencia bancaria realizada a su cuenta, participándole que se remitirá por vía telemática el certificado correspondiente al Servicio Público de Empleo Estatal par que solicite si así lo desea su prestación por desempleo a la entidad gestora".

TERCERO.- La empresa demandada abonó al actor la indemnización por importe de 5.687,19 euros, por medio de transferencia bancaria realizada el 15/09/20.

CUARTO.- El 25/11/20 la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid), dictó sentencia recaída en autos de despido colectivo 11/2020, incoados en virtud de demanda interpuesta por D. Arcadio y D. Dimas, contra D. Alexis, en cuya parte dispositiva se estipula:

"Que estimando la excepción de caducidad de la acción que ha sido alegada por la empresa demandada debemos desestimar y desestimamos en la instancia y sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto la demanda presentada por don Arcadio y don Dimas, actuando en calidad de representantes de los trabajadores de la empresa Alberto Alonso Zumel (CISMUSIC) contra dicha empresa a la que se absuelve asimismo en la instancia y sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto".

La sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

"PRIMERO.- La empresa que gira bajo la denominación comercial CISMUSIC ha venido desarrollando su actividad en la localidad de La Cistérniga (Valladolid) desde el 1 de octubre de 2011 cuando don Alexis, su titular, titulado en grado profesional de Música en la especialidad de trompeta por el Conservatorio de Música de Valladolid, decidió iniciar un proyecto de educación musical para dicha localidad, tras entablar contacto con la autoridad municipal y ver la favorable disposición de ésta al desarrollo de la citada actividad, destinada fundamentalmente a la población infantil de la localidad.

Así, Don Alexis ha venido llevando a cabo desde el año 2011 el cometido de impartir formación musical, tratándose de actividad de enseñanza no reglada, es decir, no sujeta al currículum de los centros oficiales educativos de enseñanzas artísticas, si bien tomando como referencia los contenidos que marcan las disposiciones reglamentarias de la administración educativa en la materia, estando encuadrada CISMUSIC en CNAE 8552 (sector de la enseñanza privada no sostenida con fondos públicos), configurándose como formación de carácter extraescolar.

SEGUNDO.- Además de lo anterior, don Alexis, dirige la banda de música de La Cistérniga, para lo que ha venido suscribiendo contratos administrativos con el excmo. ayuntamiento de esa localidad, siendo el último de ellos, el formalizado para el periodo 2019/2020 que tiene como objeto, al igual que los anteriores, la prestación del servicio para la formación de una banda de música en La Cistérniga, así como impartir clases musicales a sus miembros con el fin de llevar a cabo tareas encaminadas al fomento, difusión y conocimiento musical, intentando acercar la música en sus distintas disciplinas a los vecinos del municipio, promoviendo la cultura y fomentando la participación y cohesión social, iniciándose el último de los contratos el 1 de octubre de 2019 con una duración de un año, prorrogable de forma expresa por un año más desde el 1 de octubre de 2020, cuya prórroga no se ha producido ni consta suscrito nuevo contrato.

En cuanto al alcance de la prestación del servicio de la banda de música y clases de formación musical en base al mismo, se expresa que durante el periodo de vigencia del contrato se formará una banda de música con un mínimo de veinticinco alumnos inscritos, concediéndose prioridad en la inscripción a los vecinos del municipio en las siguientes disciplinas musicales: flauta, clarinete, oboe, saxofón, trompeta, trompa, trombón, bombardino, tuba y percusión, así como que el adjudicatario contará para ello con las instalaciones municipales descritas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y que la programación didáctica y la memoria se realizarán bajo la supervisión del Área de Cultura del Ayuntamiento de La Cistérniga, a través de la concejalía de la misma, subvencionando el ayuntamiento las clases de los alumnos miembros de la banda de música, estando comprendida dicha subvención dentro del precio del contrato.

El tipo máximo de licitación se fijó en 32.000 euros anuales.

Entre los deberes y potestades del Excmo. Ayuntamiento de La Cistérniga, figura, el poner a disposición del adjudicatario las siguientes instalaciones: Nave Municipal y Colegio Público Joaquín Díaz, cuyo uso será cedido de manera gratuita, dado el interés público y social del servicio, debiendo el Ayuntamiento hacerse cargo de la limpieza y mantenimiento de las aulas así como del suministro eléctrico, de agua y calefacción.

Por su parte, como obligaciones del contratista constan, entre otras, comprometerse a impartir clases musicales para todos los miembros de la banda, con un mínimo de dos horas y media semanales por alumno, asignar los recursos humanos y materiales necesarios para la realización del servicio, contratando al profesorado y cumplir la normativa vigente en materia social, laboral y tributaria, siendo a su cargo todos los gastos derivados de ese cumplimiento.

TERCERO.- Don Alexis, además de cumplir con el contenido de los diferentes contratos administrativos suscritos con el Excmo. Ayuntamiento de La Cistérniga en lo referente a la banda de música de la localidad, para lo que ha venido contando con unos 30 alumnos cada año, ha venido impartiendo asimismo desde el año 2011 clases a otros 130 alumnos aproximadamente cada año, dentro de su actividad de docencia musical, utilizando también las dependencias del CEIP Joaquín Díaz en La Cistérniga, facilitadas, tanto las aulas como el mobiliario por la administración educativa, y por su parte, el empresario, además de asumir la contratación del personal docente, aporta el material necesario para la actividad educativa y los instrumentos musicales que permitan desarrollar las distintas clases conforme a las especialidades impartidas, que al menos en el último curso han venido siendo de 10 instrumentos musicales (piano, guitarra, trombón, tuba, bombardino, saxofón, flauta travesera, clarinete, trompeta y violín).

El número y porcentaje de alumnos matriculados en el curso 2019/2020 en la escuela de música que regenta la empresa demandada y los que pertenecen a la Banda Municipal de Música, ha sido el siguiente:

CUARTO.- La plantilla de la empresa se compone de 7 trabajadores por cuenta ajena, con contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial en función de los distintos instrumentos musicales en los que la escuela musical imparte la formación, ejerciendo la dirección de la empresa don Alexis como autónomo empresario individual que también trabaja personalmente en la actividad de docencia musical.

Los 7 trabajadores son los siguientes:

- Don Arcadio, que acredita antigüedad de fecha 4/10/2011, categoría profesional de profesor titular y una remuneración salarial por todos los conceptos de 961,03 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias.

(...)

QUINTO.- En fecha 7 de agosto de 2020 la empresa Alberto Alonso Zumel (CISMUSIC) anunció a los trabajadores su decisión de llevar a cabo un expediente de regulación de empleo extintivo de todos los contratos de trabajo y ante la inexistencia de representación de los trabajadores, en fecha 21 de agosto de 2020, reunido el 50% de la plantilla, acordaron nombrar como miembros de la Comisión Negociadora a los fines del despido colectivo mediante expediente de regulación de empleo, a don Dimas y don Arcadio.

En fecha 24 de agosto de 2020 la empresa presentó la comunicación de apertura del periodo de consultas como consecuencia de su intención de proceder al despido colectivo de los 7 trabajadores que componen la totalidad de la plantilla de la empresa en su único centro de trabajo, radicado en el CEIP Joaquín Díaz en la Cistérniga, comunicación que fue remitida a la autoridad laboral y a la representación de los trabajadores, acompañando la siguiente documentación:

1) Comunicación de inicio del período de consultas, de fecha 24 de agosto, dirigida a la comisión representativa de los trabajadores, constando la firma de los dos integrantes de la comisión representativa y al lado de la de D. Arcadio, se indica; "no conforme".

En la comunicación, se convoca para la celebración de reunión de negociación el día 28 de agosto y se indica que se pone a disposición de la comisión representativa copia de la Memoria explicativa de las causas y toda la documentación que la acompaña.

2) Otorgamiento de representación por el titular de la empresa a D. Leoncio, de fecha 24 de agosto.

3) Memoria explicativa, en la que, en síntesis, se expone lo siguiente:

- La empresa está dedicada a la formación musical, preferentemente infantil, dentro de la enseñanza no reglada, en La Cistérniga, desde el año 2011. En el curso 2019-2020 ha contado con unos 160 alumnos.

- La empresa desarrolla su actividad en el CEIP Joaquín Díaz de La Cistérniga, facilitado por la Administración educativa. Son a cargo del empresario el material y los instrumentos necesarios.

- La plantilla está compuesta por siete trabajadores por cuenta ajena, todos ellos, indefinidos y a tiempo parcial, en función de las clases a impartir.

- El empresario, a efectos fiscales, encuadra su actividad económica dentro del régimen de estimación objetiva del IRPF (régimen de módulos). Por tanto, el rendimiento neto viene determinado por parámetros objetivos y no por el volumen de ingresos y gastos de la actividad. No obstante, el empresario dispone de la debida justificación documental de los ingresos y los gastos.

- El desarrollo de la actividad económica de la empresa ha sido estable y ha gozado de buena salud hasta el curso 2018-2019, presentando los cuadros económicos de ingresos y gastos de los dos primeros trimestres del curso 2019-2020. Con un rendimiento positivo en el primer trimestre de 11.402,85 euros, de los que corresponden 3.652,85 a la escuela de música, el resto son de la banda municipal, la otra actividad del titular de la empresa. En el segundo trimestre los mismos datos, son de 15.270,39 euros, siendo 7.520,39 euros de la escuela de música.

- Tras la declaración del estado de alarma y el cese de toda actividad de enseñanza, se tramitó un expediente de suspensión de los siete contratos de trabajo por causa de fuerza mayor, (nº 1889/2020). La fuerza mayor fue constatada por la autoridad laboral y se mantiene la suspensión de los contratos de trabajo en la actualidad.

- Resulta aplicable el "Protocolo de prevención y organización de los Servicios Complementarios y Actividades Extraescolares en los centros de educativos de Castilla y León para el curso 2020-2021". De esta aplicación, se considera inviable la actividad de la empresa, por tres razones:

* Primera, la recomendación de la Administración educativa de no acudir a las actividades extraescolares.

* Segunda, el coste estimado de las medidas de prevención prescritas (se remite al Informe técnico), oscila entre 1.200 y 1.900 euros, añadiendo el coste del incremento de jornada de los profesores (por la necesidad de estar diez minutos antes en las aulas). Se estima un incremento entre 1.370 euros y 2.300 euros.

* Y, tercera, el contrato administrativo de la banda municipal expira el 30 de septiembre y no se va a renovar.

En conclusión, cree que se considera inviable la continuidad de la empresa y acreditada la concurrencia de la causa económica por pérdidas previstas.

Y, como período previsto para la extinción de los contratos de trabajo, se estima la primera quincena de octubre; no se considera posible aplicar medidas sociales de acompañamiento y sí será preciso solicitar el convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social, por estar afectado un trabajador mayor de 55 años, en virtud de lo establecido en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores.

4) Informe técnico, emitido por AverturoEtSan Miguel, S.L.P. En síntesis, se establece lo siguiente:

- Cambio sustancial en la demanda, como consecuencia de la crisis del Covid-19 y el Protocolo de la Administración Autonómica.

La recomendación de la Administración educativa de minimizar las actividades extraescolares, se estima disminuirá las matrículas, al menos, en un 40%.

- Estimación del balance económico de la actividad de la empresa para el curso 2020-2021, como consecuencia de las medidas impuestas a tenor de la crisis del Covid-19. Aplicando el coste derivado del incremento de jornada de cada profesor (131,54 euros/mes) y la limpieza y desinfección (entre 1.900 y 2.300 euros/mes, más el coste por la contratación de un limpiador, 1.188,74 euros/mes), incluso sin considerar el descenso en el número de matrículas, se produciría una pérdida mensual de 620,24 euros. Que alcanzarían los 1.478,70 euros/mes, aplicando un 40% del descenso de las matrículas.

- Y, se adjuntan como anexos el protocolo de la administración educativa, dos presupuestos de empresas de limpieza, estimación de costes de contratación de un limpiador y presupuesto de adquisición de productos de limpieza.

5) Relación identificativa de los trabajadores afectados.

6) Relación identificativa de los trabajadores empleados en el último año.

7) Informe de la vida laboral de la empresa, emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

8) Recibos de salarios de los meses de febrero y de julio de 2020.

9) Declaraciones del IRPF del titular de la empresa, modelo 100, correspondientes a los años 2018 y 2019.

10) Pagos fraccionados del IRPF del titular de la empresa, de los dos primeros trimestres del 2020.

11) Declaración escrita del titular de la empresa sobre la no obligatoriedad de auditar sus cuentas, de fecha 21 de agosto de 2020.

12) Y, Resolución de la OTT de 9 de abril de 2020, por la que se procede a constatar la existencia de fuerza mayor, como causa para suspender/reducir la jornada de los contratos de trabajo.

SEXTO.- Iniciado el periodo de consultas, se celebraron reuniones en fechas 28 de agosto de 2020, 2 y 3 de septiembre de 2020, todo ello documentado en las correspondientes actas. En dichas reuniones, la empresa manifestó a la representación de los trabajadores que se reafirmaba en las tesis expuestas en la memoria explicativa, alegando para la extinción de los contratos las causas económicas y productivas derivadas de la situación generada por la pandemia de la Covid-19, con especial incidencia en los motivos referidos al tiempo de ventilación y organización de espacios, incrementado la jornada de los trabajadores en 10 minutos diarios, coste añadido de la limpieza y desinfección del aula, que estimaba en un importe de entre 1.200 y 1.900 euros mensuales, consideraba que iba a existir una caída del número de matrículas por la situación generada por la pandemia y la recomendación de la Consejería de Sanidad de evitar actividades extraescolares.

Por su parte, la representación de los trabajadores mostró en todo momento su discrepancia con las causas alegadas por la empresa tanto a nivel organizativo como económico y así, en la primera de las reuniones celebrada en fecha 28 de agosto de 2020, la representación de los trabajadores apuntó la posibilidad de plantear la alternativa de clases online, manifestando el empresario la imposibilidad debido a los costes informáticos; planteó asimismo la representación de los trabajadores que al no tratarse estrictamente de una actividad extraescolar, sería necesario realizar una encuesta entre el alumnado sobre las matrículas del próximo curso; que se consideran abultados los presupuestos de limpieza y que deberían haberse pedido más, así como valorar la posibilidad de limpieza por parte de los propios profesores, respondiendo la empresa que en todo caso, el coste de una empresa externa es superior a la contratación de un limpiador y que no había valorado la limpieza por los profesores; la representación de los trabajadores expresó que no estaba de acuerdo en que el alumnado sea preferentemente infantil, comprometiéndose la empresa a aportar las franjas de edad; pidieron explicación sobre la afirmación de la memoria acerca de que la enseñanza no está sostenida con fondos públicos a lo que el empresario respondió que la actividad de la escuela de música no está sostenida con fondos públicos a diferencia de la banda municipal; solicitaron los libros de cuentas de la empresa, afirmando que conforme a la licitación pública, la subvención del Ayuntamiento es de 64.000 euros, remitiéndose la empresa a los datos que constan en la memoria y a la explicación sobre la contabilidad de la misma; afirmaron que en la medida en que el Ayuntamiento había iniciado la matriculación para la escuela de música, los argumentos sobre su inviabilidad quedaban desvirtuados.

En la segunda reunión del periodo de consultas de fecha 2 de septiembre de 2020, el empresario manifestó que había remitido por correos electrónicos de los días 31 de agosto y 1 de septiembre parte de la documentación solicitada, preguntando los representantes de los trabajadores sobre la continuidad de la escuela de música por el Ayuntamiento, manifestando la empresa que lo desconoce, así como una posible subrogación empresarial; igualmente, los representantes de los trabajadores plantearon que la Junta de Castilla y León permite las actividades culturales de menos de 10 personas, considerando que el 75% del alumnado podría seguir las clases online, insistiendo en que los profesores podrían asumir la limpieza.

En la tercera reunión celebrada en fecha 3 de septiembre de 2020, los representantes de los trabajadores insistieron en su disconformidad con las causas alegadas por la empresa, expresando esta última su decisión final con voluntad de extinguir los 7 contratos de trabajo con efectos de 30 de septiembre de 2020.

SÉPTIMO.- La autoridad laboral solicitó el correspondiente informe a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valladolid que fue emitido el día 24 de septiembre de 2020, habiendo notificado la empresa demandada la decisión de extinción colectiva posterior a la falta de acuerdo en el periodo de consultas a la representación de los trabajadores mediante correo electrónico en fecha 11 de septiembre de 2020, produciéndose la notificación individual a los 7 trabajadores de su despido por causas económicas en virtud de cartas y burofaxes enviados a lo largo del mes de septiembre de 2020 con efectos de día 30 de dicho mes.

OCTAVO.- En fecha 14 de octubre de 2020 a 01:23:12 horas se ha presentado demanda por don Arcadio y don Dimas, actuando en calidad de representantes de los trabajadores de la empresa Alberto Alonso Zumel (CISMUSIC) impugnando el despido colectivo y solicitando se declare la decisión extintiva no ajustada a derecho, con las consecuencias derivadas de tal declaración.

NOVENO.- El desarrollo de la actividad económica de la empresa demandada se ha mantenido estable durante los años en los que se ha venido desarrollando, desde el curso 2011-2012 hasta el pasado curso 2018-2019, habiéndose mantenido las matrículas de los alumnos y desarrollado una actividad económica con normalidad, manteniéndose las especialidades instrumentales impartidas, así como el profesorado de la escuela.

El rendimiento positivo de la actividad llevada a cabo por don Alexis durante el primer trimestre del curso (octubre-diciembre 2019) ascendió a un total de 11.402,85 euros, de los que corresponden estrictamente a la actividad de la escuela de música un importe de 3.652,85 euros, detraída la partida de ingreso correspondiente a la banda de música municipal (7.750,00 euros/trimestre) y en el segundo trimestre del curso, el balance de la actividad empresarial importó un saldo positivo de 15.270,39 euros, de los que corresponden propiamente a la escuela musical (excluido lo percibido por la dirección de la banda de música municipal) la cantidad de 7.520,39 euros. En definitiva, el resultado en cómputo mensual del conjunto de la actividad desarrollada por la empresa asciende a un promedio de 4.445,57 euros, de los que corresponderían a la actividad de la escuela musical estrictamente la cantidad de 1.862,21 euros.

DÉCIMO.- En fecha 14 de marzo de 2020 se decretó en España el estado de alarma ante la crisis sanitaria generada por la Covid-19 lo que conllevó el cese de toda la actividad de enseñanza tanto en centros públicos como privados y por tanto la suspensión inmediata de la actividad desarrollada por la escuela de música que regenta la empresa demandada, habiendo sido asimismo suspendido el contrato administrativo que se mantenía por don Alexis con el Excmo. Ayuntamiento de La Cistérniga relativo a la Banda Municipal de música toda vez que resultaba inviable la prestación del servicio, reunión de la banda de música, ensayos, actuaciones, etc.

Ante esta situación se procedió por el demandado a la tramitación de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por Fuerza Mayor ante la autoridad laboral (Junta de Castilla y León) para la suspensión de los contratos de trabajo de los 7 profesores con los que cuenta la escuela como personal por cuenta ajena, dictándose en fecha 9 de abril de 2020 Resolución por la Oficina Territorial de Trabajo de Valladolid en el ERTE por Fuerza Mayor nº NUM002 que autorizaba la medida suspensiva, pasando los 7 trabajadores de la empresa a situación legal de desempleo, cuyo ERTE por fuerza mayor se ha mantenido vigente con suspensión total de la actividad de la empresa no sólo hasta que concluyó el estado de alarma (21 de junio de 2020), toda vez que la escuela de música no ha reanudado su actividad formativa, habiéndose retomado únicamente a finales del mes de julio de 2020 y de forma restrictiva la dirección de la banda de música exclusivamente por parte del empresario titular, sin participación alguna de los profesores de la escuela musical.

DECIMOPRIMERO.- En fecha 2 de septiembre de 2020 se elaboró por la Junta de Castilla y León el Protocolo de Prevención y Organización de los Servicios Complementarios y Actividades Extraescolares en los centros educativos de Castilla y León para el curso escolar 2020/2021, el cual obra como acontecimiento número 76 del expediente digital, cuyo contenido se da por reproducido, en el que, entre otras cuestiones se hace constar que en relación al acceso al centro, los monitores responsables deberán estar en el mismo diez minutos antes del comienzo del programa para proceder a la ventilación del aula o de las aulas donde se vaya a desarrollar la actividad extraescolar, así como para la organización de los espacios en la misma, debiendo ser realizada la limpieza de las aulas utilizadas antes y después de cada uso. Asimismo se efectúa una recomendación a las familias de minimizar el uso de las actividades extraescolares por el incremento del riesgo de contagio que supone para el alumnado.

DECIMOSEGUNDO.- Alexis (CISMUSIC) procedió a encargar informe pericial sobre estimación del resultado de la actividad económica considerando los ingresos y gastos previstos, el cual fue emitido en fecha 13 de noviembre de 2020 por doña Tatiana, licenciada en Ciencias Económicas y colegiada en el Colegio de Economistas de Valladolid, obrando dicho informe como acontecimiento número 86 del expediente digital, cuyo contenido se da por reproducido, habiendo sido ratificado en el acto de juicio.

El citado informe realiza una estimación económica de la cuenta de pérdidas y ganancias o balance económico prevista para el curso 2020-2021 considerando los ingresos potenciales de la escuela de música y los gastos que la misma debe soportar, con el fin de concluir si existe un escenario de pérdidas previstas que determine la inviabilidad económica de la actividad en el curso 2020-2021 ya que el titular ha causado baja en la actividad económica con fecha 30 de septiembre de 2020 y en el régimen de autónomos en la misma fecha, contando para ello con la documentación que hace constar expresamente en el citado informe, partiendo de los ingresos/gastos habidos en los 2 trimestres del curso 2019/2020 (octubre- diciembre 2019, enero-marzo 2020) en los que el empresario ha mantenido la actividad, al haber tenido la escuela cerrada por ERTE en el tercer trimestre (de abril a junio) de 2020 y a la vista de ese cuadro de ingresos y gastos del curso anterior, efectúa una proyección de ingresos y gastos en cómputo mensual para el curso 2020-2021 considerando los siguientes factores a la vista de la información ofrecida por el empresario:

a) Los únicos ingresos de la actividad son los derivados de la escuela de música por cuanto según manifiesta el empresario el contrato que mantenía con el Ayuntamiento de La Cistérniga respecto a la banda municipal de música concluyó el pasado 30 de septiembre. Luego los ingresos procederán únicamente de las cuotas de los alumnos, eliminándose la facturación trimestral al ayuntamiento (7.750,00 euros)

b) La necesidad de contratar un limpiador como trabajador por cuenta ajena a tiempo parcial con una jornada de 25 horas semanales, a razón de 5 horas diarias de lunes a viernes, ya que las instalaciones se deben limpiar con cada cambio de clase y la escuela imparte las clases durante las tardes de lunes a viernes. Para ello tiene en cuenta las tablas salariales del Convenio Colectivo Estatal de Enseñanza No Reglada, resultando una nómina mensual de 710,55 euros brutos y una seguridad social a cargo de la empresa de 238,03 euros, lo que supone un total de 948,58 euros mensuales de coste social adicional estimado.

c) El empresario ha de adquirir productos de limpieza para el limpiador, lo que conforme a presupuestos solicitados por la empresa supone un coste mensual estimado en 170,00 euros.

d) Los trabajadores (profesores) deben incrementar su jornada diaria en 10 minutos más por aplicación del Protocolo de la Junta de Castilla y León para las actividades extraescolares, lo que supone conforme a los contratos de trabajo de los profesores un coste adicional de 2,5 horas laborables más a la semana, que es un 7,35% de la jornada semanal aplicable según convenio (34 horas semana). Así pues, con arreglo a la tabla salarial del convenio aplicable implica un coste adicional por este concepto estimado en 162,78 euros mensuales.

Se realizan por la perito dos simulaciones del resultado económico, la primera considerando un 100% de los ingresos de la escuela de música (se mantienen todos los alumnos del curso anterior) y una segunda aplicando una reducción de las matrículas de un 40%, que es la estimada por el empresario considerando la minimización de las actividades extraescolares indicada por la Junta de Castilla y León en el protocolo de actividades extraescolares de julio 2020. La reducción indicada de un 40% en las matrículas se dice que se estima más que razonable considerando que el sector de empresas destinadas a actividades extraescolares, conforme reseñas en prensa, tiene estimada una reducción del volumen de negocio no inferior al 60% a tenor de la postura de la Junta de Castilla y León sobre este tipo de actividades, primero de no-recomendación y finalmente de supresión. Por lo que se refiere a los gastos, se considera la media mensual de costes salariales y de seguridad social del 1º trimestre (ya que en el segundo se comenzó a aplicar ERTE a mediados de marzo de 2020) y la media de gastos habida en los dos trimestres del curso, corrigiéndola por la aplicación de los factores adicionales indicados.

Así, se llega a la estimación del resultado con mantenimiento del 100% de los ingresos de la escuela, de pérdidas de -749,27 euros mensuales, imputando una retribución del titular equivalente al SMI actual en 2020; y a la estimación del resultado con reducción en un 40% de los ingresos de la escuela de pérdidas de -1.627,51 euros mensuales considerando igualmente una retribución del titular equivalente al SMI del presente año, lo que en ambos casos supone pérdidas previstas y falta de viabilidad económica de la empresa.

DECIMOTERCERO.- Hasta el 14 de marzo de 2020 cuando la empresa demandada llevaba a cabo su actividad con normalidad, tanto como escuela de música como en relación al contrato administrativo respecto a la banda de música de La Cistérniga, la limpieza de las aulas del CEIP Joaquín Díaz se realizaba por los limpiadores del Excmo. Ayuntamiento de La Cistérniga, no habiendo planteado don Alexis la posibilidad de que esa limpieza general la siguiesen llevando a cabo en el curso 2020/2021 dichos limpiadores añadiendo él la limpieza extra contenida en el Protocolo de Prevención y Organización de los Servicios Complementarios y Actividades Extraescolares en los centros educativos de Castilla y León para el curso escolar 2020/2021 y el coste que de existir, pudiera suponer para la empresa, ni tampoco se ha planteado la posibilidad de que la limpieza habitual de las aulas continuase como hasta el 14 de marzo de 2020 y la limpieza extraordinaria exigida por el citado protocolo la llevasen a cabo los profesores, tal como ellos han propuesto y el posible coste si es que lo hubiese, ni se ha planteado la posibilidad de que las clases puedan durar 10 minutos menos sin reducir el coste de las matrículas y/o cuotas, o que duren lo mismo e incrementar el coste de las matrículas y/o cuotas ni se ha realizado un sondeo para tratar de determinar cuántos alumnos acudirían a la escuela de música en el curso 2020-2021 en las condiciones económicas anteriores y/o con las nuevas que se podrían proponer ante la especial situación de crisis sanitaria y tampoco se ha aportado cual podría ser el coste de llevar a cabo una parte de clases presenciales y otras online como han propuesto los representantes de los trabajadores, habiéndose limitado don Alexis a descartar dicha posibilidad de clases online por los costes informáticos, sin indicar cuáles son".

La empresa demandada no ha solicitado la tramitación de nuevo ERTE tras la finalización del anterior, habiendo procedido el empresario a darse de baja en el Régimen General de Trabajadores de Autónomos y en la actividad económica con fecha 30 de septiembre de 2020".

QUINTO.- La empresa demandada figura de baja en la Seguridad Social y sin trabajadores desde el 30/09/20.

SEXTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de enseñanza y formación no reglada (BOE 3/07/2017, tablas salariales para 2018 y 2019 BOE 18/10/19).

SÉPTIMO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 9/12/20. El 12/01/21 se celebró el acto de conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando la excepción de caducidad de la acción, desestimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por don Arcadio frente a la empresa Alberto Alonso Zumel, declaro la improcedencia del despido, y extinguida la relación laboral en la fecha de la presente resolución, condenando a la empresa demandada a abonar al trabajador una indemnización en cuantía de 10.323,83 euros, de la que habrá de descontarse el importe efectivamente percibido por el trabajador por tal concepto, con abono a los salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 31,60 euros diarios.

En cuanto al Fogasa, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida.".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Arcadio y por la empresa Alberto Alonso Zumel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), la cual dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2021, en la que, estimando el motivo planteado a tal fin por el actor, se realiza una modificación del relato fáctico para incluir en el mismo que "realizaba 24 horas mensuales de jornada".

Dicha sentencia consta del siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Arcadio y por la empresa Alberto Alonso Zumel contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cinco de Valladolid (autos 749/20) de fecha 31 de mayo de 2021 dictada en virtud de demanda promovida por D. Arcadio contra referida empresa recurrente y contra el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido y, en consecuencia, confirmamos la resolución objeto de recurso, con expresa condena en la mitad de las costas causadas a la empresa recurrente que incluirán 500 euros más IVA en concepto de honorarios de letrado del demandante-impugnante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese a las garantías el destino legal.".

TERCERO.- Por la representación del empresario D. Alexis se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de octubre de 2019, (rollo 468/2019).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 14 de julio de 2022 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

QUINTO.- Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de octubre de 2023, fecha en que tuvo lugar.