Sentencia Social 167/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1917/2022 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- 1.- La controversia casacional radica en determinar si la trabajadora -parte recurrente en el presente recurso- ha sido objeto de cesión ilegal de trabajadores entre la Fundación para la Investigación Biosanitaria de Andalucía Oriental (en adelante FIBAO), como entidad cedente, y el Servicio Andaluz de Salud (en adelante SAS), como entidad cesionaria, con las consecuencias legales de dicha cesión ilegal.

2.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Granada, en fecha 13 de mayo de 2021, con apoyo en el relato fáctico reproducido en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estima en parte la demanda presentada por la trabajadora. Considera que la contratación temporal de la actora por parte de la FIBAO durante más de doce años es fraudulenta por lo que declara el carácter indefinido no fijo de la relación laboral de la actora con esta empleadora. Rechaza la existencia de cesión ilegal; para ello ciñe el ámbito temporal a considerar el existente a la fecha de presentación de la demanda y el ejercicio de la acción de cesión ilegal (año 2019); niega que la trabajadora haya realizado funciones asistenciales y afirma que su labor es la de procesar datos; que la verdadera empleadora es FIBAO y que no existe un supuesto de cesión ilegal.

3.- La trabajadora recurre en suplicación frente al pronunciamiento desestimatorio de la cesión ilegal. La sentencia dictada por el TSJ de Andalucía con sede en Granada 459/2022, de 10 de marzo (recurso 1975/2021) admite las siguientes revisiones fácticas:

a) Modificación del hecho probado tercero, que pasa a tener la siguiente redacción: "El Servicio Andaluz de Salud suscribió el convenio de colaboración para la mejora y prevención de la salud de la población andaluza con diversas entidades entre las que se encontraba la FIBAO (el convenio actual es de 29 de junio de 2020).

En la estipulación segunda del mencionado Convenio se hace constar que los destinatarios de las actuaciones de las fundaciones de la RFGI SSPA, desarrolladas al amparo del presente Convenio, serán todos los Centros y establecimientos sanitarios integrados en el SAS, las unidades asistenciales que los integran, el personal directivo de los mismos y el conjunto de profesionales que integran la plantilla del Servicio Andaluz de Salud.

En todo los demás se da por reproducido el mencionado Convenio obrante en el ramo de prueba del Servicio Andaluz de Salud.

El anexo II al convenio de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFGI-SSPA. En el apartado buenas prácticas establece:

- Ha de procurarse que los medios materiales y equipos de trabajo pertenezcan a las fundaciones de la RFGI-SSPA o al SAS, en función del centro en el que el personal desarrolle su actividad.

- No debe facilitarse a los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA distintivos propios del personal del SAS (uniformes, tarjetas de visita, tarjetas de acceso a sus centros de trabajo, etc.) ni viceversa.

- Evitar, en la medida de lo posible, mantener a trabajadores del SAS y de las fundaciones de la RFGI-SSPA desarrollando las mismas tareas ni hacer sustituciones de un personal con el otro.

- No se debe encargar a los empleados de las fundaciones RFGI-SSPA integrados en el equipo de investigación del Servicio Andaluz de Salud correspondiente el desarrollo de tareas para las que no han sido contratados.

- Los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA solo deberán recibir las órdenes de personal de estas y no del SAS, pudiendo, si fuera necesario, designarse para ellos interlocutores entre ambas entidades.

- El personal del SAS no fijará las condiciones laborales referidas a horario, jornada, vacaciones, régimen salarial del personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA integrado en el equipo investigador del SAS, ni ejercerá, en ningún caso, el poder disciplinario.

- El personal del SAS no podrá acordar el cambio directo de una tarea a otra del personal de la fundación de la RFGI-SSPA, que será la que deba decidir sobre dicho aspecto.

- El personal del SAS no podrá exigir la contratación, despido o sustitución de un trabajador de las fundaciones RFGI-SSPA.

- La selección, promoción y formación del personal de las fundaciones RFGI-SSPA se realizará únicamente por esta.

- No se incluirá al personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA en el organigrama del SAS".

b) Modificación del hecho probado cuarto que pasa a tener el siguiente contenido: "Todas las actividades de gestión y apoyo a la investigación en los centros sanitarios del SAS serán llevadas a cabo con carácter exclusivo por las fundaciones de la RFGI SSPA firmantes (Estipulación 3ª punto 1) para promover la investigación. FIBAO gestiona y apoya determinados ensayos clínicos y el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin".

En cuanto al fondo del asunto, y con cita de precedentes de esa misma Sala de Suplicación [ STSJ de Andalucía con sede en Granada 602/2021, de 11 de marzo (recurso 1534/2020)], desestima el recurso presentado. Remarca que la actora ha realizado las tareas que venían encomendadas en virtud de diversos proyectos de investigación patrocinados por terceros -normalmente empresas privadas- y en ningún momento ha realizado laborales asistenciales; que su presencia en instalaciones del SAS era inevitable ya que allí se encontraban los pacientes objeto de estudio, siendo también necesaria por esta misma razón su coordinación y relación con el personal del SAS. Indica que se ha probado la existencia real de la propia empleadora y el ejercicio por ésta de sus funciones empresariales.

4.- Los datos esenciales a considerar son los siguientes:

a) Dª Modesta ha venido prestando servicios para la FIBAO mediante sendas contrataciones temporales (contratos de obra o servicio); el primero de ellos con el objeto de apoyo a ensayos clínicos de medicina interna del Hospital San Cecilio, desde el 7 de octubre de 2009 al 21 de abril de 2013; el segundo con fecha de inicio el 22 de abril de 2013 y vigente a la fecha de celebración de la vista del juicio oral

b) La FIBAO es una organización sin ánimo de lucro perteneciente al sector público de la Comunidad Autónoma andaluza. El SAS suscribió convenios de colaboración con la FIBAO, en virtud del cual esta prestaba servicios de gestión y apoyo a la investigación en los centros sanitarios del SAS; el último de ellos (suscrito en fecha 29 de junio de 2020) recoge en el apartado de buenas prácticas las relativas a los medios materiales a utilizar, tareas a desarrollar, condiciones laborales y dación de órdenes a los trabajadores del SAS y de las fundaciones.

c) La actora forma parte de un proyecto de investigación en el que también están los pacientes que se prestan para ensayos clínicos. También forma parte de la Plataforma Tecnológica de Ensayos Clínicos del HU San Cecilio.

Lleva a cabo esa labor de investigación en instalaciones y hospitales dependientes del SAS (San Cecilio y HU Virgen de las Nieves) y recibe instrucciones del investigador principal que es un facultativo del SAS ( Eloy, Jefe del Servicio de Dermatología del Hospital San Cecilio). Como Data Manager se dedica a procesar datos.

Para realizar tales funciones tiene el horario propio del hospital, de 8 a 15 horas.

La actora cuenta con tres cuentas de correo electrónico, una de las cuales es privada; la mayoría de los correos electrónicos cruzados entre la trabajadora y los organizadores o investigadores principales fueron envidados desde la cuenta privada.

Entre los años 2015 a 2018 colaboró en el servicio de dermatología en tareas de preparación, mantenimiento y envío de muestras (citología y biopsia líquida) y también en tareas clínicas en las tareas asistenciales acometidas en el servicio de dermatología.

d) Las vacaciones, y los asuntos propios, se los autoriza FIBAO, si bien tiene que coordinarse con el resto del equipo de investigación.

e) FIBAO ha facilitado a la trabajadora formación y reconocimientos médicos y ha organizado su trabajo telemático; también ha realizado control en el ejercicio de derecho de huelga por parte de la trabajadora. La trabajadora ha solicitado de FIBAO diverso material: ordenadores, batas, mesas, etc.

5.- La trabajadora interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que denuncia la infracción del ar. 43 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), alegando la existencia de una situación de cesión ilegal.

6.- La representación del SAS presenta escrito de impugnación del recurso de casación en el que solicita la desestimación del recurso, alegando la inexistencia de contradicción y por ser la sentencia recurrida ajustada a derecho.

El Ministerio Fiscal emitió informe a favor de la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 LRJS.

Esta Sala ha declarado que no es fácil que concurra el presupuesto procesal de contradicción en los procedimientos de cesión ilegal. La comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permiten la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ sentencias del TS de 17 de enero de 2007 (recurso 4039/2005) y de 19 de mayo de 2008 (recurso 98/2007), entre otras].

2.- La recurrente invoca de contraste la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía con sede Granada 166/2021, de 28 de enero (recurso 1093/2020). Es la misma sentencia invocada por recurrente en el recurso de casación unificadora 1913/2022 resuelta por sentencia del TS 914/2023, de 31 de octubre, en la que no apreciamos el requisito de la contradicción.

Los hechos esenciales de la sentencia referencial son los siguientes:

a) La trabajadora ha suscrito varios contratos temporales con la FIBAO desde julio de 2009, el último de ellos suscrito el 1 de enero de 2016, de obra o servicio para la realización de un proyecto específico de investigación científica y técnica, con la categoría de "data-manager", con una duración hasta fin de proyecto. El proyecto objeto de dicho contrato es el "estudio en fase III, doble ciego, controlado, con placebo de Quizartninb (AC220) administrado en combinación con quimioterapia de inducción y consolidación y administrador como terapia de mantenimiento a sujetos de 18 a 75 años con Leucemia Mielógena Aguda FLT3ITD (+) de nuevo diagnóstico" "

Con todo, la actora no ha limitado su actividad laboral a los ensayos clínicos mencionados en los contratos de trabajo, sino que ha dedicado su tiempo a otros ensayos clínicos no mencionados en tales contratos.

b) La FIBAO es una fundación sin ánimo de lucro que pertenece al sector público andaluz, y tiene suscrito desde el 07/02/2012 un convenio de colaboración con el SAA, para contribuir al desarrollo y la mejora de la I+D+I en el ámbito del SAS.

c) Desde el inicio de su contratación con FIBAO, la actora ha desempeñado su trabajo en la Unidad de Gestión Clínica de Hematología y Hemoterapia del Hospital Universitario Virgen de las nieves de Granada; se la menciona en la página web de ese hospital como integrante de la Unidad de Hematología y Hemoterapia en calidad de coordinadora de ensayos clínicos, condición en la que igualmente se la menciona en algunos artículos y publicaciones relacionados con los ensayos en los que ha participado.

d)El SAS le facilita los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, como las instalaciones, los materiales y medios, incluidas aplicaciones informáticas para el acceso a la historia clínica de pacientes, ubicados en el citado hospital.

e) Las instrucciones para la realización de la prestación laboral son impartidas por el personal del SAS; en concreto se recoge que las tareas que tiene hacer, relacionadas con las necesidades del ensayo clínico, son fijadas por el personal del Servicio de Hematología y Hemodinámica implicado en el ensayo clínico del que se trate, y que la realiza bajo la supervisión última del facultativo del SAS que ostente la condición de investigador principal del ensayo clínico.

f) La actora no está sujeta a ningún sistema de control horario ni por parte del FIBAO ni por parte del SAS.

g) La actora solicitó en una ocasión (en el año 2016); el disfrute de vacaciones al FIBAO; el FIBAO solicitó a la actora información respecto del seguimiento de una huelga convocada en marzo de 2019; el FIBAO facilitó a la demandante sesiones formativas en materia de prevención de riesgos laborales.

h) La sentencia referencia concluye que ha habido cesión ilegal al ser el SAS quien realmente asumía el poder de dirección. A tal efecto señala que la actora desarrollaba su actividad en instalaciones del SAS, usando medios materiales de dicho organismo; también en su reconocimiento como integrante de la Unidad de Hematología y Hemoterapia en calidad de coordinadora de ensayos clínicos tanto en la página web del Hospital Universitario Virgen de las Nieves como en diferentes publicaciones. Que todas las instrucciones e indicaciones para el desempeño de sus tareas las recibía del personal del SAS sin que conste que personal alguno de la FIBAO se haya dirigido en ningún momento a la parte actora para dar órdenes o instrucciones de trabajo. Que la FIBAO se limitaba al abono del salario correspondiente y a la tramitación formal de vacaciones y la tramitación formal de vacaciones, permisos y licencias.

3.- Debemos llegar a la misma conclusión que en la sentencia TS 914/2023, de 31 de octubre (rcud 1913/2022): no concurre el requisito de contradicción porque no existe la igualdad sustancial fáctica que permita apreciar la necesaria contradicción, y se aprecian diferencias entre los supuestos examinados en las respectivas sentencias que pueden justificar, claramente, los diferentes pronunciamientos a los que llegan las sentencias comparadas.

En la sentencia recurrida en todo momento la trabajadora ha realizado las funciones encomendadas en virtud de los diversos proyectos de investigación que constituían el objeto de su contratación, mientras que en la sentencia referencial "la actora no ha limitado su actividad laboral a los ensayos clínicos mencionados en los contratos de trabajo, sino que ha dedicado su tiempo a otros ensayos clínicos no mencionados en tales contratos".

En las sentencias comparadas se hace mención a convenios de colaboración diferentes, puesto que en la referencial se centra en el suscrito por el SAS y diversas fundaciones, entre otras la FIBAO, el 7 de febrero de 2012, mientras que en la recurrida se hace mención al de 29 de junio de 2020.

En la sentencia referencial se incide en que la demandante aparece "en la página web del Hospital Universitario Virgen de las Nieves como integrante de la Unidad de Hematología y Hemoterapia en calidad de coordinadora de ensayos clínicos" y que "en esta condición se la menciona en algunos artículos y publicaciones relacionados con los ensayos en los que ha participado", datos que en absoluto aparecen en la sentencia recurrida, en donde nada se indica en relación a la presencia de la actora en la web del hospital, ni su participación en artículos y/o publicaciones.

En la sentencia recurrida se recoge que la actora "solicita a FIBAO material tales como ordenadores, mesas, batas, etc.", mientras que en la sentencia referencia no consta aportación de material de ningún tipo por parte de la FIBAO.

Finalmente, la sentencia referencial menciona que "no consta que personal alguno de la fundación se dirigiera en ningún momento a la parte actora para dar órdenes o instrucciones de trabajo", lo que es incompatible con el dato recogido en la sentencia recurrida de que "FIBAO organiza también el trabajo telemático de la actora" o que "durante el Estado de Alarma FIBAO realiza autorizaciones para desplazamientos"

4.- Por último, la sentencia recurrida resuelve con base en una sentencia de esa misma Sala: la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada 602/2021, de 11 de marzo (recurso 1534/2020). El TS, mediante auto de 16 de febrero de 2022, recurso 1772/2021, inadmitió a trámite el recurso de casación presentado contra la referida sentencia de suplicación al apreciar falta de contradicción con la sentencia ofrecida de contraste. En todo caso, queremos dejar constancia que en dicho caso, como en el presente, la sentencia recurrida no apreció la existencia de cesión ilegal, con un relato fáctico muy similar al que ahora nos ocupa, y que en el referido auto de 16 de febrero de 2022 argumentamos: "en la sentencia recurrida consta que la FIBAO era quien contrató a la actora y ejerció el poder de dirección y control de la actividad, pues era su personal quien resolvía las incidencias relacionadas con el trabajo y quien concedía permisos y vacaciones. Es el investigador principal quien imparte las órdenes e instrucciones, siendo esta relación condición indispensable para la obtención de los resultados de la investigación. Además, sus funciones vienen determinadas en los convenios suscritos entre las demandadas y es la actora la única que realiza una labor de coordinación de ensayos en el hospital, sin que tales funciones hayan sido realizadas por personal del SAS. Al margen de la contratación inicial, el abono de retribuciones y la remisión informática de las vacaciones o ausencias, la fundación no le da a la actora órdenes e instrucciones diarias sobre su trabajo a realizar, ni controla su ejecución diaria y tampoco le facilita formación e información de ningún tipo".

5.- En definitiva, existen diferencias sustanciales que obligan a concluir que entre la sentencia recurrida y la referencial no concurre la identidad de hechos, fundamentos y pretensiones exigida por el art. 219.1 de la LRJS.

La citada causa de inadmisión, en este trámite procesal, de conformidad con el Ministerio Fiscal, se convierte en causa de desestimación del recurso de casación unificadora [ sentencias del TS 620/2022, de 6 julio (rcud 2309/2019); 776/2022, de 27 septiembre (rcud 965/2020 ); y 893/2022, de 10 noviembre (rcud 2882/2021 ), entre otras muchas]. De acuerdo con lo razonado, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y declarar la firmeza de la sentencia recurrida. Sin efectuar condena en costas.