Sentencia Social 818/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 768/2021 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- 1.- La controversia litigiosa radica en dilucidar si la extinción de un contrato de interinidad por vacante debida a la cobertura reglamentaria de la plaza, cuando la relación laboral se prolongó durante más de tres años, conlleva que la trabajadora tenga derecho a la indemnización de 20 días de salario por año trabajado.

2.- La parte actora presenta demanda en la que solicita que su cese sea calificado como despido improcedente y, de forma subsidiaria, que se le reconozca el derecho al percibo de la indemnización de 20 días por año de servicio, que cuantifica en 12.780,30 euros.

3.- La sentencia de instancia considera que el cese es lícito y que la trabajadora tiene derecho a una indemnización de ocho días por año de servicio, que cuantifica en 5.060,39 euros.

4.- Frente a dicho pronunciamiento la trabajadora recurre en suplicación solicitando que se declare la improcedencia del despido, con sus consecuencias legales, o subsidiariamente se estime la indemnización de 20 días por año de servicio, por importe de 12.780,30 €. La parte demandada también recurre en suplicación solicitando que se revoque la sentencia de instancia en lo que se refiere a la indemnización reconocida a la trabajadora.

5.- La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 17 de diciembre de 2020, recurso 2080/2019, desestimó el recurso de la trabajadora y estimó el de la Administración demandada, por lo que revocó la sentencia de instancia, declarando que la extinción del contrato de trabajo de la actora fue conforme a derecho, sin que la empresa deba abonarle una indemnización extintiva.

6.- La parte actora interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, formulando un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 4.2 del Real Decreto 2720/1998, art. 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP) y arts. 15.5 y 53.b) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), alegando que la prolongada duración del contrato de interinidad por vacante supone que la demandante tiene derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año trabajado.

7.- El Letrado de la Junta de Andalucía opone en primer término la inadmisibilidad del recurso por el incumplimiento de los requisitos formales del escrito de interposición del recurso de casación unificadora, cuestiona también la existencia de contradicción y niega las peticiones de fondo deducidas de contrario. El Ministerio Fisca informa a favor de la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar la alegación de la parte recurrida relativa al incumplimiento de requisitos formales del escrito de interposición del recurso de casación unificadora.

Las sentencias del TS 373/2022, de 26 de abril (rcud 388/2021); 483/2022, de 25 de mayo (rcud 196/2021); 566/2022 de 26 de junio (rcud 2276/2021) y 50/2023, de 24 de enero (rcud 2143/2021) examinaron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina con el mismo contenido que el enjuiciado en esta litis. Esta Sala argumentó que el recurso mencionaba los arts. 4.2 del RD 2720/1998, 70.1 del EBEP, 15.5 y 53.b ET, así como la doctrina dimanante del TJUE, y la Directiva 1999/70, cláusula 5, pero no anudaba un desarrollo específico de los mismos.

Pese a ello, este Tribunal sostuvo que no hay que incurrir en formalismos excesivos o enervantes, explicando que "[e]s verdad que el recurso no ha desglosado un apartado para examinar las infracciones normativas denunciadas, pero también que, inmediatamente antes de exponer el "núcleo de la contradicción", señala como preceptos infringidos el art. 4.2 del RD 2720/1998; el art. 70 EBEP; los artículos 15.5 y 53.b ET. También indica que la infracción deriva de no haberse interpretado del modo en que lo hace la sentencia recurrida. Por lo tanto, sin perjuicio de que la técnica seguida no sea la preferible, o de que la parte haya apoyado su recurso excesivamente en el previo escrito de preparación, consideramos cubiertas las exigencias legales, tal y como en su día entendimos al admitirlo a trámite."

2.- A tal doctrina hemos de atenernos en este recurso de casación unificadora, puesto que el escrito de interposición del recurso tiene el mismo contenido, lo que obliga a entrar a conocer del requisito de contradicción.

Es cierto que el auto del TS de 16 de noviembre de 2021, recurso 280/2021, se pronunció en sentido contrario. Pero la doctrina mayoritaria de esta sala, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en esta litigación en masa, ha interpretado de forma flexible los requisitos formales en estos litigios.

TERCERO.- 1.- En los citados precedentes se invocaba como referencial la misma sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 11 de julio de 2019, recurso 1730/2018. La sentencia de contraste confirmó la de instancia, que había declarado la relación laboral indefinida no fija y el derecho del trabajador a ser indemnizado con 20 días de salario por año de servicio por la extinción de su contrato.

El trabajador había sido contratado como interino por vacante el 3 de mayo 2010 y cesado por cobertura reglamentaria de la plaza el 30 de junio de 2017. La sentencia referencial argumentó que el contrato que supera los tres años de duración previstos en el art. 70 del EBEP debe declararse indefinido no fijo, siendo ese plazo también el previsto en el artículo 15.1.a) y 15.5 del ET para la conversión en indefinido de determinados contratos temporales; sin que afecten las limitaciones presupuestarias a la transformación del contrato en indefinido no fijo.

2.- En la presente litis los hechos presentan sustanciales identidades con los reseñados en la resolución de contraste. Los contratos temporales por vacante en ambos supuestos han excedido en su duración el lapso de tres años antes de la cobertura reglamentaria de la vacante. Ambas sentencias aplican la misma norma del EBEP, llegando a conclusiones contrarias. Una de ellas condena al abono de la indemnización extintiva y la otra no. El debate litigioso consiste en determinar si la superación del plazo de tres años del art. 70 del EBEP conlleva el abono de una indemnización extintiva, cuestión que se enjuicia de manera divergente en la sentencia recurrida y en la referencial y necesita ser unificada. En consecuencia, concurre el presupuesto procesal de contradicción que viabiliza el recurso de casación para la unificación de doctrina.

CUARTO.- 1.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 649/2021, de 28 de junio (rcud 3263/2019) rectificó la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19. Esta sala argumentó:

"aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga."

2.- La citada doctrina se ha reiterado, entre otras muchas, por las sentencias del TS 1193/2021, de 1 de diciembre (rcud 4621/2019); 1207/2021, de 2 de diciembre (rcud 1321/2019); 1234/2021, 3 de diciembre (rcud 2898/2019); y 373/2022, de 26 de abril (rcud 388/2021).

QUINTO.- 1.- En el supuesto enjuiciado, la actora suscribió un contrato de interinidad por vacante con la Junta de Andalucía en virtud del cual prestó servicios desde el 15 de febrero de 2008 hasta que con fecha de efectos 30 de junio de 2017 se le notificó la extinción del contrato por la cobertura reglamentaria de su plaza. No se ha acreditado la existencia de circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo. En consecuencia, había adquirido la condición de trabajadora con una relación indefinida no fija.

2.- La extinción del contrato de un trabajador indefinido no fijo por la cobertura reglamentaria de su plaza conlleva el reconocimiento a su favor de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de marzo de 2017, recurso 1664/2015, seguida por las sentencias del TS de 12 de mayo de 2017, recurso 1717/2015; 22 de febrero de 2018, recurso 68/2016; y 28 de marzo de 2019, recurso 997/2017; entre otras).

Efectivamente en dicha sentencia de Pleno esta Sala argumentó:

"Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación con los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".

3.- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado conlleva el reconocimiento a favor de la trabajadora de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades

Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 1,66 días indemnizatorios (20 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope máximo de 360 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 15/02/2008 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción del contrato de trabajo 30/06/2017. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 113 meses de prestación de servicios. Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 12.699,32 euros.

4.- En consecuencia, oído el Ministerio Fiscal, debemos estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte actora, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el de tal clase interpuesto por la demandada y estimar en su petición subsidiaria el recurso interpuesto por la demandante.

Debemos estimar en parte la demanda formulada y declarar el derecho de la actora a percibir una indemnización por cese calculada a razón de 20 día de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades, que supone el importe de 12.699,32 euros, a cuyo pago condenamos a la Administración demandada.

5.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas del recurso de suplicación en la cantidad de 800 euros. Sin condena al pago de costas de esta casación unificadora. ( arts. 235 de la LRJS).