Sentencia Social 323/2021 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2935/2020 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Cuestión planteada y la sentencia recurrida

1. La cuestión a resolver es la de decidir si la celebración de 49 contratos de puesta a disposición entre la empresa usuaria y una empresa de trabajo temporal (ETT), para cubrir necesidades permanentes de aquella, debe sancionarse como falta muy grave del art. 8.2 LISOS o como falta grave del art. 19.2 b) LISOS.

2. La empresa Norwegian Air Shuttle Asa (en adelante Norwegian), desde la apertura de su base en el Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid el 1 de junio de 2014, ha venido utilizando únicamente trabajadores cedidos por la ETT Adecco TT SAU ETT (en adelante Adecco), para cubrir los puestos de tripulantes de cabina de pasajeros y de jefe de azafatos o jefe de base y la coordinadora del servicio.

La Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (ITSS) levantó acta de infracción por falta muy grave del art. 8.2 LISOS, por haberse producido una situación jurídica de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa usuaria y la ETT. Se impuso una sanción a Norwegian y otra a Adecco.

3. Norwegain y Adecco presentaron demanda de impugnación de sus respectivas sanciones, que fueron íntegramente desestimadas por la sentencia instancia, que confirmó en sus términos las resoluciones administrativas que califican la infracción como falta muy grave.

4. Norwegian y Adecco interpusieron recurso de suplicación contra la sentencia de instancia.

Los recursos fueron desestimados por la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid de 23 de julio de 2020 (rec. 791/2019).

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación, el informe del Ministerio Fiscal y el examen de la contradicción.

1. Norwegian ha interpuesto recurso de casación para a unificación de doctrina contra la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Madrid de 23 de julio de 2020 (rec. 791/2019).

El recurso invoca de contraste la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Cataluña de 23 de noviembre de 2018 (rec. 4877/2018) y denuncia la infracción de los arts. 8.2, 19.2 b), 39.3 y 40.1 b) LISOS, en relación con el art. 27.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

El recurso solicita que se tipifique la infracción como grave, a tenor del art. 19.2 b) LISOS.

2. El recurso no ha sido impugnado por las partes recurridas personadas.

3. Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, el Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso.

Apreciamos, en coincidencia con lo informado por el Ministerio Fiscal, la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial (la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Cataluña de 23 de noviembre de 2018, rec. 4877/2018).

En la sentencia referencial, Norwegian venía utilizando en el aeropuerto de Barcelona 127 trabajadores cedidos por Adecco. La ITSS sancionó por infracción muy grave del art. 8.2 LISOS. Y la sentencia del TSJ de Cataluña declara, por el contrario, que debe tipificarse como infracción grave.

Las sentencias son contradictorias.

En efecto, en ambos casos se impugna la sanción impuesta a la misma empresa por haber incurrido en cesión ilegal de trabajadores y en los dos se debate la tipificación de la conducta. Y los pronunciamientos son opuestos, pues en el caso de la sentencia recurrida se califica la conducta como infracción muy grave del art. 8.2 LISOS, mientras que en la sentencia de contraste se califican los hechos como infracción grave del art. 18.2.c) LISOS, que califica de infracción grave de la ETT la formalización irregular de contratos de puesta a disposición, y en el art. 19.2.b) LISOS, que tiene la misma calificación para idéntica conducta, pero de la empresa usuaria.

TERCERO.La doctrina de las SSTS 1206/2021, de 2 de diciembre (rcud 4701/2018 ) y 595/2022, de 29 de junio (rcud 749/2019 ).

1. Esta sala IV ha examinado supuestos sustancialmente idénticos al que ahora tenemos que resolver en las SSTS 1206/2021, 2 de diciembre (rcud 4701/2018) y 595/2022, de 29 de junio (rcud 749/2019).

Elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley conducen a aplicar al presente supuesto la doctrina allí establecida.

Se reproducen a continuación, en consecuencia, las sentencias mencionadas.

2. El art. 43 ET, que regula la cesión ilegal de trabajadores, dispone en su apartado primero que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan, y señala en su apartado segundo que, en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Como vemos, el legislador ha dispuesto que la cesión temporal de trabajadores solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal, siempre que estén debidamente autorizadas y actúen en los términos establecidos legalmente.

El art. 6.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal (en adelante, Ley 14/1994), prevé que podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 ET.

El art. 8 de la citada Ley 14/1994 establece los supuestos en que las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición.

El art. 8.2 LISOS tipifica como falta muy grave la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente.

El art. 19.2.b) LISOS, que regula las infracciones de las empresas usuarias, tipifica como falta grave: "Formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el artículo 6.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio".

3. Así pues, el legislador ha tipificado como falta muy grave la cesión ilegal en los términos prohibidos por la legislación vigente. No obstante, el art. 43.1 ET autoriza la cesión de trabajadores cuando la misma se efectúe a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, siempre que se haga en los términos establecidos legalmente. Consiguientemente, cuando la empresa de trabajo temporal ceda trabajadores a la empresa usuaria sin respetar los términos establecidos legalmente, también se producirá cesión ilegal de trabajadores, lo que constituye una falta muy grave, de conformidad con el art. 8.2 LISOS, que sanciona como tal a la cesión ilegal de trabajadores, fueren quienes fueren sus responsables.

Los términos, establecidos legalmente, se formulan positivamente en el art. 6 de la Ley 14/1994 y negativamente en su art. 8, de manera que, cuando el contrato de puesta a disposición desborde dichos límites positivos o negativos, se producirá una infracción grave, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 18.2.c y 19.2.b LISOS, para las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias respectivamente.

De este modo, cuando el objeto del contrato de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria no se ajuste a los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 ET, se estaría produciendo una infracción grave, a tenor de lo dispuesto en los arts. 18.2.c y 19.2.b LISOS.

4. En efecto, esta sala IV, en reiterada jurisprudencia, por todas STS 3 de noviembre de 2008, rcud. 1697/2012, con apoyo en la doctrina de las SSTS 4 de julio de 2.006 (Rec. 1077/2005), 29 de septiembre de 2.006 (Rec. 2691/2005) y 17 de octubre de 2.006 (Rec. 2426/2005), ha concluido que, cuando "...la contratación temporal que lleva a cabo la ETT se proyecta sobre actividades totalmente ordinarias, normales y para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria, sin que el artículo 16.3 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal agote las consecuencias jurídicas de una contratación fraudulenta. O lo que es lo mismo, la responsabilidad solidaria que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores puede producirse también en caso de que exista esa cesión ilegal de trabajadores, aunque se trate de ETT'S y la infracción no se refiera a los artículos 6 y 8 de la LETT, y así se dice literalmente el fundamento de derecho sexto número 4 de la primera de las sentencias citadas que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores no sólo puede alcanzar a los contratos de puesta a disposición que se lleven a cabo "... en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT, no pareciendo fuera de lugar la afirmación de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el contrato de puesta a disposición se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC".

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en STS 19 de febrero de 2009, rcud 2748/2007, donde dijimos: A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en "los términos que legalmente se establezcan"; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -]. Lo que significa que el contrato de puesta a disposición no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el el contrato de puesta a disposición obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 [-rec. 645/90-]; 30/06/93 [-rec. 720/92-]; 26/01/98 [-rec. 2365/97-]; 21/12/00 [-rec. 4383/99-]; 26/09/01 [-rec. 558/01-]; 23/01/02 [- rec. 1759/01-]; y 04/04/02 [-rec. 3045/01 ]); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del el contrato de puesta a disposición para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el el contrato de puesta a disposición resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86, 17/01/91 -rec. 2858/89- y 08/07/03 -rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora".

En la misma sentencia precisamos las fronteras entre la cesión ilegal, producida entre la ETT y la empresa usuaria y las irregularidades en los contratos de puesta a disposición, examinando el inciso final del art. 43.1 ET, cuando se refiere a "los términos legales que se establezcan", del modo siguiente: En nuestro parecer, la expresión legal examinada ["los términos que legalmente se establezcan"] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los contratos de puesta a disposición realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 Ley 14/1994 y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 Ley 14/1994, pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el contrato de puesta a disposición se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC.

5. Como hemos anticipado, el debate suscitado en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en decidir si la conducta empresarial constituyó falta muy grave, a tenor de lo dispuesto en el art. 8.2 LISOS, cuando se produce una cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente o, por el contrario, se trató de una falta grave, de conformidad con lo previsto en el art. 19. 2 b) LISOS, que califica como tal la formalización de contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 14/1994.

El art. 8 LISOS se encuadra en su capítulo II, sección 1ª, subsección 1ª, que regula las infracciones en materia de relaciones laborales y en su apartado 2 tipifica como falta muy grave la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente.

La concurrencia de cesión ilegal de trabajadores requiere necesariamente la existencia de una relación triangular, que implique a la empresa cedente, a la cesionaria y a los trabajadores afectados por el tráfico prohibido de mano de obra, como hemos mantenido en STS 18 de mayo de 2021, rcud 646/2019, entre otras muchas. Consiguientemente, la infracción muy grave, regulada en el art. 8.2 LISOS, se produce cuando el tráfico ilegal de trabajadores se instrumenta entre la empresa cedente y la cesionaria, implicando, con ello, a ambas empresas y a los trabajadores afectados.

Concurre cesión ilegal de trabajadores cuando el contrato de puesta a disposición se utiliza para atender a necesidades estructurales de la empresa usuaria, como ha sucedido aquí, lo cual comporta que, si la ETT cede ilegalmente a trabajadores no queda eximida de ninguna de las responsabilidades que provoca dicho comportamiento, tanto laborales como administrativas.

6. Los arts. 18 y 19 LISOS se enmarcan en su capítulo II, sección 4ª, referida a las infracciones en materia de empresas de trabajo temporal y empresa usuarias respectivamente, regulándose en el primero las infracciones de las ETT y en el segundo las de las empresas usuarias.

El apartado 2 c) del art. 18 LISOS tipifica como falta grave de las ETT la formalización de contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 14/1994. Por su parte, el art. 19.2 b) LISOS tipifica como falta grave de las empresas usuarias formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el art. 6.2 de la Ley 14/1994.

Es claro, por tanto, que, en ambos supuestos se está sancionando conductas que afectan exclusivamente a las empresas de trabajo temporal y a las empresas usuarias, quienes son, a la postre, las que suscriben el contrato de puesta a disposición, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.1 y 2 de la Ley 14/1994, de manera que la indebida utilización del contrato de puesta a disposición es imputable exclusivamente a dichas empresas, sin que en ninguno de los preceptos examinados se esté contemplando la cesión ilegal de trabajadores, que se activa cuando la empresa de trabajo temporal cede trabajadores a la empresa usuaria sin atenerse a los términos establecidos legalmente, que excluyen la utilización del contrato de puesta a disposición para cubrir necesidades estructurales u ordinarias de las empresas usuarias.

7. La sala considera que la doctrina correcta corresponde a la sentencia recurrida, que se ajusta a nuestras sentencias 1206/2021, 2 de diciembre (rcud 4701/2018) y 595/2022, de 29 de junio (rcud 749/2019), toda vez que la conducta sancionada no es la simple utilización indebida de contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 14/1994, cuya comisión afectaría exclusivamente a la ETT y a la empresa usuaria, sino de una cesión ilegal de trabajadores en toda regla, ejecutada por ambas empresas con la finalidad de ceder ilegalmente a trabajadores de la ETT a la empresa usuaria, que debe calificarse de falta muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.2 LISOS, que no excluye, de ninguna manera, a las ETT, cuando éstas ceden trabajadores sin atenerse a los límites legales.

Si no fuera así, si la cesión ilícita de trabajadores ejecutada por una ETT quedara reducida a falta grave, derivada de la utilización indebida de los contratos de puesta a disposición, se produciría un efecto perverso, toda vez que, siendo las ETTs las únicas empresas autorizadas para la cesión de trabajadores, siempre que se ajusten a la legalidad, tal y como dispone el art. 43.1 ET, podrían ceder ilícitamente a trabajadores, desbordando su papel legal de manera desmedida, con una penalización muy inferior al resto de empresas, lo que comportaría un trato desigual totalmente injustificado.

Consiguientemente, acreditado que Adecco cedió ilícitamente a 49 trabajadores a la empresa Norwegian, en un período dilatado de tiempo, para el desempeño de funciones estructurales, dicha conducta debe calificarse como falta muy grave, a tenor con lo dispuesto en el art. 8.2 LISOS.

CUARTO. La desestimación del recurso de casación de unificación de doctrina.

1. De acuerdo con lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y confirmar la sentencia recurrida.

2. Imponer las costas a la entidad recurrente en la cuantía de 300 euros en favor de cada parte recurrida ( artículo 235.1 LRJS). Las partes recurridas se personaron, pero no formalizaron el recurso.