Sentencia Social 596/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4095/2020 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión casacional que se plantea en el presente recurso consiste en determinar si existe o no cesión ilegal, respecto de un trabajador operador de cámara, entre el ente público Radio Televisión de Castilla-La mancha (RTVCLM) y la Unión Temporal de Empresas formada por Videac SAU y Factoría Plural SL CMT (UTE).

2.- La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social núm. 2 de Albacete estimó la demanda interpuesta por el trabajador y, tras declarar la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas, reconoció el derecho del trabajador a ser considerado personal laboral indefinido de RTVCLM y condenó a ambas empresas, solidariamente, al pago de 30.693,09 euros por diferencias salariales. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 29 de junio de 2020, Rcud. 649/2019, desestimó los recursos de suplicación interpuestos por las codemandadas y confirmó la sentencia recurrida.

Consta que el actor había desarrollado su actividad profesional desde el 1 de octubre de 2003 en la Delegación Provincial de Radio Televisión de Castilla-La Mancha en Albacete. Desde el 1 de octubre de 2003 al 1 de junio de 2012 suscribió contrato de arrendamiento de servicios con Iroco Digital SL, permaneciendo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta diciembre de 2015. Desde el 1 de junio de 2012 hasta el 27 de mayo de 2015, figuró como trabajador por cuenta ajena de Videac SA a través de un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para obra o servicio determinado, como operador de cámara, tras la adjudicación de u determinado Lote a la empresa Videac, SA para los Servicios de Producción de Informativos en Centros Territoriales en la Delegación de Albacete. Videac SAU y Factoría Plural SL CMT UTE se subrogó a partir del día 28 de mayo de 2015 en el contrato que el trabajador tenía suscrito con Videac SA, con el reconocimiento de una antigüedad de 1 de junio de 2012. RTVCLM adjudicó a la productora UTE Videac-Factoría Plural el lote correspondiente a Albacete de un contrato Servicios para la producción de programas informativos en Centros Territoriales, desde el 30 de abril de 2015, hasta el 28 de febrero de 2017.

El desempeño de la actividad del actor como Operador de Cámara, se ha desarrollado en exteriores y en el interior de la Delegación Provincial de Radiotelevisión Castilla- La Mancha en Albacete, sin que el ente público tenga contratado ningún Operador de cámara en Albacete. El actor realizaba en todo momento las funciones propias de su categoría profesional y tenía a su cargo la responsabilidad directa de las grabaciones que le encomendaba el equipo de realización o redacción de RTVCLM; y, además de registrar el sonido y adaptar la iluminación a las condiciones de grabación, colaboraba con el montaje y desmontaje de las cámaras y preparaba los accesorios necesarios para la grabación. El actor recibía instrucciones del Productor o Delegado/a de RTVCM en el centro de trabajo de RTVCM de Albacete el cual le indicaba las tareas y grabaciones que tiene que realizar, y la remitía múltiples mensajes para darle todo tipo de instrucciones. El actor realizaba las grabaciones siempre acompañado de un redactor de RTVCM.

La sentencia recurrida consideró que se trata de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra pues sin perjuicio de la relación laboral formal entre el actor y la UTE, en la que esta asume parte de las principales funciones de un empleador (retribuir, velar por la seguridad y salud), la empleadora permite que un tercero el empresario real que recibe la prestación de servicios, ejerza respecto del trabajador la dirección y organización de la prestación de servicios recibida, que en el caso de autos es ejercitada por el Ente público, que en la práctica asume al actor como un trabajador más de su plantilla, teniendo la última palabra sobre la organización de los servicios de este, dándole órdenes directas, acreditándole incluso como un trabajador más. Todo ello, concluye la sala, implica un detrimento de los derechos retributivos del actor, lo que implica recibir una cantidad menor que la que le hubiere correspondido de haber sido contratado directamente por quien dirige y organiza su prestación profesional.

3.- Frente a dicha sentencia se han formulado sendos recursos de casación unificadora: el primero suscrito por la UTE en el que se denuncia infracción de los artículos 43 y 42 ET, así como diversa jurisprudencia de la Sala que cita. El segundo interpuesto por RTVCLM también denuncia los mismos preceptos ( artículos 43 y 42.1 ET), y, también, doctrina jurisprudencial de esta Sala que se identifica. Los recursos han sido impugnados de contrario e informados por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar procedente el formulado por la UTE e improcedente por falta de contradicción el suscrito por RTVCLM.

SEGUNDO.- 1.-ta> Con carácter general, venimos señalando que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo (que se refiere como doctrina de contradicción a la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades públicas, así como a la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)- una sentencia de un Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ SSTS, entre otras, de 7 de abril de 2004 y de 4 de mayo de 2005 (Rcuds. 430/2004 y 2082/2004); de 25 de junio de 2007 ( Rcud. 2704/2006); de 4 y 10 de octubre de 2007 (Rcuds. 586/2006 y 312/2007), de 8 de febrero y de 10 de junio de 2008 ( Rcuds. 2703/2006 y 2506/2007); de 24 de junio de 2011 ( Rcud. 3460/2010), de 6 de octubre de 2011 ( Rcud. 4307/2010), de 27 de diciembre de 2011 ( Rcud. 4328/2010) y de 30 de enero de 2012 ( Rcud. 4753/2010)].

Igualmente venimos afirmando que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ SSTS de 28 de mayo de 2008 (Rcud. 814/2007); de 3 de junio de 2008 (Rcud. 2532/2006); de 18 de julio de 2008 (Rcud. 437/2007); de 15 y 22 de septiembre de 2008 ( Rcuds. 1126/2007 y 2613/2007); de 2 de octubre de 2008 ( Rcuds. 483/2007 y 4351/2007); de 3 de noviembre de 2008 ( Rcuds. 2637/2007 y 3883/07); de 12 de noviembre de 2008 (Rcud. 2470/2007); de 18 de febrero de 2009 (Rcud. 3014/2007); de 4 de octubre de 2011 (Rcud. 3629/2010); de 28 de diciembre de 2011, (Rcud. 676/2011); de 18 de enero de 2012 (Rcud. 1622/2011); y de 24 de enero de 2012 (Rcud. 2094/2011)].

2.- Por lo que hace referencia a los supuestos de cesión ilegal, además, la sala ha declarado que no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJS, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [Por todas: STS 17 de enero de 2007 (Rcud. 4039/05) y de 19 de mayo de 2008 (Rcud. 98/07)]. Nuestra STS 896/2016, de 26 de octubre (Rcud. 2913/2014), ha reiterado que la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica.

TERCERO.- 1.- El recurso que interpone la UTE invoca de contraste la sentencia del TSJ del País Vasco, de 15 de marzo de 2011, R. Supl. 158/2011. En la misma consta que referencial el actor el actor fue contratado por la empresa Visualpro por medio de un contrato de obra o servicio, para la realización del suministro de información gráfica de noticias y reportajes con destino a la programación de ámbito nacional e internacional de la SMETVE SA comunidad del País Vasco, relación que finalizaría cuando finalizara el contrato firmado con TVE SA a través de una UTE constituida al efecto. Visualpro había firmado el 1 de enero de 2009 el contrato mercantil con TVE SA tras el concurso celebrado al efecto y con una duración de un año.

El actor cubría las noticias de informativos de TVE SA en el País Vasco, trabajando con los redactores de la plantilla fija de TVE SA, siendo las noticias a cubrir las que determinaba el redactor jefe de TVE SA, que señalaba los equipos de redactor y cámara que debían de acudir a cada evento, siendo independiente que esos cámaras fueran propios de la plantilla de TVE SA, o de la empresa. Los cámaras para realizar las grabaciones acudían normalmente a la sede de TVE SA en Bilbao con un vehículo de su empleadora y cámaras propiedad de la misma, recogiendo a los reporteros y recogiendo las grabaciones en cintas de TVE SA. El actor sólo ha prestado servicios de cámara para la filmación de noticias de TVE SA durante el período contratado por Visualpro. La forma de prestación de servicios de los cámaras de TVE SA es idéntica al servicio prestado por los cámaras de Visualpro, debiendo relevarse entre sí en los eventos a grabar, al llegar la finalización del turno correspondiente. El contrato del actor finalizó el 31 de diciembre de 2009 por fin del contrato mercantil suscrito.

TVE SA firmó contrato mercantil con Uveauve Compañía de Producciones, con efectos de 1 de enero de 2010 y con el mismo objeto de suministro de información gráfica de noticias y reportajes con destino a la programación de ámbito nacional e internacional de la SMETVE SA comunidad del País Vasco. Uveauve no contaba con los medios personales y técnicos suficientes para cumplir con el contrato hasta junio de 2010 por lo que precisaba que los trabajadores de Visualpro durante unos meses continuaran ejecutando su trabajo. El trabajador firmó un contrato con Visualpro el 1 de enero de 2010 con una duración pactada hasta el 31 de marzo de 2010, fecha en la que se comunicó al trabajador la finalización del contrato por finalización del contrato eventual suscrito por ambas partes.

2.- A pesar de que las pretensiones y sus fundamentos son los mismos, a juicio de la Sala no concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS ya que no existe la igualdad sustancial fáctica que permita apreciar la necesaria contradicción ya que las diferencias entre ambos supuestos examinados en las respectivas sentencias pueden justificar, claramente, los diversos pronunciamientos a que llegan las sentencias comparadas. En efecto, en la sentencia recurrida se recogen determinados hechos que no constan en la sentencia de contraste. Así, en la recurrida, se trata de un trabajador que durante bastantes años había sido contratado directamente por RTVCLM a través de un contrato de arrendamiento de servicios y que, posteriormente, es contratado laboralmente por una empresa subcontratista para realizar las mismas funciones y en las mismas condiciones que había realizado para la empresa principal de manera directa mediante un contrato mercantil. Además consta que el actor tenía a su cargo la responsabilidad directa de las grabaciones y que recibía instrucciones del productor o delegado de RTVCM el cual le indicaba las tareas y las funciones que tenía que realizar y le remitía múltiples mensajes para darle todo tipo de instrucciones. Esto es, consta en la recurrida que el poder de dirección que ejercía RTVCLM era real y que sus instrucciones iban mucho más allá de la mera indicación de las grabaciones a efectuar, al contrario, se extendían a todos los aspectos de la labor de grabación. En la sentencia de contraste consta expresamente que era Visualpro quien organizaba el trabajo, quien era propietaria de todos los medios de producción, que la principal no tenía faculta de mando sobre los trabajadores de Visualpro y que no existen elñementos bastantes `para concluir que la principal fuera verdadero empresario

CUARTO.- 1.- El recurso interpuesto por RTVCLM aporta de contraste la sentencia del TSJ de Madrid, de 9 de junio de 2020, R. Supl. 942/2019. En el caso contemplado, consta que el actor venía prestando servicios desde mayo de 2003 para cuatro empresas distintas, siempre en el mismo centro de trabajo de la delegación de Castilla-La Mancha con categoría de operador-montador de cámara, si bien desde el inicio de las contrataciones y hasta enero de 2009 realizaba labores de productor. En julio de 2018 la empresa Ontime TV se subrogó en el contrato del actor. Las prestaciones del servicio se realizaban con el material y en las condiciones fijadas en el Pliego de Condiciones Administrativas y Técnicas. Consta igualmente que la empleadora Ontime TV cuenta con 18 trabajadores de los que 9 prestan servicios en Madrid y que el actor pasó en enero de 2009 de prestar funciones como productor a prestar servicios como operador de cámara de la Delegación de Televisión Autonómica de Castilla La Mancha. Ontime TVV SA tiene asignado un coordinador que es quien organiza los turnos de los operadores de cámara; las vacaciones de los cámaras se comunican a la Delegación de Madrid para que el servicio quede cubierto, debiendo el actor comunicar a la empresa productora sus bajas, sus ausencias, permisos y vacaciones. El coordinador acude una vez al mes a la delegación para abonar los gastos que se hayan producido a los operadores de cámara, tales como el gasto de parking, gasolina, taxis, etc. La productora es la encargada de sustituir al actor en los casos de ausencia por enfermedad u otro motivo y asume los cursos de formación y ejecución de labores en materia de vigilancia de la salud y prevención de riesgos laborales mediante medios propios. El actor no tiene correo corporativo del Ente público, ni tiene acceso a la intranet ni teléfono móvil del Ente. Quien decide los eventos a cubrir no es ni la empresa ni el cámara, son los redactores o la delegada del Ente Público. Una vez que los editores o redactores deciden la noticia a cubrir en ese momento surge la prestación de servicios de captación de imágenes, que es el objeto de la prestación de servicios de la productora que es la encargada de facilitar al actor el material necesario para realizar las grabaciones encargándose asimismo del mantenimiento y reparación de estos.

La sala, en cuanto a la existencia de cesión ilegal de trabajadores que ya había sido desestimada por la sentencia de instancia, acoge dicho criterio por considerar que independientemente del tiempo que el demandante venga prestando sus servicios, sin el conjunto de los elementos materiales -muy importantes- propiedad de Ontime TV SL y humanos -que aporta esta empresa- no sería posible realizar el servicio adjudicado, por lo que se trata de un servicio que tiene autonomía propia y no es obstáculo a lo anterior que sea la demandada quien decida las noticias que deben cubrirse, pues la ejecución técnica corresponde a los trabajadores con los medios materiales adscritos; lo que afecta al componente técnico de la función, siendo el coordinador de Ontime quien organiza los turnos de operadores de cámara, hace la planificación del trabajo de los mismos, cursa las órdenes e instrucciones que precisan para su actividad laboral, organiza las vacaciones, encargándose la productora de sustituir al actor en los casos de ausencia por enfermedad u otro motivo y las tareas en materia de vigilancia de la salud y prevención de riesgos laborales con medios propios.

2.- Tampoco respecto de esta sentencia, la Sala aprecia la necesaria contradicción por falta de identidad sustancial en los hechos que enjuician cada una de las resoluciones comparadas. Ya señalamos que en la sentencia recurrida se trata de un trabajador que durante bastantes años había sido contratado directamente por RTVCLM a través de un contrato de arrendamiento de servicios y que, posteriormente, es contratado laboralmente por una empresa subcontratista para realizar las mismas funciones y en las mismas condiciones que había realizado para la empresa principal de manera directa mediante un contrato mercantil. Pero es que en la sentencia comparada se aprecian una serie de datos fácticos que justifican plenamente la decisión de no apreciación de cesión ilegal, ya que consta que la contratista, empleadora del actor, tiene asignado un coordinador que es quien organiza los turnos de los operadores de cámara; las vacaciones de los cámaras, las disposiciones necesarias para que quede cubierto, así como la necesidad de que debiendo el actor comunicara a la empresa productora sus bajas, sus ausencias, permisos y vacaciones. Igualmente consta en la referencial que la empleadora es la encargada de sustituir al actor en los casos de ausencia por enfermedad u otro motivo y que asume los cursos de formación y ejecución de labores en materia de vigilancia de la salud y prevención de riesgos laborales mediante medios propios. Finalmente, consta como dato relevante (inexistente en la recurrida) que cuando surge la prestación de servicios de captación de imágenes, que es el objeto de la prestación de servicios de la productora, esta es la encargada de facilitar al actor el material necesario para realizar las grabaciones encargándose asimismo del mantenimiento y reparación de estos.

QUINTO.- Las diferencias fácticas que se advierten entre la recurrida y los supuestos contemplados en las sentencias referenciales invocadas en ambos recursos son de suficiente entidad como para explicar, fundadamente, el sentido diferente de los fallos de cada una de las sentencias comparadas. Ambos recursos incurren en causa de inadmisión que, en este momento procesal, se convierte en causa de desestimación. Se impone, por tanto, oído el Ministerio Fiscal la desestimación de los dos recursos y la confirmación y consiguiente declaración de firmeza de la sentencia recurrida. Se decreta la pérdida de los depósitos constituido para recurrir y la retención de las consignaciones hasta que quede satisfecho el crédito del actor ( Artículo 228.2 LRJS). Se condena en costas en cuantía de 1.500 euros a cada una de las entidades recurrentes ( Artículo 235.1 LRJS).