Sentencia Social 590/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 211/2021 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- 1. El Letrado de la Xunta de Galicia, en representación de la Empresa Pública de Servicios Agrarios Galegos S.A., sociedad mercantil pública (SEAGA), recurre en casación ordinaria la sentencia dictada el 26 de abril de 2021 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en materia de conflicto colectivo.

Tras resolver las excepciones deducidas en juicio, la Sala de instancia estima la demanda en su pretensión principal, declarando la nulidad de la decisión de SEAGA de aplicar el permiso retribuido recuperable a los trabajadores brigadistas (HP 1º) por cuanto dichos operarios prestan servicios en una de las actividades excluidas del ámbito del permiso retribuido recuperable. Y reconoce también el derecho de los trabajadores afectados a disfrutar de su periodo de vacaciones y asuntos propios del año 2020 de forma íntegra y sin deducciones.

2. El Fiscal, en el trámite del art. 214.1 de la LRJS, dice que el recurso debe ser desestimado, ofreciendo la argumentación correlativa respecto de los tres motivos de casación articulados por la parte recurrente.

El recurso fue impugnado por el sindicato CIG en cuyo escrito afirma que no concurre una decisión empresarial que pueda ser calificada como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que la actividad de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo está encuadrada en la categoría de "actividades esenciales" del RD-Ley 10/2020, de 29 de marzoy, por lo tanto, excluida de la aplicabilidad del permiso retribuido recuperable, y ni se acreditó ni se propuso cuál habría sido la infracción normativa o jurisprudencial cometida en la sentencia, más allá de especular sobre el contenido del art. 3 del RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo.

SEGUNDO.- 1. El primero de los motivos casacionales formalizado se ampara en lo preceptuado en el art. 207 de la LRJS y alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; concretamente denuncia la vulneración deel art. 41 del ET en relación con el art. 138 de la LRJS.

En particular, el segundo motivo del recurso denuncia la infracción del art. 1 del RRD-Ley 10/2020, de 29 de marzo, advierte que el personal de SEAGA ya no realiza las funciones que se califican como esenciales en la norma de referencia, sino que se limita a la realización de una actividad de gestión de biomasa que, si bien complementa y facilita la de prevención y extinción, no constituye en sí misma esta actividad.

El tercer motivo se cierne sobre el art. 3 del mismo RDRD-Ley 10/2020 de 29 de marzo,e establece la posibilidad de recuperar las horas no trabajadas, fijando como únicos límites los que diseña su apartado 3. Sostiene que la anulación de la decisión supondría que los trabajadores disfrutarían sin motivo alguno de un período de vacaciones adicional al que les corresponde, pues no habiendo prestado servicios durante el período de 30 de marzo a 9 de abril, percibieron igualmente su salario.

2. Del inalterado, por incombatido, relato fáctico de instancia podemos extraer que la empresa SEAGA aprobó en marzo de 2020 un protocolo de medidas de prevención COVID- 19, actualizado en fecha 27 de marzo, y que comunicó a los presidentes de los Comités de Empresa de A Coruña, Lugo y Ourense diversas directrices en relación con la prestación de servicios durante el estado de alarma; concretó la prestación respecto de los trabajadores de SEAGA, en atención a las categorías profesionales y puestos de trabajo, de la siguiente manera:

- Administrativos/as: teletrabajo o trabajo presencial en turnos de guardia

- Técnicos: teletrabajo, con presencia puntual en su puesto y/o trabajo presencial en algunos encargos.

- Capataces: trabajo presencial.

- Personal de campo: trabajo presencial.

- Personal de brigadas: dispensa de trabajo hasta nuevo aviso.

Posteriormente la empresa remitió comunicación a la parte social iniciando periodo de consultas para negociar la recuperación de horas de trabajo por parte del personal dispensado de trabajo. En el curso de las negociaciones se evidenció la disconformidad con la propuesta de negociación al entender que el permiso retribuido recuperable no es de aplicación al personal brigadista al haber quedado exceptuado del ámbito de aplicación.

2. El RD-RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo, el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, determinó su vigencia en el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo cual acaeció el 29 de marzo de 2020, es decir, dos días después de la aprobación empresarial de un protocolo de medidas de prevención COVID-19, entre las que figuraba para el personal de brigadas la dispensa de trabajo hasta nuevo aviso.

A esa delimitación temporal se suma la delimitación subjetiva del permiso diseñado con posterioridad: personal laboral por cuenta ajena que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal en el anexo. En ese anexo se estableció que quedaban exceptuados de la aplicación del real decreto las personas trabajadoras que tuvieran su contrato suspendido durante el período indicado y aquellas que pudiesen continuar prestando servicios a distancia.

La literalidad del citado anexo en el extremo que nos interesa es la que sigue: "No será objeto de aplicación el permiso retribuido regulado en el presente real decreto-ley a las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: (...) 7. Las que prestan servicios en instituciones penitenciarias, de protección civil, salvamento marítimo, salvamento y prevención y extinción de incendios, seguridad de las minas, y de tráfico y seguridad vial. Asimismo, las que trabajan en las empresas de seguridad privada que prestan servicios de transporte de seguridad, de respuesta ante alarmas, de ronda o vigilancia discontinua, y aquellos que resulte preciso utilizar para el desempeño de servicios de seguridad en garantía de los servicios esenciales y el abastecimiento a la población."

3. Desde el plano atinente a la calificación de modificación sustancial, necesariamente hay que recordar que la prioridad de la regulación contenida en el RD-Ley 10/2020 fue limitar al máximo la movilidad de las personas en el seno de la época de mayor virulencia de la pandemia ligada al COVID 19, pues la actividad laboral y profesional se consideró la causa que explicaba la mayoría de los desplazamientos, por lo que se adoptó una medida en el ámbito laboral, que permitiera articular la referida limitación de movimientos y reducirla hasta los niveles que posibilitaran conseguir el efecto deseado. Se trató de una medida de emergencia en el seno de una legislación extraordinaria cuya finalidad superior era combatir lo más eficazmente posible las graves consecuencias que estaba produciendo la pandemia. Así lo expresábamos en STS IV de fecha 18 de abril de 2023 (rec. 91/2021), adicionando que "Además, la norma que instaura el aludido permiso obligatorio recupecable tiene rango de ley y, en virtud del principio de jerarquía normativati artículo 3.1 ET) y del de subordinación del convenio a la ley ( artículo 85.1 ET), se impone a las disposiciones convencionales y exige que estas se interpreten en el sentido más adecuado y favorable al cumplimiento de las exigencias derivadas de la norma legal..."

No se trataba, en consecuencia, de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino de medidas derivadas de la normativa Covid-19. En este sentido, las sentencias del Pleno del TS de 12 de mayo de 2021, recurso 164/2020; 15 de julio de 2021, recurso 74/2021; 20 de octubre de 2021, recurso 128/2021; y 16 de diciembre de 2021, recurso 197/2021, declaraban que "las modificaciones realizadas dimanan de la normativa dictada en el estado de alarma producido por la Covid-19, sin que constituyan una modificación sustancial.".

Esa circunstancia resulta claramente predicable del permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no desempeñaban los servicios esenciales al que alude el recurso. Cabía trasladarle igualmente las consideraciones que efectuamos en STS (Pleno) de 7 de abril de 2022, recurso 52/2021 -allí respecto de las circulares dictadas por una Administración pública que se limitaban a establecer las pautas para recuperar la normalidad en el desarrollo de las relaciones laborales que se vieron alteradas con la excepcional situación generada por la pandemia y la declaración del estado de alarma- y que afirmaban lo siguiente: "no estamos ante una modificación sustancial de condiciones sino que se está ajustando la prestación del servicio a unas circunstancias que viene provocadas por las normas aprobadas para combatir la pandemia, sin que la suspensión de generar permisos por excesos de jornada pueda calificarse de alteración sustancial cuando esa superación de jornada no solo no se produce sino que no se hace exigible recuperar la no realizada [...] las decisiones impugnadas no persiguen otra cosa que volver a implementar las mismas condiciones de trabajo que rigen la relación laboral, que se vieron transitoriamente alteradas por la implantación del sistema de trabajo a distancia que sustituyó de forma provisional la necesaria presencia física en el puesto de trabajo, y que ahora viene a recuperarse con estas medidas, una vez que la situación sanitaria lo permite".

La consecueecia aparejada inexorexormente es la de inaplicación de los preceptos que invoca el recurso en este punto ( arts. 41 ET y 138 LRJS), tal y como ha sucedido en la instancia, que excluye la concurrencia de la caduciduc opuesta, estando sometida la acción al plazo ordinario de prescripción de un uo, contemplada en el art. 59. 59el ET y no a la caducidad de los 20 días contemplada en el art. 59.4 del ET en relación con el art. 138 LRJS. Se incide, por tanto, en que se trata de una distribución irregular de la jornada con un régimen jurídico particular, vigencia temporal muy limitada en el tiempo y características verdaderamente singulares reguladas en una normativa claramente excepcional.

4. Sin dejar de tener presente que el colectivo afectado -personal de brigadas- fue dispensado de trabajo hasta nuevo aviso dos días antes de la publicación y entrada en vigor del RD-Ley 10/2020, daremos respuesta a las alegaciones del recurrente que cuestionan la realización por por los anteriores de seios calificados de esenciales.

En este bloque, la Sala de instancia acude a las previsiones de la Ley 3/2007, de 9 de abril, de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia, concluyendo que las tareas de gestión de biomasa en las fajas secundarias forman parte de las tareas de prevención de incendios forestales. Efectivamente, a lo largo de su articulado dicho texto otorga un papel preeminente en materia preventiva a tales actividades; más en concreto, su art. 1 (objeto de la ley) dispone que "tiene por objeto defender los montes o terrenos forestales frente a los incendios y proteger a las personas y los bienes afectados por los mismos, promoviendo la adopción de una política activa de prevención coordinada de todas las administraciones públicas de acuerdo con la legislación gallega en materia de emergencias, basada en:

a) Actuar en los montes y áreas colindantes mediante los tratamientos adecuados de la biomasa vegetal." Y en otro de sus pasajes prevé, con el objeto de la preparación de las campañas de prevención de los incendios forestales de cada año en los períodos de mayor riesgo de incendios, que las administraciones competentes, con la antelación precisa, intensifiquen sus acciones de control con el objetivo de que la gestión de la biomasa por los responsables esté concluida, en todo caso, antes de que finalice el mes de mayo de cada año, procurando actuar con preferencia en las zonas de mayor riesgo de incendios forestales.

Esa relevante labor de prevención fue contemplada en el apartado 7 del Anexo al RD-Ley 10/2020, como una de las actividades excluidas del radio de cobertura, en relación con lo establecido en su art. 1.2 que estatuyó que quedaban exceptuados del ámbito de aplicación: "a) Las personas trabajadoras que presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley.", sin que pudiera en modo alguno detraerse de su campo de acción las tareas de prevención encomendadas al personal afectado por el actual conflicto. Las variaciones temporales en las actividades concretamente asignadas a este colectivo no han mutado la naturaleza preventiva de las que ahora se discuten y que, en todo caso, resultan incardinables en el anexo del RD-Ley establecido para los sectores de actividad a cuyas personas trabajadoras se excluía del disfrute obligatorio del permiso por estrictas razones de necesidad.

Las precedentes consideraciones abocan a la desestimación también de este segundo motivo casacional, e inexorablemente, y por los mismos razonamientos hasta aquí expresados, del último planteado en el escrito de recurso.

TERCERO.- Correlativamente procede desestimar el recurso interpuesto, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal,cal,firmando y declarando la firmeza de la sentencia de instancia.

Cada parte se hará cargo de las costas generadas a su instancia ( art. 235.2 LRJS).