Sentencia Social 1049/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3555/2022 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1.- Aena Sociedad Mercantil Española SA (en adelante AENA) comunicó al actor su cese por la cobertura reglamentaria de su plaza. La controversia litigiosa radica en dilucidar si ese cese constituye un despido improcedente.

2.- La sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 24 de mayo de 2022, recurso 973/2022, estimó el recurso del trabajador, revocó la sentencia absolutoria de instancia y declaró improcedente su despido.

3.- AENA interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, formulando un único motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 49.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con la doctrinal jurisprudencial que cita; del apartado 10, párrafo 5 º del Acuerdo de Garantías Laborales incluido en el Anexo VII del I Convenio Colectivo del Grupo Aena; así como del art. 25 de dicha norma convencional en relación con el Acuerdo suscrito por AENA y la Coordinadora Sindical Estatal el 15 de febrero de 2018 sobre la cobertura de determinadas plazas (incluidas las de indefinidos no fijos), a través de las bolsas de candidatos en reserva.

Todo ello en relación con la disposición adicional primera y el art 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, el art. 103 de la Constitución y el art. 23.1. del Convenio Colectivo de AENA.

La parte recurrente sostiene que ha habido una cobertura de la plaza a través de los procedimientos previstos al efecto, acompañada de la correspondiente indemnización, por lo que el cese es lícito.

4.- La parte actora impugna el recurso alegando la falta de contradicción con la sentencia referencial propuesta y que en todo caso la sentencia recurrida contiene la sentencia ajustada a derecho.

5.- El Ministerio Fiscal informa a favor de la estimación del recurso. Argumenta que no estamos en presencia de una amortización de la plaza, sino de una cobertura definitiva de la misma, que realiza a través del procedimiento previsto reglamentariamente atendiendo a la facultad empresarial de otorgar fijeza a través de la bolsa de un proceso selectivo bajo los criterios de igualdad, mérito y capacidad que como tal sociedad mercantil estatal determinó el proceso selectivo del año 2015, y donde lamentablemente el trabajador indefinido no superó las pruebas de esa convocatoria laboral.

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS).

En la sentencia recurrida, debemos partir de los siguientes hechos:

a) El actor prestaba servicios para AENA como bombero en el Aeropuerto de Hondarribia.

b) Formaba parte de la bolsa de contratación constituida tras el proceso de selección externa de 15 de febrero de 2006.

c) Participó en el proceso selectivo de 20 de octubre de 2015. No superó las pruebas físicas.

d) Fue declarado indefinido no fijo por sentencia de fecha 18 de mayo de 2018.

e) Se le comunicó el cese por cobertura reglamentaria de la plaza el 5 de enero de 2021. La plaza se cubrió por D Jose Manuel, trabajador que formaba parte de las bolsas de contratación creadas tras los procesos selectivos de 2006 y 2015, a quien se le ofertó esa plaza.

La sentencia recurrida se remite a lo resuelto por el mismo TSJ del País Vasco en sentencia de 17 de mayo de 2022, recurso 800/2022. Considera que el cese es un despido improcedente ya que no podía acudirse directamente a la bolsa de trabajo para proceder a la cobertura definitiva de dicha plaza puesto que, una vez que se considera como una plaza estructural, lo procedente es ofertarla en un proceso de selección que cumpla con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

2.- Se invoca de contraste la sentencia del TSJ de Canarias con sede en Las Palmas 367/2022, de 24 de marzo (recurso 48/2022). Se trataba de otra trabajadora de AENA que se presentó al proceso de selección convocado el 20 de octubre de 2015 tras lo que pasó a formar parte de la bolsa de candidatos de reserva ocupando inicialmente el puesto 6 de dicha bolsa en el Aeropuerto de Gran Canaria. En mayo de 2016 suscribió un contrato de obra o servicio. Presentó demanda de reclamación de derechos y se declaró su derecho a tener la condición de trabajadora indefinida no fija. AENA, siguiendo el orden de prelación de la bolsa de candidatos en reserva de selección, ofertó a otro trabajador un contrato fijo para la ocupación de una plaza NUM002 Técnico de Programación en el Aeropuerto de Gran Canaria. En fecha 11 de noviembre de 2020 se le comunicó su cese por cobertura reglamentaria de la plaza que venía ocupando por un candidato seleccionado a través de las bolsas externas vigentes al mismo tiempo que se pone a su disposición la cantidad correspondiente a 20 días de salario por año de servicio.

La sentencia referencial argumentó que la plaza ocupada por la trabajadora formaba parte de las que en el acuerdo de 2018 se señalaban como objeto de consolidación como estructural y desestimó la alegación relativa a la suficiencia de la habilitación ministerial. Se resolvió que el acuerdo alcanzado entre las partes el 18 de febrero de 2018 se remite a la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales que se hubieran convertido en estructurales mediante las bolsas a las que se refieren los art. 25 y 28 del Convenio Colectivo, se ajusta plenamente a las exigencias del art. 103 de la Constitución, sin que del mismo y el convenio colectivo resulte la exigencia de que el proceso se convoque inmediatamente antes de la cobertura de la plaza.

3.- Concurre el requisito de contradicción. En ambos supuestos, se reconoció a los demandantes la condición de trabajadores indefinidos no fijos de AENA. Los dos trabajadores concurrieron al mismo proceso selectivo de 20 de octubre de 2015, en los que fueron declarados no aptos. En la sentencia recurrida, la cobertura definitiva se hizo de conformidad con el apartado 10 del Acuerdo de Garantías Laborales de 16 de marzo de 2011, con un candidato seleccionado mediante las bolsas externas vigentes. En la sentencia de contraste se relata que junto con la actora se ha producido el cese de varios trabajadores que tienen la condición de trabajadores indefinidos no fijos, tras la cobertura reglamentaria de sus plazas, en el marco de un proceso de regularización de este tipo de situaciones. La plaza se ha cubierto con un candidato de bolsas externas resultante del proceso selectivo de 20 de octubre de 2015.

En ambos pleitos se ejercen acciones de despido. Con base a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, la sentencia recurrida y la referencial dictan resoluciones contradictorias. En el caso de autos, se entiende que no se ha producido una cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba el actor al no habérsele permitido participar en el proceso selectivo para la cobertura de tal puesto. Por el contrario, la sentencia de contraste argumenta que se ha seguido el procedimiento de cobertura preceptuado en el Convenio de aplicación así como el Acuerdo de Garantías laborales incorporado como Anexo VII al Convenio colectivo del grupo AENA.

TERCERO.- 1.- Es doctrina reiterada de esta Sala, contenida en pronunciamientos dictados a partir de las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS 472/2020, 473/2020 y 474/2020, de 18 junio (tres), (rcud 1911/2018, 2005/2018 y 2811/2018), que la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a las sociedades mercantiles estatales [por todas, sentencias del TS 579/2020, de 2 julio (rcud 1906/2018); 749/2020, de 10 septiembre (rcud 3678/2017); 782/2020, de 17 septiembre (rcud 1408/2018); y 212/2021, de 17 de febrero (rcud 2945/2018)].

2.- Esta Sala ha señalado también, de forma reiterada, que la extinción de contrato de un trabajador indefinido no fijo por la cobertura reglamentaria de su plaza conlleva el reconocimiento a su favor de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades [ sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 257/2017, de 28 marzo (rcud 1664/2015) seguida por las sentencias del TS 421/2017, de 12 mayo (rcud 1717/2015); 198/2018, de 22 febrero (rcud 68/2016); y 261/2019 de 28 marzo (rcud 997/2017); entre otras].

En dicha sentencia, esta Sala desarrolló los siguientes argumentos:

"Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación con los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".

3.- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial exige que el cese del trabajador indefinido no fijo se haya producido por la "cobertura reglamentaria de la plaza", siendo precisamente esta cuestión al que se discute en el presente recurso, y si efectivamente la contratación realizada con D. Jose Manuel, que es la que sustenta la extinción del contrato de trabajo del trabajador actor D. Segismundo, ha sido o no ajustada a lo acordado.

CUARTO.- 1.- El I Convenio Colectivo del Grupo de empresas AENA (Entidad Pública Empresarial AENA y Aena Aeropuertos, SA), dispone:

a) El art. 23, dentro de la sección segunda (selección externa) establece los diferentes sistemas de ingreso de personal dependiendo de los niveles profesionales. El apartado 3 de ese precepto dispone: "En cualquier caso se respetarán los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad".

b) El art. 25 regula la bolsa de candidatos en reserva:

"1. Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación. Dicha bolsa de trabajo tendrá una vigencia de cinco años a partir de la fecha de la resolución, por la que la Comisión Paritaria de Promoción y Selección declare la relación definitiva de los aprobados en el proceso selectivo.

2. Los candidatos que una vez superado el proceso selectivo obtengan plaza fija, serán excluidos automáticamente de las bolsas de candidatos en reserva de las que formen parte.

No obstante lo anterior, si el candidato en el momento de su presentación a procesos selectivos de niveles A y B ya estuviera prestando servicios en alguna de las entidades y/o sociedades integrantes del Grupo Aena como personal fijo de plantilla, podrá permanecer en la bolsa de candidatos en reserva para la ocupación a la que se hubiera presentado, única y exclusivamente para contrataciones de carácter fijo [...]

3. La Comisión Paritaria de Promoción y Selección, podrá autorizar la constitución de bolsas de trabajo para contrataciones de personal no fijo en los términos que se determinen. Dichas bolsas permanecerán vigentes hasta que, con motivo de una nueva convocatoria de plazas de carácter fijo, se constituya una nueva bolsa de la misma ocupación.

4. En caso de simultanearse bolsas de candidatos en reserva, se atenderá al siguiente orden de prelación:

a) En primer lugar, a la bolsa de candidatos en reserva constituida para contrataciones de personal fijo, teniendo prioridad, en el caso de coexistir más de una, la bolsa más antigua.

b) En segundo lugar, a la bolsa de candidatos en reserva para contrataciones de personal no fijo, teniendo prioridad, en el caso de coexistir más de una, la bolsa más antigua [...]"

c) El art. 28 tiene el siguiente contenido:

"1. Contratación fija

a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa.

Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo [...]".

d) El Anexo VII recoge el Acuerdo de Garantías Laborales suscrito entre la empresa y la representación de los trabajadores el 16 de marzo de 2011 cuyo punto 10 ("Garantías de empleo y ocupación efectiva") recoge:

"Aena y las entidades jurídicas que se deriven de la aplicación del Real Decreto-ley 13/2010 garantizarán el empleo a todos los trabajadores que sean fijos de plantilla a partir del momento en que se produzca la transferencia de personal en los términos previstos en el ámbito personal del presente acuerdo.

El resto del personal con contrato de carácter temporal tendrá estas garantías hasta la finalización del mismo; recuperándose las mismas cuando se produzcan nuevas contrataciones [...] los puestos de trabajo considerados estructurales (contratos de relevo, contratos de sustitución por anticipación de la edad de jubilación de 65 a 64 años y contratos indefinidos no fijos) se consolidarán, procediéndose a la cobertura de los mismos a través del existente mecanismo de bolsas de trabajo [...]".

2.- La sentencia recurrida considera que se ha producido un despido improcedente. Sin embargo, el actor participó en el proceso selectivo de 20 de octubre de 2015. No superó las pruebas físicas. El citado Acuerdo de garantías laborales, incorporado como anexo VII al I Convenio colectivo del Grupo de empresas AENA, establece que "los puestos de trabajo considerados estructurales (contratos de relevo, contratos de sustitución por anticipación de la edad de jubilación de 65 a 64 años y contratos indefinidos no fijos) se consolidarán, procediéndose a la cobertura de los mismos a través del existente mecanismo de bolsas de trabajo."

El actor suscribió un primer contrato de interinidad el 4 de abril para sustituir a un trabajador y un segundo contrato de interinidad el 27 de marzo de 2015. Se declaró que tenía la condición de trabajador indefinido no fijo por sentencia del Juzgado de lo Social Uno de Donostia de 18 de mayo de 2018. La plaza se cubrió por otro trabajador que sí que había superado el proceso selectivo de 20 de octubre de 2015. Por consiguiente, AENA se limitó a cumplir lo previsto en ese acuerdo colectivo. El actor sí que pudo participar en el proceso selectivo en virtud del cual posteriormente se procedió a la cobertura de aquella plaza. AENA es una sociedad mercantil que procedió a la cobertura de la plaza que ocupaba el demandante conforme a lo previsto en el acuerdo colectivo, procediendo a contratar a un trabajador que había superado un proceso selectivo en el que participó el demandante, lo que impide que pueda declararse la existencia de un despido improcedente.

3.- En consecuencia, de conformidad con el razonado informe del Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el de tal clase interpuesto por la demandante y confirmar la sentencia de instancia. Sin condena al pago de costas ( art. 235 de la LRJS). Se acuerda la devolución de los depósitos y de las consignaciones efectuadas en su caso para recurrir ( art. 228 de la LRJS).