Sentencia Social 688/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1014/2020 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- 1. El núcleo debatido en casación unificadora por la parte actora se reconduce a dilucidar la naturaleza indefinida no fija de la su vinculación con el Ayuntamiento de Alella, debido a una duración del contrato de interinidad por vacante que excede del plazo previsto en el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y si tal situación conllevaría que la extinción del contrato llevada a cabo el 11-12- 2018 resultara improcedente, a lo que se anudaría la indemnización prevista en su caso en el art. 53 del ET.

La sentencia de suplicación ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de enero de 2020 (Rec 5295/2019), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, D.ª María Luisa frente a la resolución de instancia que, desestimando la demanda, había negado el carácter de indefinido no fijo de su relación laboral, declarando ajustada a derecho la finalización de esta por cobertura de la plaza. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia concluye que la administración había actuado en todo momento con arreglo a derecho, no concurriendo fraude de ley por entender que durante gran parte del plazo transcurrido sin que la plaza fuera cubierta, el Consistorio se vio impedido legalmente para la convocatoria de aquélla, y porque así mismo fueron llevados a cabo diversos concursos.

2. El informe del Ministerio Fiscal argumenta la procedencia del recurso en tanto que es la sentencia referencial la que resulta acorde con la nueva doctrina establecida por el Pleno de la Sala a partir de la STS 28/06/21, rcud 3263/2019, reiterada por numerosas sentencias posteriores, entre ellas por la de 29/9/2021, rcud. 3025/2019.

La representación del Ayuntamiento demandado presenta escrito de impugnación en el que parte de la falta de contenido casacional, la imposibilidad de declarar la improcedencia del despido pues no ha existido amortización de la plaza sino cobertura definitiva, la ausencia de contradicción y, por último, que la pretensión de indemnización derivada de aquella no se peticionó en demanda.

SEGUNDO.- 1. Descartaremos en primer término la opuesta carencia de contenido casacional, pues la recurrida no se ajusta al criterio jurisprudencial elaborado en esta materia como tendremos ocasión de exponer en sede de fundamentación jurídica.

Seguidamente debe examinarse con carácter prioritario el cumplimiento del presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019, 23.11.2022, rcud 1306/2019 o 30.11.2022, rcud 3800/2021.

2. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017), es la invocada de contraste. En ella se declara indefinida no fija la relación laboral de la actora que venía prestando servicios para la Conselleria de Traballo e Benestar un contrato de interinidad por vacante, suscrito el 28-7-95 (tras un contrato previo de fomento de empleo celebrado el 28-7-1992), concluyendo que la superación del plazo de tres años convierte la relación en indefinida no fija.

Debe entenderse que concurre el presupuesto de contradicción porque en ambos casos los actores se encuentran vinculados con la Administración mediante contratos de interinidad por vacante de larga duración en los que se superan los 3 años sin convocatoria para la cobertura de la plaza, siendo los fallos distintos pues la de contraste reconoce el carácter indefinido no fijo de la relación, mientras que la recurrida lo rechaza. A lo anterior ha de añadirse la modificación de la jurisprudencia de la Sala IV operada en este extremo tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 (C-726/19).

Ha de efectuarse sin embargo una precisión. En la sentencia ahora recurrida consta un espacio de tiempo en el que la actora cesa en su relación con la empresa por iniciación de un periodo de incapacidad temporal que finaliza con resolución de la Entidad Gestora reconociéndole una prestación de incapacidad permanente absoluta que al año es revisada y extinguida por mejoría. Esta situación -que en principio rompería el nexo contractual- no será relevante a los efectos aquí tratados, ni más concretamente en relación con el examen de la contradicción, y ello por cuanto que del relato fáctico de la sentencia de instancia se constata que la empleadora reingresó a la trabajadora tras la revisión de la incapacidad permanente absoluta como si la relación únicamente hubiera estado suspendida, no existiendo elementos en las resoluciones judiciales examinadas que permitan concluir que ello fue un punto de debate, como tampoco es posible conocer otros hechos que pudieran llevar a entender tal situación en el contexto en que se produjo. Así mismo, no siendo tampoco un punto de debate en sede de casación, debe tenerse por superado el requisito de la contradicción.

Se abre en consecuencia el examen de fondo del litigio.

TERCERO.- 1. Al amparo del art. 207.e) LRJS denuncia la parte recurrente la vulneración de los arts. 7.2 del Código Civil, 15 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

El argumento básico de la recurrente parte de considerar que, con independencia de las limitaciones impuestas por las sucesivas Leyes de Presupuestos, la Administración pudo y debió convocar la plaza, resultando claramente dilatado y sin justificación el transcurso de diecisiete años desde el 1-10-2001 en que suscribió el contrato de interinidad por vacante hasta la cobertura de la plaza por Decreto de Alcaldía de 10-12-2018, tiempo desproporcionadamente largo que convierte la relación de duración determinada en fraudulenta, y por ende, en irregular la extinción de la misma, postulando la declaración de improcedencia del despido.

La resolución del recurso exige que tomemos en consideración la doctrina desarrollada a partir de la sentencia del Pleno de esta Sala IV de 28 de junio 2021, rcud. 3263/2019, dictada a raíz de la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 (Caso IMIDRA). En la citada resolución del Tribunal Europeo, matizando y modificando previos pronunciamientos ( SSTJUE 21-11-2018 (C-691/17), asunto De Diego Porras II; 5-6-2018 (C-677/16) asunto Montero Mateos; 5-6-2018 ( C-574/16) Grupo Norte Facilility; 22-1-2020 (C-1761/18) asunto Baldonedo Martín; 19-03-2020 ( C-103/18 y C-429/18) asunto Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez), se admitió la utilización de los contratos de interinidad por vacante hasta la finalización del proceso de cobertura de la plaza, pero condicionando su validez al requisito de que se respetara un plazo cierto, preciso y determinado para la convocatoria y finalización de tal proceso (considerando el Tribunal que el plazo de tres años del art. 70 del EBEP era en principio adecuado a estos efectos), sin que las restricciones presupuestarias derivadas de la crisis económica de 2008 justifiquen su incierta e indefinida prolongación en el tiempo. Todo ello en aplicación e interpretación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en concreto de la Cláusula 5 del citado Acuerdo Marco.

La ineludible adaptación de nuestra doctrina a las exigencias que impone dicha STJUE, obligó a adoptar una solución diferente a la que hasta entonces mantuvimos.

En la citada STS de 28 de junio 2021 expresamos esa nueva doctrina. De su exhaustiva argumentación destacamos los pasajes que siguen: "una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

Igualmente hemos de recordar que la STJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

2. La crónica de los hechos declarados probados en esta litis revela que la prestación de servicios para la demandada mediante contrato de interinidad por vacante se inició el 1-10-2001, y se mantuvo hasta la cobertura de la plaza el 10-2-2018, siendo en 2017 cuando se anunció la oferta de la plaza, lo que permite concluir que, en los términos descritos en la STJUE de 3 de junio de 2021 citada, en relación con el también mencionado art. 70 del EBEP, la prolongación del vínculo que se colige de aquel íter contractual, provoca la proyección sin ambages de la doctrina que acabamos de transcribir y la declaración consiguiente de la naturaleza indefinida no fija de la prestación de servicios que vincula a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.3 ET, en relación con el art. 103.2 CE. Es decir, aquella extensión que supera lo preceptuado en el citado art. 70 sin motivo ni justificación alguna y con incumplimiento por parte de la entidad empleadora de sus obligaciones en relación con la cobertura de la plaza, conducen a entender que se ha producido fraude de ley en los términos previstos en el citado art. 15.3 ET y en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE.

La consecuencia anudada es la de la proclamación del carácter indefinido no fijo del vínculo laboral que une a las partes.

3. Ahora bien, el suplico del escrito de recurso pretende que se declare la improcedencia del despido de la trabajadora.

Partiendo, según lo expuesto, de una trabajadora que ostenta una relación laboral indefinida no fija por mor de las consideraciones ya explicitadas, la doctrina de esta Sala IV viene en sostener que la extinción del contrato de un trabajador indefinido no fijo por la cobertura reglamentaria de su plaza no constituye un despido porque la condición de indefinida no fija de la relación laboral comporta la posibilidad de su extinción por la cobertura reglamentaria de la plaza, que es lo que ha sucedido en el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala (HP 5º).

Y tal y como ha establecido una constante jurisprudencia de esta Sala (entre otras se recoge en SSTS de 24 de enero de 2023, rcud. 2143/2021, o de 13 de septiembre de 2022, rcud. 1966/2021, corresponderá fijar una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite máximo de doce mensualidades: "La acción de despido ejercitada en la demanda permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a Derecho; este supuesto lleva aparejado el derecho indemnizatorio de 20 días por año de servicio, teniendo en consideración que la declarada relación laboral como indefinida no fija presupone irregularidades y fraude de ley. En ese sentido, por todas, las SSTS 257/2017 de 28 marzo (rcud. 1664/2015); 198/2018 de 22 febrero (rcud. 68/2016); 312/2020 de 12 mayo (rcud. 2745/2018) o 459/2020 de 16 junio (rcud. 3621/2017). Como venimos diciendo, "lo que el trabajador reclama cuando solicita la calificación del cese como despido nulo o improcedente no es otra cosa que el abono de la máxima indemnización legal que proceda, sin que sea necesario que se tenga que instar en la demanda la pretensión concreta de una específica cuantía indemnizatoria, de tal manera que la acción ejercitada en reclamación de la indemnización correspondiente al despido improcedente lleva en sí mismo implícita la de la menor indemnización que el antedicho precepto contempla para la extinción de los contratos temporales" ( STS 402/2017 de 9 mayo, rcud 1806/2015).

Por tanto, como explica la STS 251/2021 de 2 marzo (rcud. 569/2019), "la sentencia dictada en un procedimiento por despido no incurre en incongruencia ultra petita cuando acaba desestimando esa pretensión pero reconociendo el derecho a percibir la indemnización por fin de contrato. La acción de despido ejercitada en la demanda permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a Derecho. En este caso, veinte días por año de servicio...".

Indiscutido que en el caso de autos el contrato de interinidad por vacante de la demandante se ha extinguido por la cobertura reglamentaria de la plaza (y no como consecuencia de su amortización o por otras causas) debe reconocerse la indicada indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, ya que solo cuando no se cumplen las garantías de normativamente preceptuadas estaríamos ante un despido que habría de ser calificado como improcedente, con las consecuencias legales previstas en el art. 56 ET.

4. Cuanto se ha razonado impone la obligación de calcular la indemnización extintiva de acuerdo con los parámetros del despido objetivo ( art. 53.1 b. ET) dado que como ha reiterado esta Sala ( Auto TS 2-11-2022, Rec 633/2022 entre otras) la extinción analizada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato. Puntualizaremos en este momento que la parte actora ya en su demanda peticionaba la correspondiente indemnización -denegando la de instancia la petición indemnizatoria de 20 días-, y en fase de suplicación alegando la quiebra de los arts. 52 y 53 ET entre otros.

Al cálculo que se efectúe de la indemnización le será así mismo de aplicación la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio, fijándose en 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Al efecto se tomarán en cuenta los parámetros temporales y cuantitativos no cuestionados.

CUARTO.- Las consideraciones anteriores conllevan la estimación en parte del recurso interpuesto, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, casando y anulando parcialmente la sentencia impugnada, y resolviendo el debate en esa sede, estimaremos parcialmente el recurso de suplicación formulado por la parte actora, reconociendo el carácter indefinido no fijo de la relación que le une con el Ayuntamiento demandado, declarando ajustada a derecho la extinción del contrato por cobertura de la plaza que ocupaba, y condenado al demandado a abonar a la actora la indemnización correspondiente.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( Art. 235.1 LRJS).