Sentencia Social 893/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1342/2021 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO. La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el trabajador demandante, monitor de educación especial en centros docentes de la Junta de Andalucía, ha estado sometido a cesión ilegal entre la referida administración y la empresa empleadora, contratista del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales

en centros docentes públicos de la Provincia de Málaga.

2. El trabajador demandante ha venido prestando servicios con la categoría de personal técnico de integración social desde el 10 de septiembre de 2015, trabajando como monitor de educación especial para la atención al alumnado con necesidades educativas especiales. El actor ha trabajado para: Fundación Samu: con contrato desde el 10.9.15. hasta 23.6.16: Fundación Samu: desde el 12.9.16 hasta 20.4.17. con conversión a contrato indefinido discontinuo; Celemín&Formación: desde el 21.4.17 hasta 23.6.17; Celemín&Formación: desde el 11.9.17. a 7.6.18; Celemín&Formación: desde el 8.6.18. a 21.4.19. contrato indefinido; Fundación Samu: con fecha de 22.4.19, según consta en hechos probados.

3. El trabajador presentó demanda en la que solicitaba se declarara la existencia de relación laboral indefinida o de fijeza en plantilla de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía por cesión ilegal, frente a las empresa indicadas, interesando se dictada sentencia por la que se declarara la existencia de cesión ilícita de trabajadores y derecho a incorporarse como trabajador fijo (indefinido no fijo), a la plantilla de Delegación territorial de educación de Málaga de la Junta de Andalucía y la declaración de responsabilidad solidaria de ambas.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Málaga, de 2 de marzo de 2020 (autos 615/2017) estimó la demanda interpuesta por Don Carlos, declarando la existencia de cesión ilegal del trabajador, y que el demandante es personal laboral indefinido no fijo de la Consejería de Educación, con la categoría profesional de monitor de educación especial, actualmente personal técnico de integración social, con una antigüedad de 10.9.15, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

4. La letrada de la Junta de Andalucía interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

La sentencia 533/2021. de 24 de marzo (rec. 1488/2020) dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) desestima el recurso de suplicación y confirma la sentencia de instancia.

La sala de lo social considera que existe cesión ilegal, y debe ser reconocida la condición de personal indefinido no fijo de la Consejería de Educación.

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación, el informe del Ministerio Fiscal, la aportación de nuevos documentos y alegaciones, el examen de la contradicción.

1. La Junta de Andalucía interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia 533/2021, de 24 de marzo (rec. 1488/2020) dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga).

El recurso invoca de contraste la sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 18 de septiembre de 2018 (rec. 1665/2017), y denuncia la infracción del artículo 43 del ET, en relación con el artículo 52 del RD 3/2011 de 14 de noviembre, con cita de la doctrina del TS sobre la potestad general de la autotutela de la Administración Pública en el ámbito de la contratación pública, contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016 (rcud 98/2015).

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida.

2. La representación de D. Carlos presentó escrito de impugnación. La impugnación solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Posteriormente presenta escrito solicitando aportación de prueba documental y formulando alegaciones.

3. El Ministerio Fiscal considera que no existe contradicción y, para el caso de apreciarse, la desestimación del recurso.

4. Con carácter previo ha de darse respuesta a la petición efectuada por el demandante en escrito presentado ante esta Sala el 9 de octubre de 2023, en el que proponían "nuevas pruebas y alegaciones que han sido obtenidas con posterioridad a la tramitación del presente Recurso". Esta parte procesal vierte varios argumentos relativos a que la subcontratista se limita a poner mano de obra a disposición de la empresa principal, a la imposibilidad material de ejecutar sentencias desestimatorias de la existencia de cesión ilegal y a la necesidad de juzgar con perspectiva de género.

Además, con dicho escrito se adjuntaban varios documentos:

a) El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la Agencia Pública Andaluza de Educación para la Contratación del Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar para Alumnado con Necesidades Educativas Especiales en los Centros Docentes Públicos de la Provincia de Sevilla.

b) El Pliego de Prescripciones Técnicas para la misma contratación.

c) Un escrito de la Presidenta de la Sección Sindical de CGT del Servicio de apoyo y atención a alumnos con Necesidades Educativas Especiales de centros públicos educativos de Andalucía. Ese escrito está dirigido a Recursos Humanos de la Fundación SAMU. En él manifiesta su apoyo a los trabajadores para que no atiendan ninguna orden del equipo directivo, ni del personal del centro.

d) La contestación de D Leopoldo a dicho escrito y la posterior respuesta de la citada Presidenta.

La parte recurrida no puede efectuar nuevas alegaciones relativas a la controversia casacional con posterioridad a la finalización del plazo para presentar el escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

El recurso de casación unificadora concede a la parte recurrida que se ha personado ante el TS un plazo de impugnación de 15 días para verter sus argumentaciones contrarias a la estimación del recurso de casación. Al haber precluido ese plazo, no es posible formular nuevas alegaciones.

El art. 233 de la LRJS solo permite la aportación de documentos nuevos cuando se trate de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes o documentos decisivos que la parte no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables.

La aplicación del citado precepto obliga a inadmitir esos documentos porque no consta la imposibilidad de aportar anteriormente al proceso ni el citado Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, ni el Pliego de Prescripciones Técnicas. En cualquier caso, se trata de documentos que no son decisivos para la resolución de este recurso. Tampoco lo es el mentado escrito de la Presidenta de la Sección Sindical de CGT, ni la contestación de D Leopoldo a dicho escrito y la respuesta de la citada Presidenta.

5. Apreciamos la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste: STSJ de Andalucía (Sevilla) de 18 de septiembre de 2018 (rec. 1665/2017).

a) En el caso de la sentencia referencial, las actoras prestaban servicios como auxiliares técnicos educativos (monitores de educación especial) para Celemín Formación SA, que es una de las adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, habiéndose llevado a cabo la contratación a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, adscrita a la Consejería. Las actoras desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.

La sentencia señala que se trata de un fenómeno de descentralización productiva mediante subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante, que no constituye cesión ilegal, deduciéndose de los hechos probados que las actoras desarrollan su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación, pero perciben sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo estas las que fijan sus horarios, controlan su cumplimiento teniendo facultades para ampliarlo; conceden permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupan de sustituir a las trabajadoras comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras, viniendo éstas obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad.

b) Y, con estas semejanzas, en las que ambos supuestos se refieren a personas trabajadoras como monitores de educación especial, en relación con la realización del servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte -en la provincia de Málaga en la sentencia recurrida, en la provincia de Sevilla en la sentencia de contraste-, habiéndose llevado a cabo la contratación a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación, adscrita a la Consejería, así como la sentencia recurrida estima la existencia de cesión ilegal, la sentencia referencial, por el contrario, confirma la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de cesión ilegal.

c) No ignora esta Sala 4^ que en asuntos similares al que ahora se examina se apreció en un primer momento la falta de contradicción, incluso con la misma sentencia de contraste que la aquí traída como tal.

Pero, posteriormente, la Sala ha apreciado la existencia de contradicción en recursos interpuestos contra sentencias de la sala de Málaga, en las que se invocaba la misma sentencia de contraste que ahora se esgrime. Es el caso de las SSTS 29/2022,12 de enero de 2022 (rcud 1307/2020); 30/2022, 12de enero de 2022 (rcud 1903/2020); 33/2022, 13 de enero de 2022 (rcud 2715/2020); 59/2022, 25 de enero de 2022 (rcud 553/2020); y 115/2022, 7 de febrero de 2022 (rcud 175/2020); 195/2023 de 15 de marzo (rcud. 3390/2020).

d) En consecuencia, y al igual que hemos hechos en estas anteriores sentencias, también ahora apreciamos la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial.

TERCERO. Inexistencia de cesión ilegal

1. La cuestión suscitada en el presente recurso ha sido objeto de doctrina de esta sala 4ª, habiéndose dictado, entre otras muchas, las SSTS 29/2022, de 12 de enero (rcud 1307/2020); 30/2022, de 12 de enero (rcud 1903/2020); y 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020). Reproducimos a continuación la referida SIS 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020).

2. El recurso denuncia la infracción del artículo 43 ET, en relación con el artículo 52 de la Ley de Contratos del Sector Público y diversa jurisprudencia de la sala. El artículo 43.1 ET (EDL 2015/182832) dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

3. Por tanto, como recuerda la citada STS 30/2022, 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020), que reproducimos en el presente apartado, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos: vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada.

Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1°) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2°) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador: y 3°) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, rcud 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, rcud 2913/14).

4. La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida.

Como ya hemos señalado, en el caso aquí enjuiciado consta que el trabajador, presta sus servicios en el CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001, con la categoría profesional de técnico en integración social como monitor de educación especial, para la atención al alumnado con necesidades educativas especiales. La Fundación Samu, ha sido la última adjudicataria del contrato servicio de apoyo y asistencia para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, en relación con el centro donde trabaja e! actor. Las funciones del trabajador son las que se describen en el relato fáctico, la dirección del centro coordina con el equipo de orientación las órdenes al trabajador, sin que conste ejerza funciones disciplinarias, asuma el plan de formación, abone remuneración o autorice los permisos, lo que determina que aun cuando el centro educativo realice indicaciones generales sobre el objeto de la contratación, ello no debe llevar a la calificación de cesión ilegal, siendo la Fundación Samu una empresa real que no se ha limitado a suministrar mano de obra, sino que, como esta sala ya ha declarado en supuestos similares, ejerce una actividad directiva y organizativa real.

5. Al igual que hemos declarado en las SSTS 29/2022,12 de enero de 2022 (rcud 1307/2020): 30/2022, 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020) ; 33/2022, 13 de enero de 2022 (rcud 2715/2020); 59/2022, 25 de enero de 2022 (rcud 553/2020); 115/2022, 7 de febrero de 2022 (rcud 175/2020); y 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020), las consideraciones anteriores nos conducen a declarar que tampoco en el presente supuesto se produjo un supuesto de cesión ilegal.

CUARTO. La estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

1. Lo expuesto conduce, oído el Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina; a la casación y anulación de la sentencia recurrida; y a resolver el debate planteado en suplicación, en el sentido de estimar el recurso de tal clase y revocar la sentencia del juzgado de lo social, con desestimación de la demanda y absolución a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

2. No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre costas ( articulo 235.1 LRJS).