Acerca de operadores lógicos
Última revisión
23/11/2023
Sentencia Social 914/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1913/2022 de 31 de octubre del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Social
Fecha: 31 de Octubre de 2023
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Nº de sentencia: 914/2023
Núm. Cendoj: 28079140012023100761
Núm. Ecli: ES:TS:2023:4592
Núm. Roj: STS 4592:2023
Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1913/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Sebastián Moralo Gallego
D.ª María Luz García Paredes
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 31 de octubre de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por doña Carina representada y asistida por el Letrado don Antonio Peña García contra la sentencia 533/22 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 17 de marzo, (rec. 1878/2021), formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social de Granada núm. 5, de 24 de mayo de 2021 (autos 944/2019), que resolvió la demanda sobre cesión ilegal interpuesta por la representación de doña Carina contra Fundación para la investigación biosanitaria de Andalucía Oriental y Servicio Andaluz de Salud.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Antecedentes
1º .- DÑA Carina con D.N.I nº NUM000 presta servicios para la FUNDACION PARA LA INVESTIGACION BIOSANITARIA DE ANDALUCIA ORIENTAL (EN ADELANTE FIBAO), habiéndose documentado dicha relación laboral a través de los siguientes contratos:
1. Contrato de obra o servicio determinado de fecha 3 de mayo de 2011 cuyo objeto es " Coordinadora ensayos portea, Salt, panna, remind" Con la categoría profesional de Study Coordinador (ocupación farmacéutico). Este contrato finaliza el 31 de julio de 2012.
2. Contrato de obra o servicio determinado de fecha 1 de agosto de 2012 que finaliza el 30 de octubre de 2012. Este contrato es prorrogado del 1 de noviembre de 2012 al 31 de enero de 2013.
3. Contrato de obra o servicio determinado de 1 de febrero de 2013 hasta el 30 de abril de 2013, prorrogado del 1 de mayo al 31 de julio de 2013, del 1 de agosto al 30 de octubre de 2013 y de 1 de noviembre de 2013 al 31 de enero de 2014.
4. Contrato de obra o servicio determinado de 1 de febrero de 2014 al 30 de abril de 2014. Prorrogado del 1 de mayo de 2014 al 31 de julio de 2014.
5. Contrato de obra o servicio determinado de 1 de agosto de 2014 al 30 de octubre de 2014. Este último contrato ha sufrido hasta 11 prorrogas, finalizando la última el 31 de julio de 2017. 6º Contrato de obra o servicio de 1 de agosto de 2017 que está vigente en la actualidad.
2º .- La Fundación para la Investigación biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO ) es una fundación sin ánimo de lucro especializada en la gestión integral de la Investigación Biosanitaria que forma parte de la Red de Fundaciones Gestoras de Investigación del Sistema Sanitario Público Andaluz. FIBAO es una entidad instrumental de la Consejería de Salud que tiene entre sus fines la promoción de investigaciones biomédicas de calidad en Andalucía Oriental y la promoción y desarrollo de Innovaciones en las Tecnologías sanitarias, en la docencia y en la gestión de los servicios sanitarios a través de la optimización de las actividades de gestión y fomento de la investigación en los centros y organismos.
FIBAO ofrece una plataforma de Servicios que cubre toda la cadena de valor de la investigación Biomédica, desde el descubrimiento hasta su aplicación en la mejora de la salud de las personas, con la aspiración de ser un agente facilitador y de apoyo de los grupos de investigación biomédica, así como un vehículo de valorización y transferencia de los resultados de la investigación a la industria y a la sociedad.
Para cumplir sus objetivos FIBAO concierta distintos Convenios de Investigación con laboratorios o entidades.
3º .- El Servicio Andaluz de Salud suscribió varios convenios de colaboración para la mejora y prevención de la salud de la población andaluza con diversas entidades entre las que se encontraba la FIBAO . El convenio que ha permanecido hasta 2020 ha sido el de 7 de febrero de 2012. Actualmente se ha renovado el acuerdo existente entre las mismas entidades en Convenio de fecha 29 de junio de 2020 que recoge en esencia términos muy parecidos al de 2012. Se da por reproducidos ambos convenios que obran en el ramo de prueba de FIBAO .
En la estipulación tercera del mencionado Convenio se hace constar que los destinatarios de la actividad generada por las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, desarrollada al amparo del presente Convenio, serán todos los Centros del SAS, su Direcciones, Gerencias Medicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del SAS .
En la Estipulación Quinta se establece que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios los profesionales de gestión y apoyo de investigación que formen parte de su organigrama y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento.
El Servicio Andaluz de Salud facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y colaborará en el mantenimiento y mejora de la red de comunicaciones de las Fundaciones y habitará los accesos, instalación y mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas para el desarrollo de sus actividades colaborando en la solución de los problemas técnicos. Asimismo el SAS facilitará el acceso del personal de las Fundaciones a sus instalaciones y a todos los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud y/ o a los Institutos de Investigación Sanitaria vinculados a sus centros.
En todo los demás se dan por reproducidos los mencionados Convenios obrante en el ramo de prueba de FIBAO.
4º .- La Fundación a través de estos convenios realiza pactos con el SAS en exclusividad para promover la investigación. FIBAO investiga a través de determinados ensayos clínicos y el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin.
Los promotores de los ensayos clínicos son los diferentes laboratorios o la propia industria farmacéutica y dichos ensayos se hacen en los Hospitales siendo el investigador principal un facultativo del Servicio Andaluz de Salud . El Laboratorio contacta con el Investigador y cuando se acepta el proyecto, se firma un contrato entre el laboratorio, el Director del Hospital y el Investigador y Fibao contrata a la actora.
Cuando Fibao recibe la financiación se distribuye la misma entre personal Facultativo del Servicio Andaluz de Salud, personal de enfermería, y otro porcentaje va destinado al equipo de Investigación. Los Jefes de servicios hacen funciones asistenciales, docentes y de investigación.
La actora viene realizando las funciones de coordinadora de ensayos clínicos y concretamente realiza las siguientes funciones:
- Coordinación de ensayos clínicos en la Unidad de enfermedades Infecciosas del HUVN de Granada
- Coordinación de estudios multicéntricos
- Reclutamiento y aleatorización de pacientes (toma de constantes, encuestas de calidad, test neurocognitivos, recuento de medicación de ensayo)
- Procesamiento de envío y muestras - Interacción con el personal sanitario - Recogida y manejo de datos. -Completar CDR (cuaderno recogida de datos)
-Tratar con monitores de ensayo externos que monitorizan los estudios
-Análisis estadístico, preparación de publicaciones y puesta en marcha de nuevos estudios y ensayos clínicos
- Revisión historias clínicas en DYRAYA
La actora lleva a cabo esa labor en las instalaciones del SAS concretamente el Hospital Universitario Virgen de las Nieves y recibe las instrucciones del Investigador principal que es un facultativo del SAS el Dr. Cayetano, Responsable de la Unidad de enfermedades Infecciosas del HUVN.
Para realizar tales funciones tiene el horario propio del hospital de 8 a 15 horas.
Para coger vacaciones tenía que coordinarse con el resto del equipo de investigación aun cuando las vacaciones las autoriza FIBAO, al igual que con las solicitudes de asuntos propios.
Se aportan por FIBAO multitud de correos relativos a formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, reconocimiento médico. Se dan por reproducidos dichos correos que obran en el ramo de prueba de FIBAO como documento nº 13.
La actora no tiene cuenta de correo electrónico del Servicio público andaluz de salud, todos los correos electrónicos que se aportan son de una cuenta de gmail, privada de la actora. Tiene acceso al Programa DIRAYA por lo que cuanta con usuario y claves para ello. El acceso a la historia clínica de los pacientes no está autorizado por el SAS, accediendo a las mismas claves de los medios que le facilita el responsable de la Unidad de Enfermedades Infecciosas.
Aporta la actora numerosa documental relativa a publicaciones. Aporta asimismo certificado emitido por el Dr. Cayetano de haber nombrado a la actora miembro del comité organizador de jornadas de actualización de enfermedades infecciosas.
Se aporta certificado del Director Médico del HUVN en el que consta que la actora ha coordinado más de 40 ensayos clínicos realizando todas las gestiones y coordinación en colaboración con la Unidad de Enfermedades Infecciosas, que han dado lugar a numerosas publicaciones, estando implicada en la actividad científica y de investigación de la Unidad.
Se aporta certificado del Coordinador Grupo PROA del HUVN en el que consta que la actora realizaba las tareas de investigación y de secretaria
Se aporta petición del Dr. Cayetano al Director Gerente del HUVN para aplicar el 35 % del porcentaje I+D+I de los Ensayos Clínicos de la Unidad de Enfermedades Infecciosas a financiar parcialmente el contrato de la actora y otras necesidades del servicio.
D. Cayetano es Médico Especialista en Enfermedades Infecciosas del HUVN. Es el investigador principal y es quien da las instrucciones a la actora en relación con los ensayos clínicos en los que participa. El Dr. Cayetano es quien en colaboración con FIBAO busca al personal investigador. Las retribuciones de la actora son abonadas por FIBAO.
La actora ha sustituido a la farmacéutica del hospital durante una baja, si bien no se aporta contratación de sustitución formalizada por el Servicio Andaluz de Salud. Afirma el testigo que la actora realiza tareas administrativas, coordina estudios multicéntricos, hace todo tipo de colaboraciones, que un 30 o 50 % de su trabajo es diferente al ensayo clínico y a la investigación. Manifiesta que le ayuda en la consulta pero no hace funciones asistenciales, accede a la base de datos del hospital y a las historias clínicas de los pacientes que participan en los ensayos clínicos, autorizada por el Dr. Cayetano para ello quien facilita el acceso. Realiza una tarea administrativa de incluir datos en las historias clínicas.
La responsabilidad asistencial del equipo de investigación es nula. En caso de incurrir la actora en faltas de asistencia o en cualquier otro incumplimiento él como Investigador principal debe informar a FIBAO que tiene el poder disciplinario.
El programa de Proa está coordinado por el Dr. Cayetano y es utilizado por el Equipo de Investigación realizando una labor administrativa importante.
5º .- La actora presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 25 de septiembre de 2019. Se celebra el acto de conciliación en fecha de 14 de octubre de 2019 con el resultado de Sin avenencia y demanda en fecha de 16 de octubre de 2019 ".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda promovida por Dª Carina contra FUNDACION PARA LA INVESTIGACION BIOSANITARIA DE ANDALUCIA ORIENTAL (EN ADELANTE FIBAO) declaro el carácter indefinido no fijo de la relación laboral de la actora con la citada empresa, condenando a la misma a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales de ello derivadas. Se absuelve a FIBAO y al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD de la pretensión de cesión ilegal ejercitada por la actora".
"Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Carina, contra Sentencia dictada el día 24 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada, en los Autos número 944/19 seguidos a su instancia, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN BIOSANITARIA DE ANDALUCÍA ORIENTAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida".
Por Doña María José García Carrasco, procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de FIBAO, se presentó escrito de impugnación.
Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente.
Fundamentos
La sentencia 277/2021 dictada por el Juzgado de lo social núm. 5 de Granada de 24 de mayo (autos 944/2019) estimó en parte la demanda promovida por la actora y declaró el carácter indefinido no fijo de la relación laboral de la actora con FIBAO, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración, pero absolviendo a FIBAO y SAS de la pretensión de cesión ilegal.
La sentencia 533/2022 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 17 de marzo (rec. 1878/2021) desestimó el recurso de suplicación y confirmó la sentencia del juzgado de lo social.
La sala de lo social considera que FIBAO es una fundación con existencia real, organización y actividad propia, que no se ha limitado a poner a disposición del SAS mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora-control de asistencia, abono de salarios, potestad disciplinaria, formación y prevención de riesgos laborales- por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre la trabajadora y FIBAO con sujeción al contenido del convenio suscrito entre las fundaciones gestoras de la Investigación del servicio de salud andaluz.
El recurso invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 28 de enero de 2021 (rec. 1093/2020) y denuncia la infracción de los artículos 6.4 del CC, 43 del ET, alegando la situación de cesión ilegal.
El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida.
La impugnación entiende que no puede apreciarse contradicción, solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
En el mismo sentido nos hemos pronunciado ya en nuestros autos, de 14 de febrero de 2023 ( rcud 2383/2022), de 31 de mayo de 2023 ( rcud 4702/2022), de 11 de mayo de 2021 ( rcud 1543/2020), de 23 de noviembre 2022 ( rcud 3713/2021), de 16 de febrero de 2022 ( rcud 1772/2021), y de 25 de enero de 2022 ( rcud 1408/2021), respecto de supuestos y sentencias sustancialmente similares a las actuales.
La actora, desde el principio de la relación laboral con FIBAO, viene desempeñando su trabajo en la Unidad de Gestión Clínica de Hematología y Hemoterapia del Hospital Universitario Virgen de las nieves de Granada y se la menciona en la página web del Hospital Universitario Virgen de las Nieves como integrante de la Unidad de Hematología y Hemoterapia en calidad de coordinadora de ensayos clínicos.
La demandante, desde la contratación por FIBAO, viene dedicada, entre otras tareas, a la recopilación de datos de pacientes, incorporación de los mismos a bases de datos, coordinación de visitas con los pacientes, empaquetado y envío de muestras.
Las concretas tareas a realizar, relacionadas con las necesidades del ensayo clínico, son indicadas en caso de ser necesarias instrucciones, por el personal del Servicio de Hematología y Hemodinámica implicado en el ensayo clínico del que se trate y se realizan bajo la supervisión última del facultativo del SAS que en cada caso ostente la condición de investigador principal del ensayo clínico. Estos ensayos, por lo general, vienen propuestos o promocionados por la industria farmacéutica.
La actora informa al Jefe de Servicio de Hematología o al investigador principal que corresponda sobre sus ausencias y vacaciones.
La demandante no viene sujeta a ningún sistema de control horario ni por parte de FIBAO, ni por parte del SAS.
La actora solicitó de FIBAO disfrutar de vacaciones entre el 08/08/2016 y el 26/08/2016.
FIBAO facilita a la demandante sesiones formativas en materia de prevención de riesgos laborales.
FIBAO solicitó de la demandante información al respecto del seguimiento de una huelga convocada para el día 19/03/2019.
La sentencia referencial considera que estamos ante un supuesto de prestamismo laboral prohibido por nuestro Ordenamiento Jurídico, en tanto que la demandante desarrolla su actividad dentro de las instalaciones del SAS, impartiendo el personal del SAS las instrucciones, usando medios materiales de dicho organismo, habiendo sido incluida en la página web del hospital Universitario Virgen de las Nieves como integrante de la Unidad de Hematología y Hemoterapia en calidad de coordinadora de ensayos clínicos, condición en la que igualmente se la menciona en algunos artículos y publicaciones relacionados con los ensayos en los que ha participado. Debía la actora informar al jefe del servicio de hematología sobre vacaciones y ausencias. Constando que la supervisión última era del facultativo del SAS que, en cada caso, ostentara la condición de investigador principal del ensayo clínico. En cuanto a la formación el personal de FIBAO se dirigía al jefe del servicio de Hematología y Hemoterapia para solicitarle aprobación para formar a la demandante en relación con una nueva aplicación informática para facturar los estudios clínicos.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, la actora si bien presta servicios para FIBAO, a través de contratos temporales, de obra y servicio, el objeto de aquellos y su categoría es distinta. Así, la actora suscribió los siguientes contratos:
1º Contrato de obra o servicio determinado de fecha 3 de mayo de 2011 cuyo objeto es " Coordinadora ensayos portea, Salt, panna, remind" Con la categoría profesional de Study Coordinador (ocupación farmacéutico). Este contrato finaliza el 31 de julio de 2012.
2º Contrato de obra o servicio determinado de fecha 1 de agosto de 2012 que finaliza el 30 de octubre de 2012. Este contrato es prorrogado del 1 de noviembre de 2012 al 31 de enero de 2013.
3º Contrato de obra o servicio determinado de 1 de febrero de 2013 hasta el 30 de abril de 2013, prorrogado del 1 de mayo al 31 de julio de 2013, del 1 de agosto al 30 de octubre de 2013 y de 1 de noviembre de 2013 al 31 de enero de 2014.
4º Contrato de obra o servicio determinado de 1 de febrero de 2014 al 30 de abril de 2014. Prorrogado del 1 de mayo de 2014 al 31 de julio de 2014. 5º Contrato de obra o servicio determinado de 1 de agosto de 2014 al 30 de octubre de 2014. Este último contrato ha sufrido hasta 11 prorrogas, finalizando la última el 31 de julio de 2017. 6º Contrato de obra o servicio de 1 de agosto de 2017 que está vigente en la actualidad.
La actora aunque también viene realizando las funciones de coordinadora de ensayos clínicos, desempeña las siguientes funciones:
- Coordinación de ensayos clínicos en la Unidad de enfermedades Infecciosas del HUVN de Granada
- Coordinación de estudios multicéntricos
- Reclutamiento y aleatorización de pacientes (toma de constantes, encuestas de calidad, test neurocognitivos, recuento de medicación de ensayo)
- Procesamiento de envío y muestras - Interacción con el personal sanitario - Recogida y manejo de datos. -Completar CDR (cuaderno recogida de datos)
-Tratar con monitores de ensayo externos que monitorizan los estudios
-Análisis estadístico, preparación de publicaciones y puesta en marcha de nuevos estudios y ensayos clínicos
- Revisión historias clínicas en DYRAYA
Para realizar tales funciones tiene el horario propio del hospital de 8 a 15 horas
La actora lleva a cabo esa labor en las instalaciones del SAS concretamente el Hospital Universitario Virgen de las Nieves y recibe las instrucciones del Investigador principal que es un facultativo del SAS el Dr. Cayetano, responsable de la Unidad de enfermedades Infecciosas del HUVN.
Para coger vacaciones a diferencia de la referencial, la actora tenía que coordinarse con el resto del equipo de investigación, aun cuando las vacaciones las autoriza FIBAO, al igual que con las solicitudes de asuntos propios.
Se aportan por FIBAO multitud de correos relativos a formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, reconocimiento médico.
La actora no tiene cuenta de correo electrónico del Servicio público andaluz de salud, todos los correos electrónicos que se aportan son de una cuenta de gmail, privada de la actora. Tiene acceso al Programa DIRAYA por lo que cuenta con usuario y claves para ello. El acceso a la historia clínica de los pacientes no está autorizado por el SAS, accediendo a las mismas claves de los medios que le facilita el responsable de la Unidad de Enfermedades Infecciosas.
Aporta la actora numerosa documental relativa a publicaciones. Aporta asimismo certificado emitido por el Dr. Cayetano de haber nombrado a la actora miembro del comité organizador de jornadas de actualización de enfermedades infecciosas.
Se aporta certificado del Director Médico del HUVN en el que consta que la actora ha coordinado más de 40 ensayos clínicos realizando todas las gestiones y coordinación en colaboración con la Unidad de Enfermedades Infecciosas, que han dado lugar a numerosas publicaciones, estando implicada en la actividad científica y de investigación de la Unidad.
Se aporta certificado del Coordinador Grupo PROA del HUVN en el que consta que la actora realizaba las tareas de investigación y de secretaria
Se aporta petición del Dr. Cayetano al Director Gerente del HUVN para aplicar el 35 % del porcentaje I+D+I de los Ensayos Clínicos de la Unidad de Enfermedades Infecciosas a financiar parcialmente el contrato de la actora y otras necesidades del servicio.
D. Cayetano es Médico Especialista en Enfermedades Infecciosas del HUVN. Es el investigador principal y es quien da las instrucciones a la actora en relación a los ensayos clínicos en los que participa. El Dr. Cayetano es quien en colaboración con FIBAO busca al personal investigador. Las retribuciones de la actora son abonadas por FIBAO.
La responsabilidad asistencial del equipo de investigación es nula. En caso de incurrir la actora en faltas de asistencia o en cualquier otro incumplimiento él como Investigador principal debe informar a FIBAO que tiene el poder disciplinario.
Con estos hechos la sentencia recurrida, confirma la sentencia de instancia, sostiene que FIBAO es una fundación con existencia real, organización y actividad propia que, no se ha limitado a poner a disposición del SAS mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de asistencia, abono de salarios, potestad disciplinaria, formación y prevención de riesgos laborales- , no apreciando fenómeno interpositorio.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.