Sentencia Social 912/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 126/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO. La cuestión planteada y la sentencia recurrida

1. De mediar contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, la cuestión planteada es si la actora ha sido objeto de cesión legal y si su relación laboral es indefinida no fija a tiempo completo.

2. La demandante presta servicios, según consta en hechos probados, como monitora de educación especial (actual personal técnico en integración social) en el CEIP Gregorio Marañón desde el 10 de septiembre de 2009 con una jornada de 25 horas semanales. El centro depende de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Desde tal fecha hasta la actualidad, la trabajadora ha estado contratada por diversas empresas: Cecle S.A., Grupo Corporativo Famf S.L., Integra MGSI, Celemín y Formación S.L., Fundación SAMU, sucesivas adjudicatarias de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación del Servicio de apoyo específico en los centros docentes públicos de la Provincia de Málaga, de la Consejería de Andalucía y Deporte. Siendo la Agencia Pública Andaluza de Educación y formación, una entidad de derecho público adscrita a la Consejería con competencias en educación no universitaria.

3. La trabajadora presentó demanda por cesión ilegal, solicitando se dicte sentencia que declare la cesión ilegal, fraude de ley y el derecho a integrarse como indefinida en la empresa principal, Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

La sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Málaga de 8 de marzo de 2021 (autos 967/2015) estimó la demanda, declarando la existencia de cesión ilegal de la trabajadora con la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, declarando el derecho de la actora a ser considerada indefinida no fija a tiempo parcial (25 horas a la semana) y en fechas ciertas de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía con antigüedad desde el 10 de septiembre de 2009.

4. El letrado de la parte actora interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

La sentencia 1873/2021, de 24 de noviembre, de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), en el recurso de suplicación núm. 1129/2021, estimó el recurso de suplicación interpuesto por la actora, y con revocación de la sentencia de instancia, declaró a la actora personal laboral indefinido no fijo continuo a tiempo completo de la Consejería demandada, manteniendo incólumes el resto de pronunciamientos.

La sala de lo social considera que la actividad de la actora es indefinida, ya que, los periodos durante los que no prestó servicios en el Instituto de educación secundaria Santiago Ramón y Cajal, son aquellos que coinciden con el periodo no lectivo, siendo llamada para cursos escolares, con interrupción durante las vacaciones por lo que debe considerarse a la actora personal continuo a tiempo completo. Siendo la actividad en el centro escolar permanente.

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal.

1. La Letrada de la Junta de Andalucía ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia 1873/2021, dictada el 24 de noviembre, por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) (rec. 1129/2021).

El recurso invoca de contraste la sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 1 de julio de 2020 (rec. 2322/2019), denunciando como infracción normativa, el artículo 43.4 del ET, artículo 2 del Decreto núm. 301/2009 de 14 de julio regulador del calendario y la jornada escolar en los centros docentes a excepción de los universitarios (Boja de 20 de julio de 2009, núm. 139), alegando que la contratación lo ha sido en primer término como obra y servicio y posteriormente como fija discontinua siempre por periodo acotado al curso escolar, de uno de septiembre a 30 de junio, por lo que las condiciones de trabajo de la actor no pueden ser homologables a la de personal laboral con la Administración, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del EBEP.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida, con absolución de la parte en los términos indicados en recurso.

2. El Letrado de la actora ha impugnado el recurso de casación unificadora.

La impugnación solicita la inadmisión del recurso o la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

3. Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, el Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso.

TERCERO. La ausencia de contradicción.

1. Apreciamos que no existe la identidad y la contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste que exige el artículo 219.1 LRJS.

2. En efecto, ocurre que las pretensiones y los fundamentos de una y otra sentencia son bien distintos.

La sentencia de contraste resuelve sobre la pretensión de reclamación de cantidad de la actora que prestaba sus servicios en el Instituto de Educación secundaria "poetas andaluces" de Arroyo de la Miel (Málaga), con una jornada de 30 horas semanales (80% de la jornada), confirmando la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de reclamación de cantidad, al entender que el abono de la retribución no procedía en aquellos periodos en que no se prestaron servicios. Ciertamente, la actora había sido declarada en otro procedimiento personal indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía por sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) de 15 de febrero de 2017 (rec. 295/2017), en cuya fundamentación jurídica se constató que la trabajadora fue objeto de cesión ilegal por parte de Fundación Samu a Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. Pero el fundamento de la pretensión de reclamación de cantidad es la aplicación del convenio colectivo que se aplica al personal laboral de la Junta de Andalucía.

Sin embargo, en la sentencia recurrida la pretensión y su fundamento son bien distintos. En efecto, la pretensión era que se declarara la cesión ilegal de trabajadores, el fraude de ley en la contratación y el derecho a integrarse como indefinida en la empresa principal Consejería de Educación de la Junta; no se deducía, al contrario de lo ocurrido en la sentencia de contraste, ninguna reclamación de cantidad; y el fundamento de la pretensión eran las normas sobre cesión ilegal y no el convenio colectivo que se aplica al personal laboral de la Junta de Andalucía. La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la cesión ilegal de la actora, siendo el empresario real la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía y que la actora tenía la consideración de indefinida no fija a tiempo parcial (25 horas a la semana), en fechas ciertas, de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía. Revocando la sala, la sentencia de instancia, en el exclusivo sentido de declarar a la actora personal indefinido no fijo continuo a tiempo completo de la Consejería demandada, manteniendo incólumes el resto de pronunciamientos.

No puede por tanto apreciarse contradicción, en tanto que, como se ha indicado, en la sentencia recurrida la acción es de declaración de cesión ilegal, mientras que en la referencial es de reclamación de cantidad, resultando además que los datos fácticos tampoco son idénticos al prestar sus servicios la actora en jornada de 30 horas en la sentencia referencial y de 25 en la recurrida.

3. En consecuencia, no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial, lo que conduce, en la actual fase procesal, a la desestimación del recurso.

CUARTO. La desestimación del recurso.

1. De conformidad con lo razonado, procede, oído el Ministerio Fiscal, en la actual fase procesal, desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de la actora y declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

2. No procede que la Sala se pronuncie sobre las costas ( artículo 235.1 LRJS).