Sentencia Social 396/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2212/2020 de 05 de junio del 2023

PRIMERO.- Cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar la corrección de la inadecuación de procedimiento apreciada de oficio por la sentencia recurrida respecto de la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta por la trabajadora ahora recurrente en casación unificadora. La sentencia recurrida desestimó la demanda y dejó imprejuzgada la cuestión de fondo suscitada, entendiendo que debía plantearse por la modalidad procesal de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

2. La trabajadora presta sus servicios para la empresa demandada, con la categoría de delineante 1ª y con antigüedad de 28 de noviembre de 2006. Su jornada habitual de la actora era de lunes a viernes de 10:00 a 13:30 horas y de 16:30 a 20:00 horas, y los sábados de 10:00 a 14:00 horas, horario coincidente con el de apertura y cierre del establecimiento. La trabajadora realizaba tareas de venta y comercialización de los productos, así como funciones de delineación de proyectos y planos de conjunto y detalle.

Tras el nacimiento de su primer hijo, la trabajadora redujo su jornada de trabajo por guarda legal a partir del 11 de marzo de 2013, en un porcentaje de 50 por ciento de su jornada ordinaria, concretada de 10:00 a 13:30 horas de lunes a viernes y los sábados de 10:00 a 12:00 horas. Desde el mes de marzo de 2017 la trabajadora realizaba su jornada a tiempo completo.

En abril de 2017 la trabajadora inició un periodo de incapacidad temporal por complicaciones en el embarazo. Dio a luz a su segundo hijo el NUM002 de 2017, y tras el periodo de baja por maternidad, en el mes de noviembre de 2017 solicito un periodo de excedencia del artículo 46.3 ET para el cuidado de hijo menor por un periodo de un año, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo el 3 de diciembre de 2018. El 2 de noviembre de 2018, la trabajadora instó la reincorporación al puesto de trabajo tras la excedencia, solicitando la reducción de la jornada de trabajo por guarda legal en los mismos términos que en el año 2013 con el nacimiento de su primer hijo. El 22 de noviembre de 2018, la empresa le comunicó que ya no tenía ese horario de atención al público por la reestructuración habida como consecuencia de la reorganización del trabajo y del personal, a la que se había visto abocada; se le hacía saber que los nuevos horarios de atención al público eran de lunes a viernes de 16 a 21 horas y sábados de 10 a 14 horas, interesando que se reincorporara a su puesto dentro de dichos horarios, siendo los únicos disponibles de atención al público.

La sentencia recurrida declara probado que el establecimiento tiene un horario de apertura al público de 10:00 a 13:30 horas y de 16:30 a 20:00 horas, y los sábados de 10:00 a 14:00 horas, y que las funciones de atención al público durante la jornada de mañana son realizadas por una administrativa.

La actora trabajadora se encuentra en situación de incapacidad por trastorno ansioso-depresivo desde el 3 de diciembre de 2018.

3. La trabajadora interpuso demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, a la que acumuló pretensión de vulneración de derechos fundamentales. La demanda fue estimada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santiago de Compostela 217/2019, 16 de mayo de 2019 (autos 903/2018).

La sentencia declaró nula la modificación de las condiciones de trabajo que afecta a horario y distribución del tiempo de trabajo, condenando a la empresa a llevar a efecto la reposición de la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo. La sentencia declaró que se habían vulnerado los derechos fundamentales de la trabajadora a la igualdad y no discriminación y a la protección de la salud e integridad ( artículos 14 y 15 CE) y condenó a la empresa a indemnizar a la trabajadora con 4.000 euros por daños morales.

4. La empresa interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

La sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia de 25 de mayo de 2020 (rec. 68/2020), estimó de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, revocando la sentencia del juzgado de lo social, desestimando en instancia la demanda y dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, debiendo plantearse la acción ejercitada a través de la modalidad procesal de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y la existencia de contradicción.

1. La trabajadora ha recurrido en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Galicia de 25 de mayo de 2020 (rec. 68/2020).

El recurso tiene dos motivos. El primero afirma la adecuación del procedimiento seguido de modificación de condiciones de trabajo e invoca de contraste la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Cataluña de 3 de noviembre de 2015 (rec. 5364/2015). El segundo denuncia la infracción del artículo 102.2 LRJS, al haber dejado imprejuzgada la cuestión de fondo planteada, y aporta como referencial la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Galicia de 3 de junio de 2016 (rec. 1345/2016).

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia del TSJ recurrida y la estimación de las pretensiones contenidas en la demanda inicial de la trabajadora.

2. La empresa demandada no se ha personado en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso, por falta de contradicción, o, subsidiariamente, la estimación del primer motivo.

4. Procede examinar si existe contradicción entre la sentencia recurrida y las invocadas de contraste.

a) Para el primer motivo se aporta como referencial la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Cataluña de 3 de noviembre de 2015 (rec. 5364/2015). Según hemos avanzado, el Ministerio Fiscal entiende que no existe contradicción, pero subsidiariamente considera que, en caso de que la sala entienda que sí existe, debe ser estimado el primer motivo del recurso.

En el supuesto de la sentencia referencial, la trabajadora tenía concedida una reducción de jornada para el cuidado de hijos y solicitó continuar dicha reducción de jornada hasta que su hija cumpliera los doce años, lo que en un principio fue aceptado por la entidad empleadora, si bien posteriormente le fue notificado que debido a razones organizativas se procedía a modificar el horario de su jornada a fin de dar respuesta a las necesidades del servicio.

La trabajadora planteó demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo que fue estimada por la sentencia instancia, que declaró nula la medida de cambio de horario adoptada y condenó a la entidad empleadora al pago de una indemnización fijada. La sentencia de suplicación -utilizada ahora de contraste- confirma en lo fundamental dicha resolución, reduciendo únicamente la cuantía indemnizatoria.

En lo que interesa a los efectos del presente recurso, lo que se planteó en suplicación era si el procedimiento adecuado era el de modificación sustancial de condiciones de trabajo ( artículo 138 LRJS), que fue efectivamente el utilizado por la demanda, o, por el contrario, el de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral ( artículo 139 LRJS), entendiendo la sentencia que el primer procedimiento era el adecuado.

Apreciamos que existe contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste para el primer motivo.

En efecto, en ambos supuestos se producen discrepancias entre la trabajadora y la entidad empleadora sobre la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal. Y en ambos casos se plantea la cuestión de si la modalidad procesal adecuada es la de modificación sustancial de condiciones de trabajo ( artículo 138 LRJS), o, por el contrario, la de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral ( artículo 139 LRJS), llegando las sentencias comparadas a pronunciamientos distintos: la sentencia de contraste entiende que el adecuado es el primero, mientras que la sentencia recurrida considera que lo es el segundo.

b) Por el contrario, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, no apreciamos que exista contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como referencial para el segundo motivo del recurso: la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Galicia de 3 de junio de 2016 (rec. 1345/2016).

Dicha sentencia se dicta en el supuesto de una trabajadora que prestaba servicios mediante contrato a tiempo parcial, como cajera reponedora de un supermercado, en turnos de mañana y tarde en semanas alternas, y que pidió la reducción de jornada para el cuidado de su hijo de 3 años, en un octavo concretado en un horario de 10 a 13:57 h. La empresa le indicó que eso suponía modificar el sistema de trabajo (de turnos de mañana y tarde) existente en la empresa, y que debía respetarlo.

La trabajadora planteó demanda de conciliación de la vida familiar y laboral en solicitud de la reducción de jornada en los términos interesados y la sentencia de instancia declaró la nulidad de actuaciones al apreciar la inadecuación de procedimiento, por entender que el adecuado era el ordinario. Sin embargo, la sentencia de suplicación estima el recurso de la trabajadora por considerar que la pretensión actuada debe tramitarse por la modalidad procesal del artículo 139 LRJS.

No se produce la contradicción, porque siendo la cuestión casacional planteada la utilización de la facultad judicial del artículo 102.2 LRJS de reconducción del procedimiento en el caso de inadecuación de la modalidad procesal elegida o tramitada, es claro que dicha figura no se utiliza en la sentencia de contraste, porque la sentencia de instancia allí dictada declaró la nulidad de actuaciones por inadecuación de procedimiento, y lo que hace la sentencia de suplicación es revocar ese fallo y declarar adecuado el procedimiento cuestionado. En definitiva, es distinto lo que sucede en la recurrida, donde es la sentencia de suplicación -y no la de instancia- la que declara la nulidad de actuaciones por inadecuación de procedimiento, por considerar que el que procede aplicar no es el tramitado sino el del artículo 139 LRJS, con lo que tampoco los fallos serían distintos porque es a la conclusión que también llega la sentencia de contraste.

TERCERO. La inadecuación de procedimiento.

1. Tiene razón la sentencia del TSJ recurrida en casación unificadora cuando declara que la modalidad procesal adecuada para la demanda interpuesta por la trabajadora -ahora recurrente en casación unificadora- no es la de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo ( artículo 138 LRJS), sino la de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral ( artículo 139 LRJS).

En efecto, la trabajadora solicitó la reincorporación tras el periodo de excedencia por cuidado de hijos del artículo 46.3 ET. Y, con anterioridad a ese periodo de excedencia, realizaba desde marzo de 2017 su jornada a tiempo completo. Es en el momento de reincorporación tras la excedencia por cuidado de hijos cuando la trabajadora solicita la reducción de jornada por guarda legal, proponiendo una concreción horaria que no es aceptada por la empresa. Pero la entidad empleadora no había procedido a modificación de condición de trabajo alguna, sino que simplemente alegaba que no podía aceptar la concreción horaria que interesaba a la trabajadora para su reducción de jornada por guardia legal, que la empresa no ponía en cuestión.

Como bien dice la sentencia recurrida, es claro que "la empresa no ha adoptado decisión alguna que modifique el horario o la jornada de la trabajadora, que estaba disfrutando de una excedencia por cuidado de hijo, sino que lo que se produce es, ante la reincorporación solicitada por la actora, aceptar la misma, e interesando la trabajadora igualmente la reducción de jornada, por cuidado de hijo menor de 12 años, en el 50% y dentro del horario que más arriba se indica, indicarle que no era posible y que tenía que hacerlo dentro del horario de atención al público, ..., es decir ... no se niega a la reducción de jornada solicitada, pero sí al horario que la parte demandante interesa."

2. Ahora bien, clarificado lo anterior, lo que de inmediato debe señalarse es que la apreciación de que la modalidad procesal del artículo 138 LRJS utilizada por la trabajadora no era la adecuada, porque lo era la modalidad procesal del artículo 139 LRJS, no necesariamente debe conducir a desestimar la demanda y a declarar que la acción ejercitada debe plantearse por la modalidad procesal de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Como se sabe, el artículo 102.2 LRJS prevé que "si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma."

Entendemos que, una vez advertida la inadecuación del procedimiento seguido del artículo 138 LRJS y de conformidad con lo previsto expresamente para estos supuestos por el artículo 102.2 LRJS, lo que se tenía que haber procedido es a dar el asunto la tramitación del procedimiento del artículo 139 LRJS, completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según esta última modalidad procesal. La funcionalidad del artículo 102.2 LRJS radica, precisamente, en que evita tener que desestimar la demanda por haberla encauzado la parte demandante por una modalidad procesal inadecuada, debiendo el órgano judicial en estos casos dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas. Como expresa la STS 24 de marzo de 2015 (rec. 8/2014), con cita de varias sentencias anteriores, el artículo 102.2 LRJS es muestra de que "la desestimación de una demanda por inadecuación de procedimiento se ha convertido en remedio subsidiario y excepcionalísimo."

Por lo demás, en su demanda inicial la trabajadora solicitaba una indemnización por daños morales de 4.000 euros. Y es sabido que la sentencia de la modalidad procesal de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral es recurrible en suplicación cuando se ha acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía dar lugar a aquel recurso ( artículo 139.1 b) LRJS).

Debe señalarse, por último, que el Ministerio Fiscal fue parte en el procedimiento y que, aunque no compareció al acto del juicio, remitió escrito formulando sus conclusiones.

CUARTO. La estimación parcial del recurso de casación de unificación de doctrina.

1. De acuerdo con lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, procede estimar parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina; casar y anular la sentencia recurrida; resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar el recurso de tal clase, revocar la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santiago de Compostela y devolver las actuaciones a dicho juzgado de lo social núm. 3 de Santiago de Compostela, para que, tras dar al asunto la tramitación del artículo 139 LRJS, completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según esta última modalidad procesal, resuelva, con libertad de criterio, la demanda interpuesta por la trabajadora.

2. Sin costas ( artículo 235.1 LRJS).