Sentencia Social 402/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4265/2020 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en decidir si el cese del trabajador de un centro especial de empleo por no superación del periodo de prueba, estando en situación de baja por enfermedad desde el día anterior a la extinción, constituye un despido nulo por discriminación al considerar la situación de incapacidad temporal equiparable a la discapacidad.

2.- La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Bilbao, desestimó íntegramente la demanda por despido y vulneración de derechos fundamentales, absolviendo a la empresa demandada. La sentencia, aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco de 14 de julio de 2020 (R. 683/2020) , con revocación de la de instancia, declaró la nulidad del despido.

Consta que el demandante venía prestando servicios para la demandada Centro Especial de Empleo Innovation Engineering System SL desde el 20 de febrero de 2019 y categoría profesional de oficial especialista. La relación se articuló mediante contrato temporal en la modalidad de personas con discapacidad en centros especiales de empleo, para obra o servicio determinado cuyo objeto era la "verificación de piezas y tareas auxiliares para clientes ADS". En el contrato se fijó un periodo de prueba de un mes. Con fecha de efectos 8 de marzo de 2019 la empresa le comunicó al actor su cese por no superación del periodo de prueba.

Desde el 7 de marzo de 2019 el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal derivada de contingencia de enfermedad común, con el diagnóstico de "cervicalgia postraumática y contusiones en la mano izquierda", constando en el parte de baja que la misma sería de 23 días de duración estimada. En los posteriores partes de confirmación de baja se amplió la duración estimada de la baja en 100, 250 y 365 días, incluyéndose como diagnóstico de confirmación "ciática".

La sala de suplicación, tras acoger la solicitud de modificación del relato fáctico propuesta por el demandante recurrente, concluyó que habían quedado acreditados indicios de que el despido del actor fue debido a su enfermedad, pues ésta puede calificarse de duración larga en el momento del cese. Sin que la empresa acreditase que la decisión extintiva se debiera a razones ajenas a la enfermedad del actor, de duración larga e incierta. Resalta la sala que el cese se produjo al día siguiente de iniciar el actor su baja por incapacidad temporal y que, a pesar de que en la decisión extintiva se aludía a la no superación de las exigencias pactadas expresamente en el contrato, en el mismo ninguna exigencia se había establecido ni se habían formulado necesidades de adaptación profesional.

3.- La empresa recurrente denuncia, en su formalización del recurso, vulneración por infracción del artículo 14 ET. La parte recurrida ha impugnado el recurso y por el Ministerio Fiscal se ha emitido informe en el sentido de considerar el recurso improcedente por falta de contradicción; y, subsidiariamente, por entender que no se ha producido la infracción denunciada.

SEGUNDO.- 1.- La recurrente aporta como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de mayo de 2020 (R. 47/2020), que confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de despido rectora de las actuaciones. Se examina también bajo el prisma de la misma doctrina comunitaria y con transcripción de la STS 306/2018 de 15 de marzo de 2018 (R. 2766/2016) el despido de un trabajador de la empresa Servicios de Pesca de Artes Fijos SL, que fue cesado mediante burofax entregado el 28 de marzo de 2019 por no superación del periodo de prueba cuando se encontraba de baja por incapacidad temporal iniciada el 25 de marzo de 2019, con diagnóstico de lumbociática. Consta que en el contrato suscrito por las partes el 15 de marzo de 2019 se fijó un periodo de prueba de dos meses.

La sentencia referencial considera que la situación de incapacidad temporal en la que el actor se encontraba en el momento de extinguirse el contrato por no superación del periodo de prueba no puede equipararse a una discapacidad, por lo que no es posible apreciar discriminación alguna. A lo que se suma que no puede exigirse a la empresa justificación alguna para extinguir el contrato durante el periodo de prueba.

2.- A pesar de algunas identidades existentes entre las sentencias comparadas, pues en ambos casos se trata de trabajadores cesados durante el periodo de prueba y en fechas muy próximas al inicio de la incapacidad temporal (al día siguiente en el caso de autos y a los tres días formalmente en el de contraste), son diferentes las circunstancias valoradas sobre los que analizar la aplicación de la doctrina comunitaria en relación con la incapacidad temporal de los trabajadores lo que supone la ausencia de contradicción, en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS.

Así, en el caso de autos, del modificado relato fáctico se desprende que, si bien en el parte de baja inicial se indicó una duración estimada de la misma de 23 días, en los sucesivos partes de confirmación de la baja se amplió dicho periodo a 100, 250 y 365 días. Y, aunque, no consta dato similar en el supuesto de contraste, resulta especialmente relevante que en el caso de autos se trataba de un trabajador discapacitado de un centro especial de empleo, sujeto a la relación laboral especial de los trabajadores con discapacidad que prestan servicios en tales centros ( RD 1368/1985, de 17 de julio) cuya normativa (artículo 10.2) dispone que con el fin de facilitar la adaptación profesional del trabajador minusválido para el desempeño de las tareas que constituyen el contenido de su puesto de trabajo o, en su caso, completar la formación necesaria para el mismo, podrá establecerse en el contrato un período de adaptación al trabajo que, a su vez, tendrá el carácter de período de prueba; contemplando, además, el convenio colectivo aplicable una previsión específica de que la empresa estaba obligada a establecer un plan individualizado para alcanzar los niveles habituales de rendimiento, en caso de no alcanzarlos, y en el contrato de trabajo nada se estableció al respecto. Sin embargo, en la sentencia de contraste, la empresa demandada no tiene la condición de centro especial de empleo, ni consta la condición del actor de discapacitado ni previsión legal o convencional similar que obligase a la demandada a establecer las necesidades de adaptación profesional consustanciales al período de prueba por exigencias normativas. Ello impide la constatación de la necesaria identidad fáctica que constituye presupuesto ineludible para la acreditación de la contradicción.

TERCERO.- La falta de contradicción constituye causa de inadmisión del recurso que, en este momento procesal, se convierte en causa de inadmisión, por lo que, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, supone la desestimación del recurso y la consiguiente declaración de firmeza de la sentencia recurrida. Procede, también, decretar la pérdida del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir ( artículo 228.3 LRJS), así como la imposición de costas a la recurrente en cuantía de 1.500 euros ( artículo 235 LRJS).