Sentencia Social 5/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2537/2021 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- 1. La parte demandada -Ayuntamiento de Cádiz- circunscribe el núcleo litigioso en sede de casación unificadora a determinar si procede o no la condena a la indemnización por la vulneración del derecho a la igualdad retributiva apreciada por la sentencia recurrida.

La sentencia de suplicación ahora impugnada, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) de 11 de febrero de 2021 (rec. 3534/2020), estimó el recurso de tal clase formulado por la parte demandante y revocó la resolución emitida por el juzgado de lo social, que había desestimado la pretensión actora. De la quiebra del principio de igualdad y no discriminación retributiva que aprecia, deriva el reconocimiento por la Sala de suplicación de una indemnización por el daño ocasionado fijada en 300 €.

Consta acreditado que el trabajador prestaba servicios para el Ayuntamiento de Cádiz mediante un contrato que excluía la aplicación del convenio colectivo de dicha corporación, obedeciendo su contratación a medidas de fomento del empleo reguladas por normativa específica. Dicho convenio recogía un listado de las diferentes categorías de trabajadores, sin que contemplara la de músico (la ostentada por el demandante) aunque sí la de "técnico medio base (contrat.) nivel laboral 2", a la que atribuía unos ingresos superiores a la categoría del actor y que la Sala de suplicación consideró asimilable. De tales hechos y de la aplicación del principio "a igual trabajo igual retribución", e implícitamente "a trabajos de igual valor, igual retribución", concluye la sentencia que el Ayuntamiento demandado vulneró el derecho de igualdad retributiva y discriminó al actor en su salario, partiendo de la reiterada doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo que considera que a estos efectos no resulta trascendente ni la fuente de financiación, ni el hecho de que el salario se abone con cargo a subvenciones concedidas al empleador, y ello a pesar de que la literalidad del Convenio colectivo del Ayuntamiento demandado, en su art. 1 excluyera de su ámbito a los trabajadores cuya prestación de servicios se efectuara en virtud de determinados programas, declarando la indemnización correspondiente por el daño causado.

2. El informe del Ministerio Fiscal, aceptando la existencia de contradicción con la sentencia referencial invocada, sostiene la improcedencia del recurso considerando que es la resolución recurrida la que contiene la doctrina correcta, citando la jurisprudencia de esta Sala IV del TS en materia de cuantificación del daño moral.

La parte recurrida impugnó el recurso indicando que en la demanda hizo referencia a la aplicación analógica de la LISOS como factor orientativo para la determinación del daño moral, citando diversos parámetros dirigidos igualmente a fijar dicho daño moral (falta del cobro de lo adeudado, gastos del proceso, dilación indebida) y las numerosas sentencias en las que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) había reconocido a los demandantes una indemnización - en cuantías iguales o similares- en supuestos sustancialmente idénticos al que constituye el objeto de este recurso.

SEGUNDO.- 1. Seguidamente, debe examinarse con carácter prioritario el cumplimiento del presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS . Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019; 23.11.2022, rcud 1306/2019 o 30.11.2022, rcud 3800/2021.

2. La sentencia de contraste invocada por el recurrente es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla de 20 de enero de 2021 (rcud 3336/2020). En el supuesto en ella contemplado, otro trabajador que es contratado por el Ayuntamiento de Cádiz con arreglo al mismo programa de fomento del empleo con la categoría de psicólogo plantea también una demanda de tutela de derechos fundamentales por desigualdad de trato retributivo, solicitando el abono de una indemnización de 3.600 € por las mismas razones aducidas en el caso de autos. La Sala aprecia la vulneración del derecho, pero no condena al abono de la indemnización por considerar que ni en la demanda se fundaba jurídicamente la procedencia de tal indemnización, ni se alegaban las bases de su cálculo como resulta exigible, ni en el recurso se contiene motivo alguno de censura jurídica tendente a combatir la sentencia del juzgado en este aspecto, pues aquél se dirigía en exclusiva a fundar la vulneración del derecho fundamental pero no a la aplicación de sus consecuencias indemnizatorias, que la sentencia entendió que no podía extraer, calcular y otorgar de oficio. Por estas razones estimó solo parcialmente el recurso, apreciando la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, pero no reconociendo la indemnización.

Se observa una identidad esencial en hechos y fundamentos en las sentencias comparadas, dado que ambas analizan la aplicación del Convenio Colectivo del Ayuntamiento a trabajadores contratados en el marco de programas de fomento del empleo en los que se aprecia una vulneración del principio de igualdad de trato y a no ser discriminado en las retribuciones. Los pronunciamientos, no obstante, son opuestos, al negarse en la sentencia de contraste el derecho a una indemnización, mientras que en la recurrida se reconoce, todo ello sobre la base del mismo debate, centrado en si los trabajadores están o no excluidos del Convenio Colectivo de la Corporación Local por razón de su contratación sometida a programas de fomento de empleo, y acerca del sustento y enlace de la indemnización a la vulneración de un derecho fundamental.

Se abre, en consecuencia, el examen del fondo planteado en el recurso .

TERCERO.- 1. Al amparo del art. 207.e) LRJS, la Corporación recurrente formula un único motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 179.3 de la LRJS y 24 de la CE.

La sentencia ahora cuestionada, como ya señalamos en fundamentos jurídicos anteriores, estima el recurso de la demandante, revocando la de instancia que había rechazado la existencia de vulneración del derecho fundamental invocada, y consecuentemente (aunque en parte) reconoce una indemnización por tal infracción. Acoge así la demanda en la que, además de hacer expresa mención a la LISOS como norma referencial para su fijación, se relacionaban diversos parámetros dirigidos a la concreción del daño moral (falta del cobro de lo adeudado, gastos del proceso, dilación indebida y desobediencia a lo dispuesto en sentencia judicial).

Precisaremos en esta descripción de la fase de suplicación que la parte entonces impugnante (Ayuntamiento de Cádiz) nada opuso en su escrito acerca de los referidos parámetros que el demandante había reproducido en el recurso de dicha naturaleza y ni siquiera mencionó la indemnización misma.

Una vez reconocidas en suplicación las pretensiones de la parte actora -aunque parcialmente en lo relativo a la cuantía indemnizatoria, como señalamos- el recurso unificador se circunscribe a la negativa del derecho a este último concepto, sin cuestionar el concreto quantum declarado por la sentencia que combate. El Consistorio limita sus escuetas alegaciones a afirmar que en aquellos supuestos en los que se reconoce la vulneración del derecho fundamental de igualdad, no procede declarar una indemnización asociada a la misma sin que esté justificada en la demanda presentada en la instancia.

2. El art. 183 LRJS, inserto en la regulación del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, en sus dos primeros números establece:

"Indemnizaciones.

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. (...)".

3. En el plano jurisprudencial hemos explicado -en STS de 16 de enero de 2020 (rec 173/2018), reiterada en posteriores resoluciones de la misma Sala como la de 14 de octubre de 2020 (rec 40/2019)-, la evolución de la doctrina en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Así sus diferentes estadios, en los que, tras una etapa inicial de concesión automática de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, sin necesidad de que se probase un específico perjuicio, que debía presumirse ( sentencias del TS de 9 de junio de 1993, rec 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, rec 1319/1994), posteriormente pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena, SSTS de 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012.

Pero en los últimos tiempos esa doctrina de la Sala también ha sido revisada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ..." y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica."

La STS de 20 de abril de 2022, rcud. 2391/2019, se remite a nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, rcud. 2269/2019 (citada por el Ministerio Público), y al resumen de la doctrina actual en la materia con punto de partida en la STS de 5 de octubre de 2017, rcud. 2497/2015. Al efecto hemos afirmado que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su concreción, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

Como finalmente asevera nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2023 (rcud 1975/2021) "La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020)], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021]".

4. Centrándonos en el caso ahora sometido a nuestro enjuiciamiento, en lo atinente a la cuestión indemnizatoria debatida, la Sala de suplicación de forma expresa excluye el criterio de los salarios perdidos por inaplicación del Convenio Colectivo del Ayuntamiento empleador, más concretamente de las diferencias salariales que debieron ser abonadas y no lo fueron, dejando abierta la puerta a una eventual reclamación de esas diferencias entre lo percibido y lo que debió percibirse.

Acoge en la forma referida el recurso de suplicación. Se infiere necesariamente que en los restantes parámetros indemnizatorios, coincidentes con los de la demanda, frente a los que nada había dicho ni opuesto en su escrito de impugnación la parte entonces recurrida. Sin embargo, en fase de casación unificadora, el Consistorio retoma una línea de defensa que omitió de forma total en suplicación y que por tanto se revela ahora novedosa, sin tampoco discutir el quantum concreto declarado por la sentencia recurrida, lo que necesariamente aboca al mantenimiento tanto de la decisión de acoger el concepto indemnizatorio como la de la cuantía declarada y no combatida. El iter revela que ninguna indefensión han podido provocar al recurrente dichos pronunciamientos.

La aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos y las consideraciones que se acaban de efectuar conducen de manera irremediable al fracaso del recurso articulado por el Ayuntamiento demandado, sin dejar de reiterar que conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala establecida a partir de la regulación contenida en el art. 183 LRJS, los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental (entre las últimas resoluciones citadas, la STS IV de 11 de junio de 2023, rec. 243/2021).

CUARTO.- Las precedentes consideraciones conllevan la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, y la confirmación de la sentencia impugnada, la cual dejamos firme.

No se efectúa pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).