Sentencia Social 962/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 204/2021 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

Resolvemos ahora el recurso de casación formulado por la empresa frente a la sentencia dictada en instancia al hilo de una demanda que interesaba la tutela por vulneración de la libertad sindical y del derecho de huelga.

1. Pretensión formulada.

Mediante su demanda de 5 de febrero de 2020 el Sindicato Unión Sindical Obrera (USO) de Canarias impetró la tutela de los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga de los órganos de representación legal de los trabajadores de la empresa del Grupo Kalise, SA. Reclamaba protección frente a tres tipos de incumplimientos.

En primer lugar, denunciaba que la empresa se viene negando, de manera injustificada y reiterada, a cumplir con sus obligaciones de información y consulta respecto de los Comités de empresa conforme alart. 64 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) lo que constituye una vulneración del derecho a libertad sindical del art. 28 de la Constitución (CE )

En segundo lugar invocaba la vulneración del derecho de huelga ( art. 28.2 CE ) por haber realizado durante la huelga convocada en agosto de 2020 conductas constitutivas de esquirolaje, denegado la entrada a las instalaciones fabriles a los Comités de Empresa y de Huelga, teniendo que personarse un responsable de USO para mediar y haber abierto nueve expedientes disciplinarios por hechos relacionados con la huelga.

Mediante escrito de ampliación de la demanda denunció la infracción de los mismos derechos fundamentales por el cese unilateral por parte de la empresa de la negociación del convenio colectivo y la convocatoria de una asamblea para que toda la plantilla votase el nuevo convenio, según plataforma de la empresa, en una propuesta no coincidente con la que se estaba negociando.

Terminaba interesando el cese inmediato de la conducta de la demandada, así como la condena al abono de la indemnización por el daño causado al Sindicato actor cifrado en la cuantía de 3.125 € por la vulneración de la libertad Sindical ( art. 28.1 CE) y en 25.001 € por la vulneración del Derecho Fundamental de Huelga del art. 28.2 CE. Todo ello junto los pronunciamientos que fueran favorables conforme a derechos, incluidas las costas del procedimiento.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Poniendo término a las actuaciones seguidas en la instancia, mediante su sentencia 380/2021, de 16 abril, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas de Gran Canaria) estimó la demanda. En su parte dispositiva concluye "que la conducta de la empresa demandada conforme al fundamento de derecho cuarto, quinto y sexto supone una vulneración de los derechos a la libertad sindical y derecho de huelga de la parte actora, condenando a la misma al pago de la suma de 26.250 euros en concepto de indemnización por daños morales a la parte actora".

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

A) Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de Grupo Kalise, SA. Su Letrado, Sr. Losada Quintas, mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2021, lo estructura en cuatro motivos. Los tres primeros invocando como habilitante la apertura cuarta del artículo 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

El artículo 207.d) LRJS abre las puertas de la casación que persiga denunciar Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Sin embargo, como advierten tanto el impugnante cuanto el Ministerio Fiscal, se trata de un error pues no cabe duda de que se trata de motivos referidos a infracción normativa, es decir, a Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 207.e LRJS). El cuarto motivo, finalmente, ya invoca este cauce.

Con carácter principal solicita la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda. Respecto de la sanción por infringir el derecho de huelga también interesa, de forma subsidiaria, que se rebaje la sanción a 6,251 euros por haberlo vulnerado mínimamente al sustituir a los trabajadores.

B) Por su parte, a través del escrito datado 24 junio 2021 el sindicato USO ha impugnado el recurso de casación. Formula alegaciones autónomas respecto de cada uno de los cuatro motivos, exponiendo sus argumentos para descartar que la sentencia recurrida haya vulnerado los preceptos o la jurisprudencia invocada por la empresa. Acaba interesando la desestimación del recurso y la condena en costas pues la parte ha incurrido en mala fe procesal.

C) Mediante escrito rubricado el a7 de junio de 2021 el Fiscal actuante ante el Tribual de instancia manifiesta su oposición a los diversos motivos de recurso articulados.

De conformidad con las previsiones del artículo 214 LRJ, el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha emitido su Informe. Contrasta los hechos probados (inatacados) de la sentencia con las bases en que se asienta cada uno de los motivos y argumenta las razones por las que ninguno de ellos debiera prosperar.

4. Referencia a la STS 304/2022 de 5 abril .

Como es obligado, esta Sala conoce su sentencia 304/2022 de 5 abril, desestimando el recurso de casación interpuesto por la empresa (108/2020) para que se declarasen ilegales y abusivas dos huelgas estivales convocadas para presionar en la negociación del convenio colectivo.

Una parte del relato de hechos probados en tal ocasión es similar al que acoge la sentencia ahora recurrida. Sin embargo, no consideramos que ese anterior pronunciamiento (descartando la pretensión de la empleadora) predetermine la respuesta que ahora hemos de dar.

SEGUNDO.- El deber empresarial de información al comité de empresa (Motivo 1º).

1. Formulación del motivo.

La mercantil recurrente alega la infracción de la jurisprudencia de esa Sala, en concreto, de la doctrina albergada en STS de octubre de 2015 (recurso 322/2014).

Sostiene que ha cumplido ampliamente con lo estipulado en el art. 64 ET en materia de información, tal y como se desprende de los hechos probados 10, 12, 13 y 17. A la vista de ellos y de la doctrina acuñada en la referida sentencia, concluye que no ha existido vulneración alguna.

2. Argumentación de la sentencia.

Para la decisión acerca de este primer motivo de recurso, como apunta el Ministerio Fiscal, resulta prioritario atender a los hechos que la sentencia combatida considera acreditados y que no han sido objeto de recurso. En particular, interesa destacar los siguientes:

10.-El Comité de empresa firmó con la empresa la planificación del cuadro de vacaciones para 2020 (docs 18 y 19 de la empresa) Hasta esta fecha no se negoció con la RLT (interrogatorio de Clemente y Constantino )

11.- La ITSS en enero de 2016 requirió a la empresa para que diera participación al Comité de empresa (CE) en el cuadro de elaboración de las vacaciones de 2016. (doc. n.º 1 y 2 actora). Consta reunión de 21 de octubre de 2015 en la que ambas partes incluyeron en el orden del día el plan y criterios para las vacaciones de 2016 (doc n.º 31 actora)

12.- El plan de vacaciones propuesto por la empresa para 2017 fue rechazado por el CE, no constando negociado (doc. 4 al 9 y 34 a 37 actora) En 2018 la empresa tampoco lo negoció con el CE, sino que lo hizo directamente con los trabajadores de la división de helados (doc 11 a 13 actora).

14.-El CE de Tenerife solicitó de la empresa en diversas ocasiones durante el año 2017 información referente al personal, situación económica, y planificación formativa (doc 38, 41, 43 actora).

16.- El 31 de octubre de 2017 la ITSS requirió a la empresa para que diera cumplimiento estricto del art. 64 ET, con entrega al CE de la evaluación de riesgos psicosociales y cargas de trabajo de la sección de ventas (doc. 53 actora) El 1 de agosto de 2018 reiteró el requerimiento solicitando al CE que en la próxima comunicación detallara la documentación omitida de cara a poder imponer una sanción. La cuenta de pérdidas y ganancias la entregó la empresa en julio de 2018 (doc. 60 actora)

17.- Desde enero de 2019 la empresa comunica mensualmente al CE de cada centro de trabajo o delegados de personal información sobre evolución por trimestre probable del empleo, ventas, producción, horas extras, absentismo, incentivos e información económica del ET y Convenio Nacional de Helados y descuento cuota sindical (docs. 24 a 27 demandada).

De las conductas que el sindicato demandante imputaba al Grupo Kalise SA como constitutivas de una vulneración del deber de información del art. 64 ET, la sentencia descarta que haya incumplimientos en materia del expediente de regulación de empleo (ERE) de 2013, acción formativa o modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT) de octubre de 2019. Pero sí aprecia infracciones sobre el deber informativo referido a contratos o situación económica y planificación de vacaciones:

"No ocurre lo mismo respecto del resto de obligaciones informativas del art. 64 ET relativas a contratos o situación económica (tampoco en relación con la subcontratación), y planificación de vacaciones conforme al art. 25 del convenio, pues no es hasta 2019 que la empresa comunica a los Comités de empresa o delgados de personal mensualmente datos relativos a estas materias, obligatorios conforme al art. 64 3. o 4 ET, y hasta las vacaciones de 2020, no elabora el plan de forma conjunta con el Comité.

Consecuentemente, la empresa incurrió en el incumplimiento denunciado hasta el año 2019, en relación con la obligación de traslado de la información relativa a los datos expuestos que anteceden, así como de consulta respecto a la planificación del periodo vacacional anual, lo que lesiona el derecho fundamental de la libertad sindical respecto del que se solicita tutela en la demanda, en cuanto que forma parte del mismo en su vertiente informativa ( art. 2.1.d LOLS al desconocer la empresa sus obligaciones conforme alart. 64 ET art. 25 del convenio de aplicación.

3. Consideraciones sobre el motivo.

A) En el apartado anterior hemos recordado el tenor de diversos hechos probados cuya modificación no se ha instado por la ahora recurrente. Conforme a ese relato: hasta el año 2020 la empresa marginaba a la RLT a la hora de planificar las vacaciones; en 2017 aparecen deficiencias en la información referente al personal, situación económica, y planificación formativa; la Inspección de Trabajo ha debido requerir la entrega a la RLT de la evaluación de riesgos psicosociales y cargas de trabajo de la sección de ventas.

Solo a partir de 2019 es cuando la empresa empieza a suministrar determinada información a la representación de los trabajadores, lo que evidencia que, con anterioridad, no se otorgaba tal información pese a las solicitudes en tal sentido de la representación de los trabajadores.

Son esas carencias, acreditadas según los hechos probados, las que tiene en cuenta la sentencia impugnada para sustentar la vulneración del derecho a la libertad sindical.

B) Entiende la mercantil demandada que la sentencia de instancia desconoce la doctrina de la STS 9 octubre 2015 (rec. 322/2014). En ella descartamos que haya habido infracción de deberes informativos porque "si los representantes de los trabajadores tienen información mensual sobre el número de instalaciones y servicios desarrollados por las empresas codemandadas, se hace evidente que disponen de información suficiente y ajustada a lo dispuesto en el art. 64.2 ET, por cuanto dichas informaciones exceden de los límites del art. 64 ET". No solo eso sino que también quedaba acreditado que "las empresas demandadas informan trimestralmente a los representantes de los trabajadores sobre la evolución general del sector económico; evolución reciente y probable de la actividad....." y otras varias cuestiones.

C) El recurso también denuncia la infracción de la doctrina de nuestra STS 148/2019 de 27 febrero, la cual descarta que la empleadora haya incumplido sus deberes informativos ya que la empresa ha trasladado, por medio de correos electrónicos, la noticia sobre un nuevo acuerdo de prestación de servicios que podría afectar al empleo.

D) El recurrente afirma, en diversos pasajes, que ha cumplido ampliamente con las exigencias del artículo 64 ET pero no ataca, en la forma prevista por la LRJS, la crónica judicial que constituye la base a partir de la que la sentencia considera que ha habido desconocimiento parcial de los deberes informativos acuñados en el artículo 64 ET y preceptos concordantes.

De este modo, el primer motivo de recurso está construido a partir de unos hechos distintos a los que se han dado como probados en la instancia, sin posterior cuestionamiento. En supuestos como los resueltos por las SSTS 898/2017 de 15 noviembre (rec. 247/2016), 532/2019 de 3 julio (rec. 51/2018) y 794/2021 de 15 julio (rec. 74/2021, Pleno) hemos debido salir al paso de tales planteamientos. Mientras el recurso sostiene que combate determinada realidad, lo acreditado es algo bien distinto. Lo cierto es que el recurso omite cualquier propuesta de revisión de hechos probados por lo que hemos de atenernos a los que constan como tales en el correspondiente apartado, o con ese valor en la fundamentación jurídica. Al desplegar su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial acaba incurriendo en una petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión.

Al haberse construido el recurso sobre bases fácticas erróneas incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella).

4. Desestimación.

Dado que el motivo se limita a negar la existencia de tal incumplimiento, que hay que insistir consta en los hechos probados, y no rebate los argumentos de la sentencia, su desestimación resulta evidente.

Las sentencias cuya doctrina invoca como infringida presuponen la existencia de una situación diversa a la que concurre en el presente caso. La demanda consideraba existentes diversas infracciones informativas y la Sala de instancia ha descartado varias de ellas, pero no sucede así con otras. Las insuficiencias que el TSJ considera acreditadas son negadas por la mercantil demandada, pero sin proponer corrección de los hechos en la forma perdida por el artículo 207.d LRJS.

En la parte referida a vulneración del derecho de información, en conexión con la libertad sindical, la sentencia recurrida estima la demanda a la vista de las infracciones apreciadas. Al quedar las mismas incólumes, se impone el fracaso del motivo.

TERCERO.- Esquirolaje interno y externo (Motivo 2º)

1. Formulación del motivo.

Al amparo del art. 207.d) LRJS, el segundo motivo denuncia la infracción de la doctrina contenida en la STS de 18 de marzo de 2016 (rec. 78/2015).

Entiende Grupo Kalise SA que las conductas de la empresa no constituyen esquirolaje interno, ni externo, pues consta en los hechos probados que había contratado algunas rutas de reparto mediante una empresa externa en fechas anteriores a la huelga y que lleva utilizando este método desde el 2019 y consta, asimismo, que los contratos que suscribió estaban plenamente identificados, lo fueron por cobertura de vacaciones o enfermedad y se hicieron antes de la huelga.

2. Argumentación de la sentencia.

Para la decisión acerca de este motivo de recurso, al igual que en el anterior, resulta prioritario atender a los hechos que la sentencia combatida considera acreditados y que no han sido objeto de recurso. En particular, interesa destacar los siguientes:

19.- La empresa cubrió rutas de "yogur" de algunos huelguistas con personal de superior categoría profesional.

20.- La empresa contrató con la mercantil Logística Marrero el reparto de yogures en septiembre de 2019, durante la huelga. La ruta del "Puerto" fue cubierta por el chófer Germán de Logística Marrero ( Gonzalo, Germán, Jaime y Laureano) Solo en Fuerteventura y Tenerife en algunas rutas, se ha subcontratado reparto mediante empresa externa en fecha anterior a la huelga.

21.- La empresa ordenó que no se permitiera la entrada en la misma a los representantes legales de los trabajadores ni al Comité de huelga (interrogatorio de Gonzalo, Basilio y Laureano) Sólo fue posible la entrada a instancia de la ITSS.

En el Fundamento de Derecho quinto la sentencia declara que la empresa " ordenó a trabajadores con categoría profesional superior a la de los repartidores o preventas, que cubrieran determinadas rutas de los que secundaban la huelga, contratando a una tercera empresa de logística para que cubriera otras. Estas conductas calificables de esquirolaje interno y externo resultan prohibidas por la norma y no quedan cubiertas por excepción alguna, siendo una forma ilegítima de burlar la finalidad de la huelga como medida de presión. Se trata de un uso abusivo por parte de la empresa de su poder de dirección que vulnera, como sostiene la demanda, el derecho de huelga que se dice lesionado.

Añade, como conducta lesiva del derecho de huelga que " Son también hechos probados la prohibición de la empresa de entrada del Comité de huelga a los centros de trabajo, al que sólo se le permitió la entrada a instancia de la ITSS".

3. Consideraciones sobre el esquirolaje interno.

A) El art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo establece que "en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo".

La recordada prohibición en modo alguno supone que sí e posible la sustitución de quienes secundan la huelga por otras personas ya integradas en la empresa y que no lo hacen. Esta Sala del Tribunal Supremo ha seguido la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el llamado esquirolaje interno, tal y como recordamos en la STS 153/2021 de 3 febrero (rec. 36/2019).

B) En particular, respecto del esquirolaje interno, la doctrina constitucional parte de la consideración de que la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un abuso empresarial, en tanto que el poder de organización y dirección de la empresa "...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo ...por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977) y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977)". Por todas, véase la STC 33/2011 de 28 marzo, seguida por nuestras SSTS de 8 junio 2011 (rec. 144/2010), 5 diciembre 2012 ( ec.265/2011), 20 abril 2015 (rec. 354/2012) y 13 enero 2020 (rec. 138/2018), entre otras).

Al conectar el ejercicio del derecho de huelga con el ius variandi empresarial y respecto de la sustitución interna de los huelguistas, es claro que tal proceder "constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977)" ( STC 17/2017, de 2 de febrero).

C) El motivo de recurso invoca la doctrina de la STS 237/2016 de 18 marzo (rec. 78/2015, Liberbank), al hilo de supuesto en que la empresa desplaza empleados de unos centros de trabajo a otros, activando medidas de movilidad interna a fin de atenuar las consecuencias de la huelga. En ella sostenemos que constituye una vulneración del derecho de huelga la sustitución de los trabajadores huelguistas mediante medidas de movilidad interna, colocando en su lugar a otros que habitualmente no realizan las funciones de aquéllos.

Por tanto, no comprendemos en qué medida la sentencia ahora recurrida puede desconocer esa doctrina cuando, justamente, lo que hace es considerar existente la vulneración del derecho fundamental en cuestión.

4. Sobre la huelga y subcontratación ordinaria de servicios.

A) La literalidad del RDL 17/1977 impide la incorporación de personas que no secundan la huelga con la finalidad de sustituir a quienes sí lo hacen. Como expresa la doctrina constitucional, "Se prohíbe así la contratación de trabajadores que pasen a desempeñar las tareas dejadas de realizar por los huelguistas, lesionando, de tal manera los efectos de la medida adoptada por aquéllos, lo que se conoce con el nombre de esquirolaje externo".

No es propiamente lo que sucede en nuestro caso, pues lo que se reprocha a la empresa es que ha externalizado alguna ruta de reparto para neutralizar los efectos de la huelga.

La STS 888/2018 de 3 octubre (rcud. 1147/2017) y otras posteriores examinan supuestos en los que se cuestionaba la vulneración del derecho de huelga en supuestos de subcontratación. Convocada la huelga en una o varias empresas contratistas, la empresa principal contrata los servicios a una tercera empresa para minimizar sus efectos.

B) La STS de 16 de noviembre de 2016 (rec. 59/2016; Altrad) analiza un supuesto en el que, convocada una huelga en la empresa contratista, ésta comunica a la principal que no podría realizar los trabajos encomendados a consecuencia de la huelga prevista, por lo que la empresa principal encargó la realización de dichos trabajos a una tercera empresa.

La STS de 23 de enero de 2017 (rec. 60/2016; subcontratistas de Telefónica) contempla otro supuesto en el marco limitado de la pretensión de tutela del derecho de huelga y de libertad sindical. Se cuestiona si, convocada una huelga en varias empresas subcontratistas de Telefónica, operan para ésta los deberes de negociación que impone en situaciones de huelga el artículo 8.2 RDL 17/1977. La respuesta es negativa porque los trabajadores en huelga no pertenecen a la plantilla de Telefónica, sino a la de diferentes empresas que subcontratan con ella la actividad de provisión de servicios finales de telecomunicaciones.

C) En los dos últimos asuntos examinados la subcontratación de bienes o servicios (pertenecientes o no a la propia actividad de la principal) se producen entre empresas independientes entre sí que carecen de otro vínculo previo -salvo el contrato mercantil de subcontratación-. Son casos en los que el fenómeno de la descentralización productiva se produce libremente en el mercado y no en el seno de un grupo de sociedades. Esta característica es clave para que las resoluciones examinadas entiendan que las relaciones interempresariales se limitan a la vertiente estrictamente mercantil, y no están condicionadas, en modo alguno, por estrategias conjuntas de producción, comerciales o de otro tipo. En esas condiciones, no existiendo ninguna especial vinculación, ni ningún otro tipo de circunstancia que a la empresa principal le obligara a respetar la huelga y, consecuentemente, a no contratar con otros las obras que ya tenía contratadas, su actuación encargando las tareas a un tercero, se rechaza la vulneración del derecho de huelga.

D) En nuestro caso lo acaecido es algo diverso. Todo indica que la actividad hasta el momento de la huelga llevada a cabo por personal propio ha sido asumida por aquellas personas a que se lo ha encomendado la contratista. NO hay, propiamente y como en los casos más arriba expuestos, una parcela del proceso productivo que se externaliza sino que son aspectos puntuales del mismo (ciertas rutas de reparto) los que se han encomendado a un tercero sujeto y solo por el tiempo de la huelga.

La sentencia no sustenta la vulneración del derecho de huelga en las contrataciones realizadas antes de su inicio, ni en la subcontratación de rutas de reparto con anterioridad a la huelga, como se aduce en el recurso.

Por el contrario, la vulneración de dicho derecho se anuda a comportamientos llevados a cabo durante la huelga. Los hechos probados recordados en el apartado inmediatamente precedente, no otros, son el fundamento a partir del cual la sentencia recurrida considera vulnerado el derecho de huelga.

5. Desestimación.

A) Como queda expuesto, lo reprochado a Kalise Menorquina por la sentencia es que determinadas tareas de reparto "de algunos huelguistas" fueron asumidas por personal de superior categoría profesional. Se trata del fenómeno usualmente identificado como esquirolaje interno y que merece reprobación.

También se ha constatado que Kalise contrató con una empresa de logística el reparto de yogures "en septiembre de 2019, durante la huelga". Se trata del fenómeno usualmente identificado como esquirolaje externo y que no merece siempre la misma respuesta jurídica.

Asimismo, queda constancia de que la empresa impidió la entrada a los representantes legales de los trabajadores y al Comité de huelga, cesando esa negativa tras la intervención de la ITSS. Se trata de un fenómeno de obstrucción al desarrollo de la huelga convocada. La sentencia recurrida entiende que "Durante la huelga de 2019, la empresa sólo permitió la entrada del Comité previa intervención de la ITSS, en claro incumplimiento de la obligación de permitir su acceso, sin que hubiera indicios de ninguna voluntad del Comité de huelga de violentar a los trabajadores en activo o de interferencia en el proceso productivo, por lo que debe estimarse la lesión denunciada como del derecho de huelga".

B) Las expuestas conductas son las que se contienen en los hechos probados 19, 20 y 21, cuya modificación no ha sido instada por la recurrente, y las mismas son vulneradoras del derecho de huelga, tal y como se desprende de la jurisprudencia recogida en la propia sentencia impugnada y en la que acabamos de mencionar.

Es significativo que la propia STS 237/2016 de 18 marzo (rec. 78/2015), invocada por el motivo de recurso contiene esa misma doctrina y desestima el recurso empresarial en un caso de esquirolaje interno. Es evidente que la demandada activó medidas con el objeto de limitar el derecho de huelga como fue la de sustituir a trabajadores huelguistas por otros de nivel superior, para neutralizar el efecto propio y esencial del ejercicio de aquel derecho fundamental como es la paralización de la actividad (en esos términos, STS 13/2020 de 13 enero, rec. 138/2018).

C) Respecto de las otras dos conductas vulneradoras del derecho de huelga (externalización de algunas rutas de reparto de yogur, prohibición de acceso a las instalaciones empresariales) el recurso no construye una argumentación específica que precise nuestra atención.

CUARTO.- Deber de negociar (Motivo 3º).

1. Formulación del motivo.

Como queda expuesto, al hilo de la negociación de un nuevo convenio colectivo se produjeron diversas actuaciones, no exentas de tensión, por ambas partes. La sentencia recurrida considera que se ha vulnerado la libertad sindical en su dimensión de derecho a la negociación colectiva.

El tercer motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en la STS de 22 de mayo de 2006 (recurso 51/2005). Sostiene la recurrente que el deber de negociar no se confunde con la obligación de convenir, ni con la de mantener indefinidamente una negociación que no produce acuerdos y, en el presente caso, la empresa estuvo negociando hasta el 31 de enero de 2020 y la convocatoria de la asamblea fue una mera consulta sin carácter vinculante y no entorpeció las negociaciones que continuaron desarrollándose, por lo que no se lesionó el derecho a la buena fe negocial, ni el derecho a la negociación colectiva.

La recurrente recuerda diversa jurisprudencia conforme a la cual el deber de negociar no se confunde con el de acordar, y tampoco la empresa está obligada a mantener abierto un proceso negociador de duración indefinida.

2. Argumentación de la sentencia recurrida.

Conforme al Hecho Probado 23º, tras las diversas vicisitudes expuestas en otros precedentes, "la negociación del convenio colectivo finalizó el 31 de enero de 2020 por decisión de la empresa, que posteriormente convocó a los trabajadores a una asamblea para votar el proyecto de convenio colectivo propuesto por la empresa, no el conjunto que se estaba negociando por ambas representaciones. No se comunicó a la Mesa negociadora El 26 de febrero de 2020 se procedió a la votación. Las papeletas entregadas literalmente recogían: "SI a que se firme el nuevo convenio (que mejora el anterior)". "No a firmar el nuevo convenio (y que continuemos con el Estatuto de los Trabajadores)".

La sentencia recalca que el sindicato demandante consiguió acreditar cómo la negociación del convenio colectivo finalizó el 31 de enero de 2020 por decisión de la empresa, y que ésta convocó la asamblea referida. A partir de tales datos concluye que "el proceder empresarial de dar por finalizada la negociación del convenio (al parecer por discrepancias en relación con la jornada de trabajo, incapacidad temporal y vacaciones), llevando su discusión fuera del ámbito que le es propio, al sacar de la mesa negociadora constituida su debate y aprobación, trasladándola a la totalidad de la plantilla. Y la votación en asamblea, de la versión del proyecto del convenio colectivo propuesto por la empresa, no el que se se estaba negociando, mediante papeletas claramente mediatizadas en favor de la opción empresarial, supone un ataque al derecho a la negociación colectiva que no corresponde a los trabajadores individualmente sino a sus representantes como se ha visto, siendo dicho proceder un ataque final contra la libertad sindical de la que es expresión igualmente la negociación colectiva".

3. Consideraciones sobre el motivo.

A) Como expone el Ministerio Fiscal, el motivo tampoco puede prosperar pues la doctrina contenida en la STS de 22 de mayo de 2006 (recurso nº 51/2005), relativa a la interpretación del convenio colectivo de Grandes Almacenes, es ajena a la cuestión debatida en el presente recurso, por lo que no cabe sostener la infracción de dicha sentencia que constituye el fundamento del presente motivo impugnatorio.

Este hecho probado y el razonamiento de la Sala "a quo" no es desvirtuado por la recurrente que ni siquiera lo discute, sino que se limita a dar su interpretación basada en hechos distintos de los que resultan probados, lo que aboca, igualmente, a la desestimación del motivo.

B) La sentencia recurrida no considera ilícita la conducta empresarial por la ausencia de acuerdo en las negociaciones. Acierta el recurso cuando invoca jurisprudencia conforme a la cual debe diferenciarse entre el deber de negociar y el de llegar a un acuerdo. Pero yerra cuando achaca a la sentencia el desconocimiento de tal principio.

Acierta el recurso cuando invoca jurisprudencia conforme a la cual no cabe exigir una indefinida prolongación de las negociaciones. Pero yerra cuando achaca a la sentencia recurrida el desconocimiento de tal principio.

La razón fundamental por la que la sentencia de instancia ha estimado vulnerado el derecho en liza es la que ha quedado expuesta en el anterior apartado de este Fundamento.

No es posible ignorar los "tiras y aflojas" habidos en el procedimiento de negociación, ni el modo en que la empresa intenta dejar al margen a la representación de los trabajadores. La versión de los hechos que ahora elabora la empresa es diversa de la que el Tribunal de instancia ha considerado cierta y en ésta cobra relevancia el modo en que la empresa entiende finalizada la negociación (por decisión unilateral), el posterior sometimiento de la decisión a la asamblea (prescindiendo de quienes representan a la plantilla), el contenido de la propuesta empresarial (alejada de lo que se venía negociando), o la propia disyuntiva trasladada a las papeletas (induciendo a la aceptación).

4. Desestimación.

Por todas las razones expuestas, tampoco este tercer motivo del recurso puede prosperar. La sentencia recurrida es acorde con la doctrina de la que considera infringida.

QUINTO.- Daños y perjuicios asociados (Motivo 4º).

El último de los motivos de recurso versa sobre la indemnización por daños y perjuicios. Conforme al artículo 179.3 LRJS. La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador

Por su lado, el artículo 183 LRJS, regulando el contenido de la sentencia en estos litigios sobre vulneración de derechos fundamentales, establece lo siguiente:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. (...)

1. Formulación del motivo.

Al amparo del art. 207.d) LRJS, ahora correctamente invocado, el recurso denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en la STSJ de Canarias (sede de Tenerife) de 11 de febrero de 2008 (recurso 862/2007), aplicando la doctrina de la STS de 28 de febrero de 2000 (rcud. 2346/199).

Considera la parte recurrente que USO Canarias no ha acreditado mediante los medios probatorios suficientes los daños sufridos, ni ha delimitado los perfiles y elementos de la indemnización. De ese modo, se había incumplido la exigencia del artículo 179.3 LRJS y generado indefensión a la parte demandada pues no se indica exactamente el precepto de la LISOS aplicable.

Subsidiariamente, la sanción a imponer tendrá que ser en aplicación del art. 8.7 LISOS y su importe de 6.251 euros, por aplicación de la cuantía mínima de su grado mínimo.

2. Argumentación de la sentencia.

La sentencia combatida señala en el Fundamento de Derecho Séptimo que "la imposición de la condena al pago de una indemnización por daños morales, a la vista de los criterios expuestos, al tratarse de un hecho vulnerador del derecho fundamental de huelga, calificado por la LISOS como falta muy grave (conforme a los artículos citados en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia), cometido por una gran empresa, que se aprovecha de su propia dimensión para intentar impedir o, por lo menos minimizar las consecuencias de la huelga (criterio que reitera el de la sentencia arriba reproducida de esta Sala) utilizando tanto el esquirolaje interno como el externo; situación agravada por el hecho de que seguida la huelga para conseguir un pronto inicio del proceso negociador, para renovación del convenio colectivo en ultraactividad, luego quedó frustrada por el proceder empresarial de dar por finalizada la negociación con su interlocutor legal, para llevarla al inadecuado ámbito de la aprobación asamblearia por toda la plantilla, por lo que considera la Sala que la sanción debe imponerse en el grado máximo, del mínimo, y, por tanto, en 25.000 euros".

A esta indemnización suma la postulada por la parte actora en relación con indemnización de daños inherentes a la vulneración de la libertad sindical en su vertiente informativa, que igualmente se cuantifica conforme a laLISOS ( art. 7.7 LISOS por infracción grave por "transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieran establecidos"), correspondiéndole la sanción delart. 40.1.b LISOS e multa pecuniaria en su grado máximo del mínimo por 1.250 euros".

3. La indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

La STS 768/2017 de 5 octubre (rcud. 2497/2015. Abante Business Process Outsourcing), entre otras, explica que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable.

Primera posición: Con arreglo a una primera interpretación, se asume la concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume. En SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92-; y 08/05/95 -rco 1319/94- otras viene a decirse que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Segunda posición: Otras veces se asume la exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena. En resoluciones como las SSTS 22/07/96 -rco 7880/95-; ... 11/06/12 -rcud 3336/11-; y 15/04/13 -rcud 1114/12- el demandante debe aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria; acreditada la violación del derecho, no es automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisa de la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo.

Tercera posición: Se atiende al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 - rec. 804/06-]. Asimismo se subraya la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11-).

Doctrina actual: en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Como subraya la STS 267/2023 de 12 abril (rec. 4/2021, Repsol Química), la doble finalidad de la indemnización (resarcitoria, disuasoria) viene siendo realzada por nuestra doctrina más reciente, al tiempo que la necesidad de atender a todas las circunstancias del caso. En tal sentido, por ejemplo, nuestras sentencias 356/2022 de 20 abril (rcud. 2391/2019) y 179/2022 de 23 febrero (rcud. 4322/2019) recalcan la necesidad de atender a las circunstancias de cada caso. La primera de ellas (Viajes Halcón, Pleno) expone que "el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización".

4. Consideraciones sobre el motivo.

A) Por lo pronto hemos de recordar que la doctrina sentada por sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia posee un importante valor interpretativo y es hábil para activar el recurso de casación para la unidad de doctrina ( art. 219.1 LRJS). Sin embargo, no cabe fundar en ella un motivo de recurso de casación basado en la infracción de jurisprudencia ( art. 207 LRJS).

En consecuencia, su invocación solo es admisible de modo reflejo, esto es, en la medida en que la sentencia aducida se basa en doctrina de esta Sala o en el tenor de la LRJS.

B) Nuestra STS de 28 de febrero de 2000 (rcud. 2346/1999), con base en la Ley de Procedimiento Laboral y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, acoge la doctrina de la época y sostiene que su regulación no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase .

C) La exposición que hemos realizado en el apartado precedente ya muestra que la doctrina invocada por la recurrente no es la que mantenemos en la actualidad cuando se trata de indemnizar los daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

D) Por otro lado, la sentencia recurrida no está ayuna de argumentación pues utiliza como parámetros para determinar la indemnización respecto de la vulneración del derecho de huelga, la consideración de la conducta como falta muy grave, el haberse cometido por una gran empresa, que se aprovecha de su propia dimensión para intentar impedir o, por lo menos minimizar, las consecuencias de la huelga utilizando tanto el esquirolaje interno como el externo; y el hecho de que siendo el objeto de la huelga conseguir un pronto inicio del proceso negociador para renovación del convenio colectivo, la empresa dio por finalizada la negociación unilateralmente con su interlocutor legal, y la llevó al inadecuado ámbito de la aprobación asamblearia por toda la plantilla.

Y, respecto de la indemnización anudada a la infracción del derecho a la libertad sindical, la sentencia tiene en cuenta su consideración en la LISOS como infracción grave, imponiendo el mínimo de la sanción.

Además, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006). Tal criterio, que venimos considerando idóneo y razonable, es el acogido por la sentencia recurrida, sin que apreciemos por lado alguno la indefensión de la que protesta la recurrente. Primero, porque no estamos ahora ante una sanción administrativa que debamos examinar a la luz de los principios propios de ese ámbito (tipicidad. Legalidad, proporcionalidad). Segundo, porque la sentencia brinda una explicación detallada sobre el modo en que ha hecho el cálculo (véase el apartado 2 de este Fundamento). Tercero, porque nuevamente la recurrente cuestiona la decisión de instancia a partir de la reconstrucción de los hechos, sustituyendo la parcial versión del Tribunal Superior por la propia e incurriendo en la petición de principio expuesta.

5. Desestimación.

Por las razones expuestas, consideramos que la sentencia recurrida es del todo acorde con la doctrina que venimos sosteniendo en los últimos años. Realiza una ponderación de las circunstancias concurrentes y se fija en la LISOS como parámetro inspirador del modo en que ha de indemnizarse el daño moral derivado de las vulneraciones de derechos fundamentales acreditadas.

Añadamos a ello que "el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" como hemos advertido en SSTS 440/2016, de 18 mayo; 920/2016, de 2 noviembre; 583/2021, de 27 mayo, entre otras.

SEXTO.- Resolución.

A la vista de los argumentos precedentes, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, desestimamos el recurso de casación interpuesto por la mercantil empleadora.

El fracaso del recurso comporta que debamos imponer las costas causadas a la contraparte ( art. 235.1 LRJS). No es necesario, pese a lo que sugiere la impugnación al recurso, que concurra mala fe o temeridad procesal para que apliquemos el criterio del vencimiento puesto que tampoco estamos ahora en un proceso sobre conflicto colectivo ( art. 235.2 LRJS). Desde luego, la defensa de los propios intereses, aunque se haga sobre bases erróneas o a partir de argumentos inatendibles no comporta que concurra esa circunstancia subjetiva, que podría abrir las puertas a una multa ( arts. 235.3, 75.4 y 97.3 LRJS). En el presente caso, desde luego, no concurren esas conductas indeseables.