Sentencia Social 961/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 193/2021 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1.- Por la mercantil COMFICA SOLUCIONES INTEGRADAS, SA se recurre en casación la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2021, dictada en el procedimiento 299/2020, que desestimó la demanda formulada por dicha mercantil en la que se impugnaba la resolución de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social de 14 de abril de 2020 que declaró no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente de regulación temporal de empleo -suspensión temporal de contratos- presentado por la mencionada mercantil. Dicha resolución fue confirmada íntegramente por la resolución que desestimó el recurso de alzada interpuesto.

2.- El recurso contiene dos motivos: el primero, con amparo en el apartado d) del artículo 207 LRJS que tiene por objeto la denuncia de error en la apreciación de la prueba por el órgano judicial que dictó la sentencia recurrida; y, el segundo, formulado con fundamento en el apartado e) del referido artículo 207 LRJS que tiene por objeto la denuncia de infracción de normas sustantivas. El recurso ha sido impugnado por la Abogacía del Estado e informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerarlo improcedente.

3.- Antes de analizar los diversos motivos del recurso, la Sala debe dar contestación a la pretensión que reclaman la inadmisión del recurso y que ha sido formulada, de manera expresa, por la Abogacía del Estado en su escrito de impugnación del recurso. Así, solicita la inadmisión del recurso por falta de contenido casacional, ya que -a juicio de la Abogacía del Estado- el recurso plantea cuestiones que no afectan a la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida al no rebatir argumentos que constituyen la razón determinante de la sentencia recurrida lo que determina que el recurso carezca manifiestamente de fundamento.

La Sala, como ya expresamos -ante parecidas alegaciones de la Abogacía del Estado- en varias sentencias y, en concreto, en la STS 927/2021 de 22 de septiembre, Rec. 75/2021, no comparte tales consideraciones, puesto que el recurso contiene dos partes bien diferenciadas en las que solicita, en primer lugar, la revisión de los hechos probados; y, en segundo lugar, construye un motivo en el que -con mayor o menor acierto- denuncia normas sustantivas concretas que necesariamente habrá que examinar ya que, sin perjuicio de la valoración que efectuará la Sala, cumplen sobradamente las exigencias propias de este motivo de infracción de normas que identifica y cuya infracción razona ampliamente.

SEGUNDO. - 1.- Como se anticipó, el primer motivo del recurso pretende la revisión del hecho probado segundo, en concreto, la adición en el mismo de un párrafo que literalmente debería decir: "Dentro de las actividades que presta COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES, S.A. se encuentra la de instalación por portabilidad".

2.- Al respecto, conviene recordar que la Sala, en innumerables ocasiones, ha precisado cuales son las exigencias de las revisiones fácticas en casación, tal como se recogen, entre muchísimas otras, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013, 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016). En estas sentencias se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, 5ª) Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, ni mucho menos, que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011, con cita de otras muchas).

3.- La aplicación de la expuesta doctrina debe conducir, necesariamente, a la desestimación de las modificaciones e introducciones fácticas que solicita la recurrente En primer lugar, la revisión solicitada se sustenta en "el expediente administrativo y memoria explicativa obrante en el mismo". No se identifica, pro tanto, un concreto documento del que se desprenda la adición que se postula. Tal forma de proceder no es la que el legislador demanda para que la revisión prospere. No baste con identificar un conjunto de documentos, ni siquiera un documento extenso; hay que señalar e identificar donde está exacta y específicamente el original concreto del que pudiera desprenderse el error que se invoca; pues de lo contrario se obliga a la Sala a valorar la prueba o el documento extenso reseñado lo que resulta incompatible con este excepcional recurso. En segundo lugar, tampoco el recurso establece como o porqué el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente. En tercer lugar, aunque el hecho que se pretende introducir no figura como tal en la relación fáctica, la sentencia ha partido en todo momento de que la actividad de instalación por portabilidades una de las varias que realiza la mercantil recurrente. Ello conduce, en cuarto lugar, a la absoluta irrelevancia que para la modificación del fallo pudiera tener la adición pretendida, habida cuenta de que el dato que en ella se expresa ya ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida.

TERCERO. - 1.- El segundo motivo del recurso denuncia infracción del artículo 22 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo en la redacción dada por el RD Ley 15/2020, de 21 de abril, en relación con el artículo 47 ET y con el artículo 20 del RDL 8/2020 que prohíbe las portabilidades en el sector de las telecomunicaciones.

La Sala no aprecia las infracciones denunciadas. En efecto, la recurrente pretende que la prohibición de portabilidad que establecía el artículo 20 del RD Ley 8/2020 ("Mientras esté en vigor el estado de alarma, no se realizarán por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas campañas comerciales extraordinarias de contratación de servicios de comunicaciones electrónicas que requieran la portabilidad de numeración, en la medida que puede incrementar la necesidad de los usuarios de desplazarse físicamente a centros de atención presencial a clientes o de realizar intervenciones físicas en los domicilios de los clientes para mantener la continuidad en los servicios. Con este mismo fin, mientras esté en vigor el estado de alarma, se suspenderán todas las operaciones de portabilidad de numeración fija y móvil que no estén en curso para cuya materialización sea necesaria la presencia ya sea de los operadores involucrados o sus agentes, ya sea del usuario, excepto en casos excepcionales de fuerza mayor") resulta suficiente para tener por acreditada la fuerza mayor en los términos que la solicitó. Y lo que la sentencia recurrida argumenta frente a tal pretensión es: por un lado, que la mercantil recurrente tiene muchas otras actividades además de la portabilidad; y, por otro lado, que la empresa debería haber acreditado cuál fue en concreto su pérdida de actividad derivada de tal prohibición, tanto en volumen de negocio como en afectación concreta en centros de trabajo y en trabajadores concretos, lo que no efectuó la empresa a pesar de que la propia Sala sentenciadora le requirió expresamente para ello.

2.- La recurrente entiende que la resolución recurrida y, con ella, la sentencia de instancia, yerran al no declarar constatada la fuerza mayor en base a una supuesta inactividad probatoria, cuando ni le era exigible una prueba plena, constando la existencia de la pandemia y sus consecuencias en el sistema productivo y por cuanto que la fuerza mayor se deduce, directamente, de la previsión contenida en el artículo 20 del RDL 8/2020, sobre la prohibición de portabilidad.

Como reseñamos en nuestra STS 1274/2021, de 15 de diciembre, Rec. 179/2021, no puede dudarse de que estamos ante un supuesto de fuerza mayor especial que presenta como principal diferencia frente a los supuestos a que se refieren los artículos 47.3 y 51.7 ET el que la definición de lo que haya que entender por tal concepto está previsto en la norma. Así el RDL 8/2020, en su artículo 22.1, dispone que las pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, siempre que tales circunstancias queden debidamente acreditadas.

La utilización de la expresión "constatar" que luce tanto el ET como el Reglamento aprobado por el RD 1483/2012 y el apartado b) del artículo 22.2 RDL 8/2020 impide cualquier margen de discrecionalidad para la Administración, que debe limitarse a efectuar una aplicación correcta de la noción de fuerza mayor que incorpora el propio artículo 22.1 RDL 8/2020. Ahora bien, para que la administración pueda realizar tal labor de constatación resulta absolutamente necesario que el interesado acredite que, en su caso concreto, concurren como consecuencia del COVID 19 o de la declaración del estado de alarma las circunstancias previstas en tal precepto. Tal acreditación resulta imprescindible para que la Autoridad Laboral constate que la situación que alega la empresa está comprendida en la definición de fuerza mayor que construye el precepto legal. Y la prueba de la situación le corresponde íntegramente a la empresa solicitante, de suerte que su falta impedirá a la autoridad laboral constatar la concurrencia de fuerza mayor. Lo que no cabe, como pretende el recurso, es que la administración supla esa falta de actividad probatoria, la falta de acreditación de las circunstancias que configuran la fuerza mayor que prevé el precepto. En algunas ocasiones, la acreditación será sencilla en la medida en que la propia declaración del estado de alarma conllevó expresamente la restricción de determinadas actividades; pero en otras, resultará más complejo. Sin embargo, siempre resultará necesario que la empresa solicitante evidencie aquellas circunstancias que configuran el supuesto legal y, en el caso que nos ocupa, que justifique que las restricciones en la portabilidad impedían de forma grave la continuación de la actividad empresarial, acreditando tal afectación tanto en los diferentes centros de trabajo, como en el volumen de negocio, como en la afectación a los trabajadores.

3.- Por tanto, es el empresario aquí recurrente el único que podía y debía acreditar a través del informe y de la documentación que estimase oportuna que sus propias circunstancias estaban comprendidas entre las que la norma determina como supuestos de fuerza mayor por derivarse directamente del COVID 19. No es, como pretende la recurrente, que la prohibición de portabilidad determinase la concurrencia de fuerza mayor en la forma y extensión que la empresa pudiera entender. Al contrario, resultaba exigible -como pone de relieve la sentencia recurrida- que se probase una pérdida de la actividad ocasionada por las consecuencias del COVID 19 y, en concreto, por la prohibición normativa de la portabilidad en los términos expresados en el artículo 20 del RD Ley 8/2020, máxime cuando se trata de una empresa cuya actividad es mucho más extensa que la prohibida temporalmente.

La resolución administrativa impugnada no cometió infracción del ordenamiento jurídico; en concreto, no vulneró ninguna de las reseñadas normas que configuran este excepcional supuesto de fuerza mayor ligado a las consecuencias de la pandemia y a la declaración del estado de alarma; antes al contrario, no constató la existencia de fuerza mayor, entre otras razones, por cuanto que el empresario solicitante no acreditó ni el volumen de pérdida de parte de su actividad ligada directamente a la restricción temporal de la portabilidad, ni las consecuencias que una hipotética pérdida pudiera generar en relación a su plantilla.

CUARTO. - Por todo lo reseñado, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida y la declaración de su firmeza. Igualmente debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal ( artículo 229.3 LRJS), así como la condena en costas a la recurrente en cuantía de 1.500 euros ( artículo 235 LRJS).