Sentencia Social 684/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 36/2024 de 01 de julio del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.-Las vicisitudes procesales acontecidas en el presente proceso - esta Sala anuló una primera sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional -, a lo que se une la complejidad de las cuestiones de fondo y procesales planteadas en los, ahora, dos recursos de casación formalizados tanto por el sindicato promotor del conflicto colectivo como por la empresa demandada, aconsejan hacer un resumen de antecedentes que nos ayudarán a delimitar los términos del debate casacional.

2.-En fecha 23 de enero de 2020, la Confederación Sindical ELA ("ELA") presentó demanda de conflicto colectivo frente a la empresa Global Rosetta S.L solicitando que se declarara la pérdida de vigencia de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo pactadas en el acuerdo suscrito en fecha 18 de diciembre de 2014. A esta demanda se adhirió el sindicato Comisiones Obreras (CCOO) y la Federación de sindicatos de servicios financieros, técnicos e informáticos de CGT, y como parte interesada el sindicato UGT.

El escrito de demanda, al estar incompleto, fue objeto de subsanación en fecha 28 de enero de 2020, en el sentido de que solicitar que se dicte sentencia por la que se declarase:

«La pérdida de vigencia de las medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada el 18 de diciembre de 2014, en virtud de la cual se congelan los salarios a 31 de diciembre de 2014 a todos los empleados de Connectis Consulting Services S.A (CCS) que tuvieran relación laboral vigente a dicha fecha. Concretamente sea declarada la pérdida de vigencia de las siguientes medidas acordadas en dicha modificación sustancial de las condiciones de trabajo:

- Que el salario de los trabajadores calculado a 31 de diciembre de 2014, que incorpora la reducción salarial acordada en fecha 25 de enero de 2013, no podrá sufrir incremento alguno, sin perjuicio de las subidas que procedieran por aplicación del convenio colectivo de aplicación dentro de los límites temporales que se pactan.

-Igualmente la pérdida de vigencia de las medidas que acuerdan la absorción de la antigüedad y de los eventuales ascensos profesionales.

-También la pérdida de vigencia de las medidas de aumento de la jornada, limitación del número de días de vacaciones, derogación del denominado Convenio Bull, y ulterior aplicación del convenio sectorial. Restricción de las ayudas de comida, vehículos de renting, etc.

Y se condene a la empresa Global Rosetta S.L. a estar y pasar por esta declaración y a hacerse cargo de las resultas derivadas de tal declaración.»

3.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó una primera sentencia, la núm. 129/2020, de fecha 30 de diciembre de 2020, declarando la nulidad de actuaciones al acoger, de oficio, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, confiriendo plazo de cuatro días a la parte actora para ampliar la demanda frente a todas las empresas interesadas en el presente procedimiento a los efectos de resolver la cuestión litigiosa, en consideración a la existencia de un grupo de empresas laboral o patológico.

4.-La empresa Global Rosetta S.L interpuso recurso de casación frente a dicho pronunciamiento judicial. Nuestra STS 209/2023, de 21 de marzo rec 101/2021, estimó el recurso, partiendo de la corrección de la configuración procesal de la legitimación pasiva, anuló la mencionada sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y descartando que fuera imprescindible traer a otras empresas a los efectos de grupo de empresa, acordó retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia anulada, a fin de que la Sala de procedencia dictara una nueva sentencia, con plena libertad de criterio, en la que resolviera las excepciones planteadas por las partes y, en su caso, la pretensión efectuada.

5.-Al cambiar la composición de integrantes de la Sala de instancia, se acordó señalar de nuevo el acto de juicio, que se celebró en fecha 26 de septiembre de 2023. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia núm. 113/2023, de 23 de octubre cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

«Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la Confederación Sindical E.L.A frente a la empresa Global Rosetta S.L, a la que se adhirió el sindicato Comisiones Obreras (CC.OO); y en consecuencia, declaramos la pérdida de vigencia desde el 1-1-2016 de la medidas adoptada en el acuerdo de Modificación Sustancial de Condiciones de trabajo de fecha 18-12-2014 atinentes a la congelación salarial y compensación y absorción de trienios reguladas en el punto primero de dicho acuerdo, apartados a, c, d, y d (d.1 y d.2), condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración.»

6.-Frente a este nuevo pronunciamiento judicial, tanto el sindicato promotor de conflicto como la empresa demandada formalizan sendos recursos de casación.

7.-El recurso de casación interpuesto por la empresa Global Rosetta S.L se articula en dos motivos, expuestos ambos bajo cita del artículo 207 e) de la LRJS:

1º) El primer motivo, se expone, con carácter principal. Denuncia la indebida inaplicación de los apartados 1 y 2 del art. 59 ET. Sostiene, principalmente, que la sentencia debió haber acogido la excepción de prescripción invocada, bien totalmente o, subsidiariamente, de manera parcial.

2º) Con el segundo motivo invoca infracción del apartado primero, apartados a, c, d (d.1 y d.2) del acuerdo alcanzado entre CCS y las secciones sindicales de UGT y CCOO en el procedimiento de MSCT de 18.12.2014 en relación con el art. 44.1 ET y la doctrina jurisprudencial que se cita. Se expone con carácter subsidiario, para el caso de desestimación del primer motivo, interesando la desestimación de la demanda por razones de fondo.

Ambos motivos se trasladan al suplico del recurso interesando dos peticiones:

1ª) Principal: que se dicte sentencia acogiendo la excepción de excepción de prescripción de la acción y, subsidiariamente, prescripción parcial en los términos planteados en dicho motivo.

2ª) Subsidiariamente , y en todo caso, que se estime el segundo motivo del recurso, y se declare que el EBITDA que debe considerarse para el análisis de la vigencia de las medidas salariales contenidas en el acuerdo de 18 de diciembre de 2014 es el de Global Rosetta.

8.-El recurso de casación interpuesto por el sindicato Confederación Sindical ELA se articula en un único motivo, también amparado en el apartado e) del art. 207 LRJS, denunciando la infracción por inaplicación de los artículos 64,5º del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles. Igualmente invoca infracción por inaplicación de los artículos 1.113 y siguientes del Código Civil.

Pide el sindicato recurrente que se case la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la de la Audiencia Nacional y que en su lugar se declare:

1º) En general, la pérdida de vigencia de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordadas en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada el 18 de diciembre de 2014, en virtud de la cual se congelan los salarios a 31 de diciembre de 2014 a todos los empleados de (CCS) que tuvieran relación laboral vigente a dicha fecha.

2º) Específicamente que se declare la pérdida de vigencia de las siguientes medidas acordadas en dicha modificación sustancial de las condiciones de trabajo:

a) Que el salario de los trabajadores calculado a 31 de diciembre de 2014, que incorpora la reducción salarial acordada en fecha 25 de enero de 2013, no podrá sufrir incremento alguno, sin perjuicio de las subidas que procedieran por aplicación del convenio colectivo de aplicación dentro de los límites temporales que se pactan.

b) Las medidas que acuerdan la absorción de la antigüedad y de los eventuales ascensos profesionales.

c) Las medidas de aumento de la jornada, limitación del número de días de vacaciones, derogación del denominado Convenio Bull, y ulterior aplicación del convenio sectorial. Restricción de las ayudas de comida, vehículos de renting, etc. y se condene a la empresa Global Rosetta S.L. a estar y pasar por esta declaración y a hacerse cargo de las resultas derivadas de tal declaración.

9.-De manera cruzada han presentado escritos de impugnación ambas partes recurrentes a los recursos de la contraparte, interesando, respectivamente, su desestimación.

10.-La Federación de Servicios de CCOO ha presentado escrito de impugnación, adhiriéndose a la impugnación formulada el sindicato recurrente con relación al recurso formalizado por la empresa Global Rosetta S.L .

11.-El Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe ex art. 214.1 LRJS interesa:

1º) La estimación del primer motivo de casación formulado por la empresa recurrente, esto es, la prescripción de la acción, lo que, en su opinión, haría innecesario el examen de los restantes motivos de los recursos formalizados.

2º) En todo caso, informa en el sentido de solicitar :

a) La desestimación del recurso del sindicato, al considerar, por una parte, que el sindicato recurrente no explica la razón por la que deberían dejarse sin efecto todas las medidas acordadas en la modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT) y no solo las dependientes del EBITDA; y de otro lado, con relación a la infracción del art. 64.5 ET y de la Ley 3/2009, considera que el motivo carece de fundamento al no especificar precepto que fundamente la razón por la que deben dejarse sin efecto las medidas de la MSCT, sin que exista nexo que permita comprender dicha pretensión y que la empresa Connectis no hubiera informado de la fusión previamente como dispone el art. 44.8 ET y 64.5 ET.

b) Comparte que deba acogerse el segundo motivo del recurso de la empresa, interpretando el art. 44 ET en su integridad, puesto que no puede entenderse, como hace la sentencia, que la fusión implique dejar sin efecto el acuerdo, ni siquiera parcialmente, siendo lo procedente interpretar que el EBITDA a tener en cuenta a partir de la fusión debe ser el de la empresa Global Rosetta (demandada y recurrente).

SEGUNDO.- Términos y marco fáctico del debate

1.-Para abordar los recursos planteados resulta imprescindible fijar el marco procesal y fáctico del objeto litigioso en el presente conflicto colectivo en la forma planteada en instancia.

Por una parte, es necesario poner de relieve los antecedentes y los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia para dar respuesta cabal al examen de la excepción de prescripción invocada por la empresa demandada (ahora recurrente), y rechazada en la sentencia de instancia, si se tiene en cuenta el gran espacio temporal en el que se desenvuelve el contexto litigioso.

Por otra parte, también es relevante para examinar, en caso de eventual rechazo de la excepción de prescripción de la acción entablada, las cuestiones que afecta al fondo de la cuestión.

2.-Básicamente, el tema de fondo consiste en decidir si una determinada modificación sustancial de condiciones - en sustancia, la que afectaba a una congelación salarial y derivadas- ha de ser revertida o no en función del pacto que se logró entre empresa y representantes ( acuerdo suscrito en fecha 12 de diciembre de 2014), tomando el indicador financiero EBITDA («Earnings Before Interests, Tax, Depreciation and Amortization»), o resultado bruto de explotación, esto es, resultados antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones. La congelación salarial se acordó, entre otras particularidades, que sería indefinida salvo que el EBITDA, correspondiente a cada uno de los ejercicios fuera superior a partir de diciembre de 2017 igual o superior a 1.000.000 de euros.

La complejidad se acrecienta al proyectarse esta cuestión en el escenario posterior a un proceso de fusión-absorción de sociedades (producida con efectos de enero de 2016), en el que la única empresa demandada es la empresa cabecera absorbente, habiéndose producido la subrogación de plantilla entre la empresa Connects Consulting Services, SA (CCS), que fue la que modificó las condiciones de trabajo, y la sucesora, la demandada Global Rosetta, única respecto de la que se pide la reversión de la modificación de condiciones de trabajo que se venía aplicando vigente la transmisión empresarial a través de la fusión.

3.-Partiendo de los inalterados hechos probados, esta Sala los agrupará, para una mayor claridad, en dos grandes apartados que se corresponden con dos momentos: antes y después de la fusión-absorción.

I.- Antes de la fusión-absorción.

(a) El acuerdo de modificaciones sustanciales (12 de diciembre 2014)

Con fecha 12 de diciembre 2014, la empresa Connects Consulting Services, SA (CCS) y los representantes de las secciones sindicales CCOO, UGT llegaron a un acuerdo de modificación de condiciones de trabajo. En esencia, en el acuerdo modificativo se incluyeron - como hemos adelantado- previsiones sobre el carácter reversible de las medidas en función, básicamente, de la futura situación económica de CCS, en concreto si el EBITDA, fuera igual o superior a determinadas cantidades en los ejercicios anuales finalizados a partir del 31 de diciembre de 2017.

Dicho acuerdo consta literalmente transcrito en los antecedentes de la presente resolución, al replicar los hechos probados de la sentencia recurrida, y que se encuentra localizado concretamente en el hecho probado segundo.

Su extensión aconseja expresa remisión al mismo, sin perjuicio de que para mejor comprensión del debate extractemos del «acuerdo»:

«Congelación del salario a 31 de diciembre de 2014 a todos los empleados de CCS que tuvieran relación laboral vigente a dicha fecha.

a. ámbito subjetivo de la medida.

Ambas partes acuerdan que el salario de los trabajadores calculado a 31 de diciembre de 2014, que incorpora la reducción salarial acordada en fecha 25 de enero de 2013, cuya relación contractual se haya iniciado con anterioridad al 1 de enero de 2015 no podrá sufrir incremento alguno, sin perjuicio de las subidas que procedieran por aplicación del Convenio colectivo de aplicación dentro de los límites temporales que se pactan.

[...]

b. Entrada en vigor.

La presente medida entrará en vigor el 1 de enero de 2015 y su vigencia indefinida salvo lo dispuesto en los apartados c y d.

c. Tratamiento de la antigüedad y de los incrementos salariales provocados por los ascensos profesionales

Para conseguir el objetivo de congelación salarial acordado, se establece expresamente el carácter compensable y absorbible ( art. 26.5 Estatuto de los Trabajadores ) derivado de los eventuales ascensos y de la mayor antigüedad, a partir del 1 de enero de 2015, inclusive.

En consecuencia, la única fuente normativa aplicable relativa al régimen jurídico de los conceptos referidos con anterioridad será la que ofrezca el convenio colectivo aplicable y, en su defecto, el convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública vigente en cada momento.

d. Carácter reversible de las medidas en función de la situación económica de CES.

d.1 Tratamiento de la congelación salarial. Actualización del salario reducido y posible recuperación.

La congelación salarial acordada, que consolida la reducción salarial acordada el 25 de enero de 2013, será indefinida, excepto si el EBITDA (Beneficio antes de Intereses, Impuestos, Depreciaciones y Amortizaciones) declarado en el Informe de Gestión y Cuentas Anuales Auditado correspondiente a cada uno de los ejercicios anuales terminados a 31 de diciembre a partir de 31/12/2017 y cada uno de los años sucesivos es igual o superior a 1.000.000 euros.

En ese caso y con efectos de 1 de enero de 2018 en adelante, la presente congelación salarial quedará sin efecto y el salario será recalculado sin tener en cuenta el acuerdo de fecha 25 de enero de 2013, reponiéndoselo a los afectados en términos anualizados, si es que el mismo recalculado es superior al que en dicho momento tiene el trabajador. [...]»

(b) El sindicato ELA, impugnó judicialmente dicho acuerdo. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2015, autos 24/2015 , declarando justificadas las modificaciones sustanciales, si bien matizando que anulaba el acuerdo de 18 de diciembre de 2014, suscrito por la empresa y CCOO y UGT, declarando que la fecha de efectos de la medida debe retrotraerse al 7 de enero de 2015, por lo que condenaba a la empresa Connectis Consulting Services SA, CCOO y UGT a estar y pasar por dichos pronunciamientos a todos los efectos legales oportunos, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda.

Esta sentencia fue confirmada por nuestra STS de 17 de noviembre de 2016, Rec. 213/2015 .

II.- En cuanto al proceso de fusión-absorción (2015 y 2016)

(a) Durante la ejecución y vigencia de las aludidas modificaciones, la mercantil firmante del acuerdo fue objeto de fusión por absorción por parte de la aquí demandada Global Rosetta SLU con la consiguiente disolución sin liquidación de la sociedad absorbida. Las sociedades que intervinieron en la fusión están íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio/accionista, la sociedad Connectis ICT Spanish Holding, DLU, que, a su vez, presta servicios al grupo en el que está integrada. Todo ello ha sido seguido de diversas operaciones de carácter mercantil, descritas en la relación fáctica que esta incorporada en los antecedentes de la presente resolución (hechos probados cuarto, noveno, décimo y undécimo).

Constituye hecho admitido que los efectos de la fusión desde el punto de vista laboral son de 1 de enero de 2016 (hecho probado cuarto y quinto).

(b) La empresa Connectis Consultings Services SAU emitió comunicación interna comunicó en fecha 18 de diciembre de 2015 en la que hacía constar que el 8 de octubre de 2015 se había comunicado a los representantes de los trabajadores que, en breve, se llevaría efecto una operación de fusión por absorción por la cual Global Rosetta SL, Sociedad Unipersonal, que la absorberá , y que con efectos de Connectis Consultins Services SAU toda la plantilla será traspasada a Global Rosetta SL.

(c) La sociedad Global Rosetta SLU es cabecera de un grupo de sociedades, pero no ha formulado cuentas anuales consolidadas por estar dispensada de esta obligación, de acuerdo con la normativa vigente, al integrarse el grupo en la consolidación de un grupo superior cuya sociedad dominante es Bottega InvestCo S.A.R.L, que se rige por la legislación mercantil vigente en Luxemburgo, con domicilio en Luxemburgo. En España, la actividad del grupo está estructurada con una entidad que presta servicios de administración y otros a las entidades, denominada Connectis Financial and Shared Services SLU. Dicha entidad factura sus servicios a las otras entidades del Grupo.

(d) Respecto de la reversión de las modificaciones sustanciales previstas en el pacto que las estableció, las partes difieren y discuten sobre el cálculo, las circunstancias y la aplicación del EBITDA; y, sobre todo, habida cuenta de la desaparición de la sociedad que firmó el acuerdo e implementó las modificaciones sustanciales, sobre si tal parámetro debe referirse exclusivamente a la sociedad absorbente hoy demandada, o deben tenerse en cuenta, también, las circunstancias y resultados de otras empresas accionistas de la demandada o pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

Esta cuestión fue sobre la que la Sala de instancia puso inicialmente el foco de resolución y le llevó a apreciar, de oficio, la falta de litisconsorcio pasivo necesario a fin de que se llamasen al litigio a otras empresas del grupo.

Nuestra STS 209/2023, de 21 de marzo rec 101/2021, estimó el recurso, partiendo de la corrección de la configuración procesal de la legitimación pasiva, anuló la mencionada sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y descartó que fuera imprescindible traer a otras empresas a los efectos de grupo de empresa puesto que como en dicha sentencia concluimos: «Ni la demandante pretende obtener beneficio alguno del resto de compañías que pudieran formar un grupo mercantil, ni existe -y ni siquiera se ha alegado- vinculación laboral entre los trabajadores afectados por el presente conflicto y dichas compañías, al margen de la demandada. Se trata de una cuestión que surge una vez superada con creces el proceso de subrogación de plantilla entre la empresa que modificó las condiciones y la sucesora aquí demandada y, por tanto, es respecto de ésta de quien se pide la reversión de una modificación de condiciones que se venía aplicando vigente ya la citada subrogación.»

(e) En cuanto a los actos preparatorios que dan lugar al presente procedimiento, hemos de destacar que según informa el hecho probado séptimo, el sindicato ELA interpuso demanda de actos preparatorios ante la Sala que fue registrada con el número 80/2019, en la que se solicitaba diversa documentación contable sobre balance de situación, Ebitda, cuenta de pérdidas y ganancias de los años 2015,2016,2017,2018 y último cerrado del año 2019 de CCS y de la mercantil Global Rosetta S.L. Por providencia de 10 de abril de 2019, se admitieron los actos preparatorios y se acordó requerir a la empresa Global Rosetta S.L. para que en plazo de 10 días aportase ante la Sala la documental referida en el escrito de actos preparatorios. La representación legal del Global Rosetta S.L., presentó escrito manifestando que no disponía de los datos solicitados en relación con la unidad de negocio de Steria Ibérica, SAU puesto que con efectos contables de 1 de enero de 2015 dicha sociedad fue absorbida por Global Rosetta.

(f) En fecha 23 de enero de 2020 la Confederación Sindical ELA ("ELA") presentó demanda de conflicto colectivo frente a la empresa Global Rosetta S.L solicitando que se declarara la pérdida de vigencia de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo pactadas en el acuerdo suscrito en fecha 18 de diciembre de 2014.

(g) El EBITDA de la empresa Global Rosetta S.L. no alcanzó en ningún momento las cifras fijadas para la mercantil CCS, ascendiendo en 2015 a 3.869.5 34, en 2016, a 3.088.127, en 2017 a 5.236.8, en 2017 3.805.444, ni tampoco en 2018 (hecho probado decimotercero, ratificados en el fundamento jurídico cuarto).

TERCERO.- Motivo 1º. Recurso de la empresa. Prescripción de la acción. Desestimación y alcance.

1.-Razones de método imponen abordar previamente el primer motivo del recurso planteado por la empresa en el que se cuestiona una circunstancia obstativa, la excepción de prescripción, cuya estimación total exoneraría de analizar el motivo de fondo contenido en la recurso de la empresa y el único expuesto por el sindicato demandante.

2.-La empresa Global Rosetta enuncia este motivo del recurso en idénticos términos a como lo hizo en instancia. Sostiene que la acción planteada está prescrita en la medida en que el acuerdo por el que se adoptó la modificación sustancial de condiciones de trabajo es de 28 de diciembre 2014 y asumiendo la tesis de que en octubre de 2015 o 1 enero de 2016, ya se sabía la existencia de la absorción de Connectis Consulting Services S.A ("CCS") por la ahora demandada, ya se podría anticipar que el EBITDA desaparecía y por ende, desde esa fecha se iniciaría el periodo de prescripción para el ejercicio de la acción, que habría quedado superado al interponerse la demanda el 23 de enero de 2020.

3.-El Ministerio Fiscal considera que este motivo debe prosperar a tenor de los términos de la demanda - hechos, fundamento y suplico - , puesto que el sindicato demandante no interesa a través del conflicto colectivo interpretar la modificación sustancial plasmada en el acuerdo de diciembre de 2014 sino que se deje sin efecto, por mala fe negocial, de la que tuvo conocimiento cuando se le notificó la fusión.

4.-La sentencia de instancia ha rechazado la excepción de prescripción. Pese a admitir que no estamos ante una obligación de tracto sucesivo, en sentido estricto, ha aplicado en el caso nuestra doctrina contenida en SSTS 123 de marzo de 20212668/2021 y 14 de septiembre de 2021, rec 2/2020, con relación a las obligaciones de tracto sucesivo, en la que acción para reclamar la correcta calificación de la obligación se mantiene viva mientras la obligación subsista, aunque la acción para reclamar diferencias salariales concretas siga el régimen prescriptivo general del año.

5.-La Sala teniendo en cuenta el objeto del conflicto colectivo considera que la acción no está prescrita, si bien debemos matizar algunas consideraciones que da por sentadas la Sala de instancia con relación al alcance de la prescripción.

Estamos ante una conducta de la empresa sucesora (vía fusión-absorción, de efectos enero 2016) , continuada en el tiempo y que ha consistido, en sustancia, en mantener la congelación salarial dimanante del acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo pactado en su día ( diciembre 2014) por la empresa anterior (la absorbida), que aparece cuestionada con la presente demanda de conflicto colectivo (precedida de actos preparatorios, 2019) y se discute si ha transcurrido un plazo ( el de 1 año ex art. 59.1 y 2 ET) que impida la reclamación por haber transcurrido el plazo de prescripción desde que se inició.

6.-Conforme al 59 del ET:

«1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

A estos efectos, se considerará terminado el contrato:

a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

[...]»

7.-La sentencia de instancia entiende que pese a que no podemos hablar de una obligación de tracto sucesivo, en sentido estricto, nos encontramos con una decisión empresarial que aplicó una congelación salarial a los trabajadores de la empresa CCS, que se mantiene vigente una vez que dichos trabajadores han pasado a formar parte de la entidad demandada, producida la fusión de aquella mercantil por la entidad Global Rosetta S.L.U.

Por tanto, el conflicto colectivo pretende revertir esa congelación salarial, que se calificó en el acuerdo como «indefinida» excepto si el EBITDA (Beneficio antes de Intereses, Impuestos, Depreciaciones y Amortizaciones) declarado en el Informe de Gestión y Cuentas Anuales Auditado correspondiente a cada uno de los ejercicios anuales terminados a 31 de diciembre, a partir de 31 de diciembre de 2017 y cada uno de los años sucesivos es igual o superior a 1.000.000 C.". Y nótese que se pretende revertir, por considerar el sindicato demandante que el EBITDA a tomar en consideración no es el de la empresa demandada sino el del grupo empresarial en el que la misma se inserta.

Con este planteamiento la sentencia de instancia afirma que subsiste un conflicto jurídico, real y actual que no puede descartarse aludiendo a la prescripción de la acción ejercitada, pues la congelación salarial sigue vigente, a expensas de la consecución de un EBITDA previamente prefijado. También descarta que el momento de ejercicio de la acción que invoca la empresa demandada y que sitúa cuando tuvo conocimiento de los efectos de la fusión, se entendería incumplido el requisito de alcanzar un EBITDA concreto por parte de la empresa demandada, por ser imposible su consecución en esa fecha.

8.-En realidad, a juicio de la Sala, la premisa de partida para el abordaje de la prescripción de la acción ejercitada no radica tanto en calificar la naturaleza jurídica de ese acuerdo de congelación salarial como una obligación análoga a la de tracto sucesivo, puesto que, en puridad no es tal. Una obligación de tracto sucesivo o duradera, es aquella cuyo cumplimiento se desarrolla en el tiempo mediante una serie de actos del deudor, siendo posible distinguir dos variantes: las continuas y las periódicas. Lo pactado es una congelación salarial sujeta a condición resolutoria. Por tanto, materialmente, no está imponiendo ninguna prestación a cargo del deudor. De adentrarnos en el campo de la naturaleza jurídica de las obligaciones más bien estaríamos ante elementos pactados de la obligación retributiva empresarial que configuran el derecho de crédito del trabajador, en el sentido de que el salario se entiende congelado, y que a su vez, la vigencia de esta circunstancia estaría sujeta a una condición resolutoria, que en el caso viene definida por la circunstancia o evento de la cifra del EBITDA.

9.-Hechas estas precisiones, a juicio de la Sala, la situación debe examinarse desde parámetros más sencillos.

(a) Como dice la STS 334/2021 de 23 de marzo (rcud 2668/2018) que examina un conflicto colectivo donde se impugna la distribución irregular de la jornada impuesta por la empresa, en el que la acción se ejercita una vez transcurrido más de un año desde implantación de la distribución por la empresa. Frente a la alegada prescripción concluimos que ese caso que si bien «desde el mismo momento en que el empresario impuso tales condiciones, la representación sindical pudo reaccionar [...] lo que no es posible es mantener que la prescripción comenzó en ese mismo momento, antes bien al contrario, el hecho de que la medida empresarial se prolongase en el tiempo, permite que la reclamación pueda efectuarse mientras los efectos de tales medidas sigan vigentes y en aplicación. Sostener lo contrario sería tanto como mantener que el transcurso del tiempo convierte una medida ilegal en legal.»

(b) Los términos en los que fue planteado este litigio que, con la ampliación de la demanda progresivamente ha configurado su objeto, se proyecta en un momento posterior.

Como dijimos en la primera sentencia de esta Sala (STS 209/2023, 21 de marzo rec 101/2021) recaída en este proceso, y que anuló la de instancia, por apreciar, de oficio, indebidamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario: «[N]i la demanda[nte] pretende obtener beneficio alguno del resto de compañías que pudieran formar un grupo mercantil, ni existe -y ni siquiera se ha alegado- vinculación laboral entre los trabajadores afectados por el presente conflicto y dichas compañías, al margen de la demandada. Se trata de una cuestión que surge una vez superada con creces el proceso de subrogación de plantilla entre la empresa que modificó las condiciones y la sucesora aquí demandada y, por tanto, es respecto de ésta de quien se pide la reversión de una modificación de condiciones que se venía aplicando vigente ya la citada subrogación.»

(c) Es evidente que los efectos reales de las medidas siguen vigentes y en aplicación. Por tanto, no hay prescripción en los términos del art. 59 ET. Ahora bien, el alcance de la esa prescripción, para el caso de que se estimase la pretensión de fondo, encontraría sus limitaciones al año anterior a la presentación de la interpelación judicial que, según los hechos probados, se situaría en el inicio de los actos preparatorios de la demanda que dio lugar al presente conflicto colectivo. Y ello porque puesto que con las salvedades antes indicadas respecto a considerar que estemos ante una obligación de tracto sucesivo «[...]la acción para reclamar la correcta calificación de la obligación que se mantiene viva mientras la obligación subsista», como afirma la STS 887/2021 de 14 de septiembre rec 2/2020, replicando de la STS 23 de marzo de 2021, recurso 2668/2021, señalando dicha doctrina jurisprudencial que «[...] la acción para reclamar diferencias salariales concretas siga el régimen prescriptivo general del año.»

10.-En conclusión: ha de desestimarse en lo sustancial este motivo del recurso de la empresa, sin perjuicio de la matización expuesta sobre el alcance y extensión de la prescripción.

CUARTO.- Motivo 2º. Recurso de la empresa. Motivo Único. Recurso del sindicato promotor del conflicto. Planteamiento.

1.-Tanto el motivo 2º articulado por la empresa como el único motivo del recurso formalizado por el sindicato promotor del conflicto tienen en común incidir en el fondo del asunto, si bien con intereses divergentes.

Se construyen ambos al amparo de la letra e) del art. 207 LRJS, y dados sus planteamientos determinan que sean examinados conjuntamente.

2.-La empresa Global Rosetta denuncia la infracción del apartado primero, apartados a, c, d (d.1 y d.2) del acuerdo alcanzado entre la dirección de Connectis Consulting Services, S.A. y las secciones sindicales de CC. OO y de UGT en el procedimiento seguido en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de fecha 18 de diciembre de 2014 en relación con el art 44.1 del ET y la doctrina jurisprudencial que cita.

La empresa recurrente considera que la demanda debió desestimarse íntegramente en cuanto al fondo.

Disiente de la decisión judicial de instancia de admitir que el acuerdo sobre congelación salarial sujeto en su caso al EBITDA, en los aspectos de salario y trienios (no en otros) deban desaparecer por el mero hecho de apreciar que de lo contrario supondría condenar a los trabajadores a soportar la indefinición de dichas medidas siendo tal circunstancia contraria al espíritu de las normas que sobre la sucesión empresarial. A tal efecto, la sentencia recurrida se apoya en la STJUE de 13 de junio de 2019 c-317/18, -asunto Correira Moreira- , literalmente replicando los apartados 48 y 49 de su fundamentación jurídica.

En síntesis, la empresa recurrente considera que el acuerdo de fecha 18 de diciembre de 2014 sigue plenamente vigente, de modo que resulta posible que el mismo pueda quedar sin efecto de darse las condiciones previstas. Ahora bien, insiste en el recurso, que el EBIDTA que debe tenerse en cuenta es el de Global Rosetta en virtud de lo establecido en el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores al haberse subrogado la referida sociedad en la condición de empleadora.

3.-El sindicato ELA, pese a que formalmente construye su recurso en un único motivo, en el interior del mismo encierra una doble infracción normativa.

La primera, relativa a la inaplicación de los artículos 64,5º del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles. Tiene que ver con el alcance de la supuesta falta de información y consulta de los representantes legales de los trabajadores en el proceso de fusión.

Con la segunda denuncia censura inaplicación de los artículos 1.113 y siguientes del Código Civil. Reitera en este sentido la petición dirigida a que se estime íntegramente la demanda en el sentido de que la pérdida de vigencia de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo del mentado acuerdo del 18 de diciembre de 2014, debe alcanzar a otros aspectos aumento de la jornada, limitación del número de días de vacaciones, derogación del denominado Convenio Bull, y ulterior aplicación del convenio sectorial, restricción de las ayudas de comida, vehículos de renting, entre otros.

4.-El planteamiento de estos motivos aconseja, por razones sistemáticas y lógicas, priorizar la primera parte de la censura del único motivo del recurso del sindicato ELA, y, para el caso de ser desestimado, examinar el propuesto por la empresa, que concierne al fondo del asunto y que va dirigido a dejar sin efecto el pronunciamiento parcialmente favorable de la sentencia de instancia que declaró la pérdida de vigencia desde el 1 de enero de 2016 de las medidas adoptada en el acuerdo de Modificación Sustancial de Condiciones de trabajo de fecha 18 de diciembre de 2014 atinentes a la congelación salarial y compensación y absorción de trienios reguladas en el punto primero de dicho acuerdo, apartados a, c, d, y d (d.1 y d.2). La desestimación de este motivo abriría paso a analizar la segunda parte de la infracción normativa denunciada en el recurso del sindicato.

QUINTO.- Motivo único. Recurso del sindicato. Sobre los informes del art. 64.5 ET

1.-Prioritariamente ha de analizarse la censura que plantea el sindicato recurrente con relación a los efectos de la falta de información y de emisión de informe en el proceso de fusión, cuya omisión, según el recurrente, dejaría sin efecto el acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

2.-Alega el sindicato recurrente que la representación laboral de los trabajadores no emitió ningún informe sobre el proyecto de fusión. Afirma que en julio 2015 se aprobó el proyecto de fusión, pero no se comunicó hasta el 8 de octubre de 2015. Anuda a estas omisiones de información documental la falta de efectos de todas las medidas acordadas en ese acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo, reprochando a la empresa CCS mala fe en la negociación, y porque atendida las fechas de la negociación nunca se podría llegar a saber el dato de EBITDA de CCS. Reitera que el acuerdo de fusión se realiza vulnerando el art. 64 ET y la Ley 3/2009.

El motivo es como seguidamente analizaremos es inviable.

3.-Como normativa de referencia y concordante debemos tener presente las siguientes disposiciones:

a) El art. 64.5 ET dispone con relación a los derechos de información y consulta y competencias, que «[E]l comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre las siguientes cuestiones: [...] d) Los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo.»

b) El art. 44.8 ET establece :

«El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.»

c) La legislación aplicable a la fecha de la fusión-absorción que nos ocupa era la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles - en la actualidad derogada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio -.

Por una parte, la Disposición adicional primera. Derechos laborales derivados de modificaciones estructurales, dispone:

«1. Lo previsto en el libro primero de este real decreto-ley se entiende sin perjuicio de los derechos de información y consulta de los trabajadores previstos en la legislación laboral.

2. En el supuesto de que las modificaciones estructurales reguladas en el libro primero de este real decreto-ley comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, serán de aplicación las previsiones recogidas en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.»

La misma disposición se reproduce en el vigente Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio.

A los efectos que nos ocupan, el art. 31 Ley 3/2009, de 3 de abril con relación al contenido del proyecto común de fusión, se explicita que contendrá, al menos, las menciones siguientes:

«[...] 11.ª Las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.»

Y el art. 39, relativo a la información sobre la fusión, prevé:

«1. Antes de la publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la fusión o de la comunicación individual de ese anuncio a los socios, los administradores deberán insertar en la página web de la sociedad, con posibilidad de descargarlos e imprimirlos o, si no tuviera página web, poner a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y de los representantes de los trabajadores, en el domicilio social, los siguientes documentos: [...]

2. Si la sociedad no tuviera página web, los socios, los obligacionistas, los titulares de derechos especiales y los representantes de los trabajadores que así lo soliciten por cualquier medio admitido en Derecho tendrán derecho al examen en el domicilio social de copia íntegra de los documentos a que se refiere el apartado anterior, así como a la entrega o al envío gratuitos de un ejemplar de cada uno de ellos.»

4.-El planteamiento de este motivo del recurso resulta incompatible con lo que es objeto de este litigio, por varias razones:

a) Las obligaciones informativas son instrumentales, esto es, están al servicio del derecho de negociación y consulta y, su contenido, está previsto en la norma. Vincular la supuesta falta de consulta y emisión de informe sobre el proyecto de fusión con la validez del acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo tropieza en el contexto de este litigio con obstáculos insalvables.

La petición que envuelve es manifiestamente extemporánea. Como sucede con toda modificación estructural, en la fusión se ha de seguir un complejo procedimiento a fin de conseguir el resultado de la concentración de distintas sociedades en una sola. En el proyecto, como establece Ley 3/2009 , de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, vigente en aquel momento, deberán constar ciertas menciones atinentes a los socios y a los derechos que les asisten fundamentalmente a socios, y también menciona a los representantes de los trabajadores sobre el derecho a acceder a dicha información. En el caso de autos, hay constancia de comunicación a los representantes de los trabajadores (hecho probado quinto).

b) Sin perjuicio de la manifiesta extemporaneidad de esa cuestión, no es esta esta la sede jurisdiccional adecuada para examinar el alcance de las vicisitudes sobre la falta de información a los representantes de los trabajadores para determinar su influencia en la validez del proceso de fusión-absorción.

c) Asimismo, la norma tampoco prevé consecuencia sobre la nulidad de la transmisión ante un eventual incumplimiento de estas obligaciones, salvo, en su caso, en el campo de la infracción de sanciones laborales. Por tanto, las consecuencias jurídicas de esa supuesta infracción de los derechos de información como los de consulta, de existir, se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por las empresas cedente y cesionaria o por las empresas que ejerzan el control sobre ellas.

d) Corolario de todos estos argumentos, tal y como hemos dejado constancia en el resumen de antecedentes de esa fundamentación jurídica, no puede orillarse el hecho de que el sindicato ELA, impugnó judicialmente dicho acuerdo. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2015, autos 24/2015 , declarando justificadas las modificaciones sustanciales, si bien matizando que anulaba el acuerdo de 18 de diciembre de 2014, suscrito por la empresa y CCOO y UGT, declarando que la fecha de efectos de la medida debe retrotraerse al 7 de enero de 2015, por lo que condenaba a la empresa Connectis Consuslting Services SA, CCOO y UGT a estar y pasar por dichos pronunciamientos a todos los efectos legales oportunos, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda. Esta sentencia fue confirmada por nuestra STS de 17 de noviembre de 2016, Rec. 213/2015 .

En definitiva, la sentencia recurrida no ha cometido infracción del art. 64.5 del ET en los términos denunciados en el motivo del recurso.

SEXTO.- Motivo 2º. Recurso de la empresa. Sobre el mantenimiento del acuerdo de modificación de las condiciones de trabajo tras la fusión-absorción.

1.-Critica la empresa Global Rosetta en el recurso que la sentencia de instancia con fundamento en la literalidad del mentado acuerdo de MCST haya entendido que desaparecida la empresa CCS, no cabe ya mantener una congelación salarial por parte de Global Rosetta.

2.-La sentencia de instancia apoya esta decisión en varios argumentos, que vamos a exponer resumidamente:

a) Indica que únicamente la referencia a los datos del EBITDA se correspondía con la mercantil entidad CCS (absorbida).

b) Señala, además, los pactos alcanzados por dicha empresa se hicieron en un contexto determinado que solo vinculaban a la entonces empleadora de los trabajadores afectados, por lo que, desaparecida dicha empresa no cabe ya mantener una congelación salarial por parte de Global Rosetta. Acude la sentencia de instancia a la doctrina jurisprudencial sobre carga de la prueba de hechos impeditivos o extintivos, y concluye que el hecho extintivo de la vigencia del pacto no es otro que la desaparición de la empresa producida por la fusión por absorción de CCS por Global Rosetta, siendo imposible a partir de dicho momento, conocer los datos del EBITDA requeridos para levantar la congelación salarial.

c) Culmina su razonamiento apoyándose, como antes hemos avanzado, en la STJUE de 13 de junio de 2019 c-317/18, apartados 48 y 49 -antes referidos- poniendo en valor la finalidad del mecanismo de la sucesión empresarial: mantener las condiciones de trabajo que ostentaban los trabajadores afectados por la misma al objeto de no resultar perjudicados por la transmisión empresarial, asumiendo el nuevo empresario los derechos y obligaciones del empresario anterior. Ahora bien, la sentencia no lo extiende a todos los conceptos - de ahí, la estimación parcial de la demanda y el objeto de la segunda parte del recurso del sindicato ELA- puesto que según razona en la parte razonada de la sentencia «[...] una cosa es que Global Rosetta asumiera los salarios que venían abonándose a los trabajadores y demás condiciones de la relación laboral de los trabajadores afectados, y otra bien distinta es que, junto con dichas condiciones, deba también asumir la obligación de mantenimiento de las previsiones indicadas en el pacto de MSCT para sostener la congelación en el tiempo de las medidas allí acordadas.»

3.-La Sala no comparte estos razonamientos que han llevado a estimar parcialmente la demanda del sindicato demandante, y, si en cambio, la tesis que sostiene la empresa, en la que se inscribe también el informe del Ministerio Fiscal.

Veamos por qué.

4.-Dispone el artículo 44 ET, bajo la rúbrica, sucesión de empresa que:

«1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente."

[...]

3. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

[...]

8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario 95 estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4.

10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en este artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquellos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.»

5.-Asimismo, debe tenerse en cuenta que el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas halla su regulación más remota en la Directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad.

6.-Hemos transcrito extractos del precepto de referencia sobre la sucesión empresarial, situación indiscutida en el presente caso.

Todo gravita en torno a la problemática del citado acuerdo de MCST de la empresa de origen (absorbida), cuya persistencia discute el sindicato, y, sin embargo defiende la empresa absorbente (Global Rosetta).

7.-El ET no arroja solución expresa a esta situación. Eso sí, cuida en establecer reglas específicas para los supuestos en que el cambio de titularidad se realiza, como aquí sucede, a través de un procedimiento de «fusión, absorción o modificación del "status" jurídico de la empresa». De ellas hemos dado cuenta con anterioridad (la entonces vigente Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (arts. 31.11ª, 39.1, 39.2 y 42). Sin embargo, ni las que se refieren a la información -antes examinadas- ni las relativas al de volumen de empleo son objeto de cuestión en el mentado acuerdo de MCST.

8.-El cambio o transmisión de empresa se presenta en un contexto singular, regulado en la legislación de sociedades: una fusión por absorción, que determina la extinción de la sociedad absorbida. Como es sabido, la transmisión mediante actos inter vivos puede operar a través de cualquier negocio jurídico traslativo (de modo directo o indirecto), entre ellos se encuentra la fusión o absorción. Lo importante (más que la realidad jurídico-formal) es que prosiga la misma actividad empresarial. Circunstancia que aquí no se discute.

La fusión de sociedades es una modificación estructural que obedece a la finalidad de integrar una o más sociedades en otra. Tiene una finalidad de concentración empresarial. La fusión actuada vía fusión por absorción ( art. 23 Ley 3/2009, de 3 de abril, y en análogos términos el vigente art. 34 RDL 5/2023,), como sucede en el presente caso, el efecto extintivo de la fusión no afecta a una de las sociedades partícipes, la cual subsistirá adquiriendo en un solo acto el patrimonio del resto de las partícipes que, por el contrario, sí se extinguen, a la vez que los socios de éstas continuarán en tal condición en la sociedad resultante de la fusión o sociedad absorbente.

De todo ello, una primera conclusión: en principio, salvo pacto en contrario, la regla de continuidad de las relaciones jurídicas por parte de la sociedad que se erige en absorbente en el presente caso lo es a todos los efectos con relación al mantenimiento de las anteriores condiciones de trabajo.

9.-La vigencia y/o persistencia del acuerdo de MCST debe contemplarse en este contexto de fusión-absorción.

Está claro que conforme al art. 44 del ET la subrogación afecta, según señala la jurisprudencia, a todas las condiciones de trabajo del personal afectado. Los contratos de trabajo y las relaciones laborales que, en la fecha de la transmisión de una empresa, existan entre el cedente y los trabajadores asignados a la empresa transmitida se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario por el mero hecho de la transmisión de la empresa.

El mentado acuerdo de MCST podría acercarse a la situación contemplada en el apartado 3 del art. 44 cuando hace referencia a que el convenio colectivo aplicable en el momento de la transmisión habrá de ser respetado por el nuevo empresario después de que se haya producido la misma y mientras esté vigente o hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo que resulte aplicable a la entidad transmitida, salvo pacto en contrario establecido por acuerdo entre la empresa cesionaria y los representantes de los trabajadores.

Constituyen «condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo», en el sentido de la Directiva, las condiciones de trabajo establecidas mediante convenio colectivo y que, conforme al Derecho de un Estado miembro (EM), a pesar de haber sido denunciado dicho convenio, mantienen sus efectos sobre las relaciones de trabajo que estaban directamente sometidas a él antes de que fuera denunciado y en la medida en que dichas relaciones de trabajo no estén sometidas a un nuevo convenio colectivo o no se llegue a un nuevo acuerdo individual con los trabajadores afectados (STJUE 11 de septiembre de 2014, Österreicheischer Gewerksschaftsbund c-328/13). No obstante, el artículo 3.3, párrafo segundo de la Directiva permite a los EM limitar el periodo de mantenimiento de las condiciones siempre que respeten, al menos, un año de duración de las mismas tras el traspaso. La legislación española no se ha acogido a esta posibilidad de limitación temporal, por lo que estamos a la regla general, según la cual el cesionario deberá mantener las condiciones del convenio por el que se regían los trabajadores con la empresa saliente, salvo que se pacte colectivamente lo contrario ( art. 44.4 del ET) .

Como pone de relieve nuestra STS 269/2017 de 29 de marzo, rec. 46/2016, existe una regla general que impone la continuidad del convenio aplicable en la empresa transferida, salvo que, una vez consumada la transmisión, se produzca un pacto entre la representación legal de los trabajadores de la empresa transmitida y la empresa cesionaria.

Acudiendo, por analogía, a este precepto ( art. 44.4 ET) , es evidente que, a juicio de la Sala, seguiría vigente el acuerdo de MCST. La empresa absorbente -Global Rosetta- está obligada a respetarlo.

10.-Es cierto, como se afirma en la sentencia de instancia, que la Directiva tiene por objeto la protección de los trabajadores en caso de cambio de empresario tras el traspaso de la empresa; indicando los derechos y obligaciones de los afectados por el traspaso.

Ahora bien, lo que se trata de impedir es que los trabajadores transferidos se encuentren, a causa únicamente de esa transferencia, en peor situación que antes de ella.

La sentencia de instancia, apoyándose en la STJUE de 13 de junio de 2019 c-317/18, apartado 48, hace inclinar su decisión en el sentido de estimar la pretensión de dejar sin efecto la congelación salarial acordada en el seno de la empresa CCS, así como las medidas atinentes a la compensación y absorción de trienios una vez que sus trabajadores pasaron a formar parte de la plantilla de Global Rosetta en virtud de la fusión por absorción operada. Y descansa el fundamento de su decisión con una valoración no exenta de cierto voluntarismo cuando concluye que de admitir la tesis de la empresa demandada, y considerar que hasta que el EBITDA de la misma no alcance la cifra prevista en el acuerdo para levantar la vigencia de la congelación salarial y la compensación o absorción de los trienios, supone condenar a los trabajadores a soportar la indefinición de dichas medidas, siendo tal circunstancia contraria al espíritu de las normas que sobre la sucesión empresarial se han apuntado y que no es otro que no perjudicar a los trabajadores por el hecho de la transmisión.

11.-A juicio de la Sala la sentencia de instancia hace una aplicación de la STJUE de 13 de junio de 2019 c-317/18 -asunto Correira Moreira-que no se corresponde con el contexto enjuiciado en el presente caso. Dicha sentencia, en diversos pasajes (49 y 58) deja constancia de que « [...] el objeto de la citada Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión (véase la sentencia de 6 de abril de 2017, Unionen, C-336/15, EU:C:2017:276, apartado 18 y jurisprudencia citada)» [49].

Tan es así que como establece la STJUE 26 de marzo de 2020 , asunto ISS Facility Services c-344/18: « [...] dicha Directiva no puede invocarse para obtener una mejora de las condiciones de retribución o de otras condiciones de trabajo con ocasión de la transmisión de una empresa (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2011, Scattolon, C-108/10, EU:C:2011:542, apartado 77)».

En el supuesto examinado no hay datos objetivos que demuestren esa intención a los efectos de dejar sin efecto, vaciando el contenido de lo pactado. Y ello porque se mantienen las mismas condiciones de trabajo. El mantenimiento de la referencia al EBTIDA, en este caso, vinculado a la nueva empresa absorbente y sucesora no tiene necesariamente por qué perjudicar a los trabajadores por el hecho de la transmisión. Lo que puede perjudicar, como se indica en el recurso de la empresa, es que a los trabajadores en este caso (o no) es la situación económica de la compañía existente en cada momento, pero no el indicador que permita conocer el concreto estado de dicha situación.

12.-En definitiva, la sentencia reconoce que los datos del EBITDA de la empresa Rosetta fueron negativos, y no alcanzaron en ningún caso los datos del EBITDA fijado por CCS, permaneciendo a 2023 el salario de los trabajadores congelados al no alcanzar las previsiones establecidas en el acuerdo.

13.-Por consiguiente, los efectos objetivos de la normativa establecida en el art. 44 ET han de ser respetados en lo que se refiere al acuerdo de MCST, sin que la fusión por absorción suponga dejar sin efecto el mentado acuerdo, ni siquiera parcialmente, puesto que persistiendo esas condiciones, el EBITDA a tener en cuenta a partir de la fusión debe ser el de la empresa absorbente, como atinadamente sostiene la recurrente.

Al no entenderlo así la sentencia de instancia, en línea de lo informado por el Ministerio Fiscal, cometió la infracción normativa denunciada en este motivo de recurso de la empresa, por lo que aquella debe ser casada y anulada, con la consiguiente desestimación de la demanda.

La acogida del recurso de la empresa nos exonera de entrar a examinar la segunda parte del motivo del recurso del sindicato promotor del conflicto.

SÉPTIMO.- Decisión y pronunciamientos accesorios

1.-Lo precedentemente expuesto determina, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de sindicato ELA, y la estimación del recurso de la empresa, lo que comporta casar y anular la sentencia de instancia, que conllevará la íntegra desestimación de la demanda de conflicto colectivo.

2.-No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre costas ( art. 235.1 LRJS)

3.-Devolver el depósito, y en su caso, las cantidades consignadas ( art. 216.1 LRJS)