Sentencia Social 1223/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 132/2024 de 10 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Cuestión controvertida y resumen de antecedentes

1.-La cuestión casacional a decidir consiste en determinar si incurre en nulidad el contenido de los artículos 37 y 39 del Convenio Colectivo de la empresa Autotransporte Turístico Español S.A (ATESA) referidos a la percepción de los pluses por trabajos a turno y por prolongación de la jornada laboral, por ser contrarios al artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) regulador del trabajo nocturno.

2.-La sentencia núm. 27/2024, de 4 de marzo dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional estimó la demanda de impugnación de convenio colectivo presentada por el sindicato UGT frente a la empresa ATESA, y como partes interesadas el sindicato CCOO, la Sección Sindical de la Agrupación de Independientes Ibérica, Comité intercentros de ATESA, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal. Anuló parcialmente dos artículos (el 37 y el 39) del Convenio colectivo de empresa de ATESA por contravenir la previsión contenida en el art. 36.2 ET relativa a que el trabajo nocturno tendrá una retribución específica. En esencia, la sentencia de instancia consideró que fijada la retribución específica por trabajo nocturno en 2 euros la hora trabajada entre las 22 y las 6 horas, dicha suma no puede quedar subsumida en lo que se percibe por los conceptos de plus de turnos ni de prolongación de jornada.

3.-La empresa demanda (ATESA) formaliza recurso de suplicación contra la sentencia de instancia fundándolo en un solo motivo, al amparo del art. 207 e) de la LRJS censurando a la sentencia la interpretación del artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores en conexión con los artículos 37 y 39 del Colectivo de Empresa 2020-2024. Solicita la revocación de la sentencia de instancia, y en consecuencia, la desestimación de la demanda de impugnación de convenio colectivo.

4.-La Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT) presentó escrito de impugnación oponiéndose al recurso de casación, interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia. El Sindicato CCOO-FSC (Federación de Servicios a la Ciudadanía) se ha adherido a la citada impugnación.

5.-El Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha presentado escrito de impugnación del recurso, interesando su desestimación. Asimismo el Ministerio ha emitido informe previsto en el artículo 214.2 de la LRJS en sentido desestimatorio del recurso de casación interpuesto.

SEGUNDO.- Sobre la legalidad de los artículos 37 y 39 del Convenio Colectivo de la empresa Autotransporte Turístico Español S.A (ATESA) en relación con el art. 36.2 del ET sobre retribución específica del trabajo nocturno

1.-Como preludiamos, la cuestión litigiosa consiste en determinar si la retribución específica por nocturnidad prevista en el art. 36.2 ET, puede o no compensarse y excluirse por el cobro de otros pluses por otros conceptos.

La sentencia de instancia ha estimado que los términos que regulan esa compensación e inclusión son contrarios al art. 36.2 del ET.

Sin embargo, la empresa recurrente discrepa de la decisión judicial de instancia al sostener que la previsión «retribución específica» a la que alude el art. 36.2 del ET, prevista para el trabajo nocturno, no debe interpretarse como excluyente y exclusiva porque la negociación colectiva permite incluir el abono de la nocturnidad en un complemento que conlleve de por si la realización de trabajo nocturno, tal como dispone el art. 37 del convenio colectivo impugnado.

2.-El examen de esta cuestión obliga retener los datos que nos proporciona la inmodificada crónica judicial que sustancialmente se limita a reproducir los pasajes de la normativa convencional controvertida:

a) La empresa Autotransporte Turístico Español, SA (ATESA) se dedica a la actividad de alquiler de coches y furgonetas, operando bajo la marca «Enterprise rent-a-car», y emplea aproximadamente a unas 600 personas en toda España.

b) El vigente Convenio colectivo de ATESA (BOE 27 de septiembre de 2021), suscrito por la representación empresarial y por el comité intercentros, regula en su artículo 37 el plus de turnos y nocturnidad, en los siguientes términos:

«Los trabajadores que estén afectados por el sistema de turnos, es decir, aquellos que ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo implicando para éstos la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o semanas, percibirán, en concepto de plus de turnos, el importe bruto de 129 euros por cada mes completo adscrito a dicho sistema, o la parte proporcional que corresponda, en su caso.

Si los trabajadores afectados por el sistema de turnos son trasladados, por cualquier causa, a otro centro de trabajo donde no rija el mismo sistema, o el centro de trabajo deja de tener turnos, dejarán de percibir el plus de turnos establecido y se someterán al horario del centro de trabajo al que queden afectos. De la misma forma, los trabajadores que sean trasladados a cualquiera de las sucursales en las que haya sistema de turnos y su trabajo a desempeñar sea el de mostrador, percibirán el plus de turnos y deberán ajustarse a los turnos establecidos en la citada sucursal.

El abono de este concepto incluye y compensa el trabajo nocturno. En consecuencia, cobrar el concepto «plus de turnos» excluye el cobro de nocturnidad.

El personal que, no encontrándose adscrito al sistema de turnos, trabaje entre las 22:00 y las 06:00 horas, percibirá un plus de nocturnidad por cada hora efectivamente trabajada de 2 euros.»

c) El art. 39 del mencionado Convenio colectivo regula las entregas y recogidas de vehículos que obliguen a prolongar la jornada, estableciendo:

«Las entregas y recogidas de vehículos que obliguen a la prolongación de jornada, y cuya realización será voluntaria por parte del trabajador, salvo las motivadas por retrasos de vuelos con reserva, con un límite de tres horas y hasta la 03.00 a.m., serán remuneradas de la siguiente forma:

- 11 euros brutos por cada media hora trabajada, salvo que la entrega se realice a partir de las 12 de la noche, en cuyo caso el importe anterior será de 14 euros brutos.

- Si la entrega/recogida requiere la permanencia del empleado en el puesto de trabajo, se abonará el tiempo que permanezca en el mismo hasta la mencionada. Si la entrega/recogida no requiere la permanencia del empleado en el puesto de trabajo, y regresa al centro a realizarla con posterioridad al cierre, se abonará el tiempo necesario para la realización de la misma, según lo establecido en el punto primero, con un mínimo de 22 euros brutos.

- Las entregas/recogidas efectuadas por reservas previas en Nochebuena, Nochevieja -fuera de los horarios de apertura- y Navidad o Año Nuevo se abonarán a 22 euros brutos por cada media hora trabajada.

- Las entregas/recogidas efectuados en día libre se abonarán a 11 euros brutos por cada media hora trabajada, con un mínimo de 22 euros brutos.

- No obstante lo anterior, las entregas/recogidas deberán ser autorizadas por la jerarquía para su posterior abono, de acuerdo al sistema establecido.

- Estos criterios se aplicarán a entregas/recogidas no presentadas .

- El abono de estos conceptos incluye y compensa tanto el abono de las horas extraordinarias como el recargo de nocturnidad. En consecuencia, cobrar el concepto «entrega» excluye el cobro de horas extras y nocturnidad.»

3.-La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de impugnación de esos dos preceptos del Convenio colectivo de la empresa ATESA, ha sido estimatoria de la demanda formulada por el sindicato UGT, si bien la nulidad interesada se ha contraído solo a determinadas expresiones que figuran en el contenido del articulado impugnado.

La transcripción del fallo que figura en los antecedentes de la presente resolución, a los que nos remitimos, ilustra el objeto del presente debate, incluso de un modo gráfico, al destacar en «negrita» las expresiones del articulado que se anulan por ser contrarias a la ley ( art. 36.2 ET) .

(a) En cuanto al contenido del artículo 37, «plus de turnos y nocturnidad» la nulidad alcanza a dos aspectos:

1º) Primero: se declara nulo en su integridad el párrafo que dice:

«El abono de este concepto incluye y compensa el trabajo nocturno. En consecuencia, cobrar el concepto «plus de turnos» excluye el cobro de nocturnidad.»

2º) Segundo: se deja sin efecto la siguiente acotación: «no encontrándose adscrito al sistema de turnos» contenida en el párrafo que dispone que «[E]l personal que, no encontrándose adscrito al sistema de turnos, trabaje entre las 22:00 y las 06:00 horas, percibirá un plus de nocturnidad por cada hora efectivamente trabajada de 2 euros.»

(b) Con relación al artículo 39, «Entregas y recogidas», se declaran también nulos determinados términos. Concretamente el adverbio «tanto» y su correspondencia «como el recargo de nocturnidad», así como la alusión final a la «nocturnidad», que figuran en el párrafo final que dice:

«- El abono de estos conceptos incluye y compensa tanto el abono de las horas extraordinarias como el recargo de nocturnidad. En consecuencia, cobrar el concepto «entrega» excluye el cobro de horas extras y nocturnidad.»

4.-Estamos ante una cuestión interpretativa de esas disposiciones del Convenio colectivo, que, clarificadas en su sentido y alcance, debemos ponerlas en concordancia, desde el plano de la fuentes del derecho, con la previsión legal del ET (art. 36.2), para dilucidar si la normativa convencional contraviene la ley.

5.-Con relación a la interpretación de la normativa convencional debemos tener presente la reiterada doctrina de esta Sala (entre otras STS 861/2025, de 1 de octubre (rec 75/2024) relativa a que «Constituye doctrina constante de la Sala que, dada la naturaleza de los convenios colectivos -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, por lo que su interpretación debe hacerse utilizando los siguientes criterios: «1º) La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC) . 2º) La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC) . 3º) La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC) . 4º) La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1, 1281 y 1283 CC) . 5º) No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable. 6º) Los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el espigueo» [ SSTS 104/2020 de 5 febrero (rcud. 3174/2017); 904/2020 de 13 octubre (rec. 132/2019); 577/2020 de 1 de julio (rec. 223/2018); 1125/2020 de 15 diciembre (rec. 80/2019) y 1135/2020 de 21 diciembre (rec. 76/2019); entre muchas otras].

Igualmente hemos reiterado que, «Frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC, tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta». (SSTS 904/2020, de 13 de octubre (Rec. 132/2019) y 1135/2020, de 21 de diciembre (Rec. 76/2019); entre muchas otras).

Consecuentemente, en este tipo de recursos, los condicionamientos propios de un recurso extraordinario como el de casación impiden efectuar al resolverlo interpretaciones distintas y alternativas que pueden caber igualmente en la exégesis de los convenios o pactos examinados en aquellos supuestos en los que la interpretación del órgano judicial de instancia ni ha sido arbitraria ni irrazonable, sino que, por el contrario, se ha atenido escrupulosamente a las reglas de interpretación normativamente establecidas en el Código Civil según nuestra propia jurisprudencia.»

6.-La sentencia de instancia se ha acogido a una interpretación literal de los preceptos convencionales cuestionados. Interpretación, razonable y razonada, puesto que de los términos empleados en lo que afecta a la cuestión controvertida, se desprende con claridad, que el convenio colectivo:

a) Fija de una retribución específica de turnicidad, en el artículo 37, en cuantía de 129 euros mensuales, que incluye el trabajo nocturno.

b) Y establece para las entregas y recogidas, en el artículo 39, un complemento en cuantía de 11 euros brutos por cada media hora de prolongación de jornada, que también incluye la retribución de la nocturnidad.

7.-La empresa recurrente insiste en que es válido comprender la retribución de la nocturnidad de manera global en los términos que figura en el convenio colectivo impugnado.

Por una parte, considera que el artículo 36.2 del E.T dispone expresamente que el trabajo nocturno debe tener, de modo necesario, una retribución específica, en tanto que el artículo 37 del convenio impugnado dispone dos pluses o retribuciones específicas para el trabajo a turnos (cantidad por mes ) y para el trabajo nocturno (cantidad por hora).

Pero, por otra parte, sostiene también que es válido excluir expresamente la retribución específica por nocturnidad para los trabajadores que perciban el plus de turnos aunque trabajen en horas de nocturnidad, argumentando que queda compensada en esa retribución específica del trabajo nocturno al resultar equivalente la retribución adicional al del trabajo diurno y no meramente diferente.

8.-La Sala no puede compartir el fundamento en el que descansa el único motivo del recurso de la empresa, y sí, en cambio, la interpretación y decisión contenida en la sentencia de instancia, que, además resulta plenamente acorde a nuestra doctrina contenida en la STS de 18 de junio de 2012 (rcud 3755/2011).

9.-Se trata ahora de verificar si estas previsiones convencional contravienen o no el art. 36.2 del Estatuto de los Trabajadores, que contempla el siguiente mandato normativo:

«El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.»

10.-Este precepto ha sido objeto de consideración por nuestra jurisprudencia.

a) En la STS 98/2007 de 18 de marzo (rec 98/2007) ya decíamos que :

«[e]l Plus de nocturnidad es un complemento salarial de puesto de trabajo y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, dada su índole funcional y su carácter no consolidable ST. 15-09-1995 (R-1997/94 ) en relación con una reclamación de su abono en Alcampo. [...]

Es pronunciamiento pacíficamente reiterado a) El complemento salarial de trabajos nocturnos no se devenga los días de descanso semanal ni los festivos; y b) tampoco se abona en los permisos y licencias retribuidos. Otra cosa acontece respecto de las vacaciones en virtud de lo dispuesto en el art. 7 del convenio 132 de la OIT, por el que se garantiza para el salario vacacional "por lo menos su remuneración normal o media"; esto es que el valor promediado del plus de nocturnidad debe repercutir en la retribución de las vacaciones ( STS 15/09/95 ). Otra cosa es cuando el Convenio Colectivo del Sector, como sucede en el Sector de Hospedaje de Madrid para 2002 , prevé expresamente su abono durante las vacaciones, incapacidad temporal y "días de libranza" abonándose en concepto de nocturnidad "la media de lo percibido por tal extremo en los tres últimos meses trabajados", sin otra excepción que la del trabajo nocturno esporádico; derecho adicional, abonable en todo caso a cada trabajador, tanto si su jornada nocturna es completa, o equivalente a completa, según el Convenio, como si es habitualmente parcial por trabajos rotatorios sin más que hallar el promedio de lo percibido por ese concreto concepto, en los tres meses anteriores, ( SSTS 16-12-05 R-182/05; 28-06-06 R- 187/05; 26-03-07 R-848/06, y 3-04-07 R-716/06 ).»

«[...] Siendo esto así si el art. 36 del ET considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana, teniendo una remuneración especifica, que se determinara en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo era nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descanso y en dicha negociación colectiva en el caso de autos, nada se estableció como resulta de los sucesivos Convenios Colectivos, en cuanto a que en los días de libranza anuales, también se percibiría el referido plus, pese a que dicho tiempo es jornada de trabajo, la conclusión que se extrae, aplicando dicha doctrina, es la de que no procede el abono del plus de nocturnidad en dichos dos días de libranza, máxime, si como aquí sucede, en el art. 38 del Convenio de Grandes Almacenes de 2006 sobre licencias, expresamente se establece que en las licencias retribuidas se percibirá el salario base del Grupo más los complementos personales excluyendo por tanto un complemento al puesto de trabajo como el de autos, por lo que no hay razón para sostener como no hacen los recurrentes que en dichos días se perciba el plus discutido; no es admisible, como pretenden CCOO, UGT y USO en sus recursos, que proceda percibir el plus de nocturnidad, por tratarse de días vacacionales, en los cuales el trabajador tiene derecho a percibir el salario real, que comprende el salario base y los complementos, pues se trata de una afirmación voluntarista, sin apoyo en norma legal ni colectiva alguna, ya que de todos los Convenios Colectivos que se han aprobado en Makro se deduce que los periodos vacacionales tienen una duración predeterminada de 31 días naturales sin que norma alguna permita acumular a dicho periodo los días de libranza debatidos, dado lo ya dicho y en especial el art. 38 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de 2006 sobre la forma de retribuir las licencias.»

b) La STS de 18 de junio de 2012 (rcud 3755/2011), guarda sustancial identidad con la cuestión aquí suscitada. Esta sentencia toma como precedentes la interpretación del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores contenida en las SSTS de 1 de diciembre de 1997 ( rec. 1709/1996 ), de 10 de diciembre de 2004 ( rec 63/2004 ) y de 23 de mayo de 2011 (rec 126/2010 ), y reitera la doctrina de que el plus de nocturnidad es «un complemento , funcional, de puesto de trabajo y no consolidable». A tal efecto, en ella se razona lo siguiente:

«El artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores es suficientemente explícito al respecto cuando distingue entre trabajo nocturno, que es, según su número 1, "el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana", y trabajador nocturno, que es "aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquel que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual".

"De esta diferenciación legal entre trabajo nocturno y trabajador nocturno ya se hizo eco nuestra sentencia de 1 de diciembre de 1997 (RCO. 1709/1996 ) en la que se resolvió un caso parecido al que nos ocupa entendiendo que "El plus de nocturnidad - complemento funcional de puesto de trabajo, no consolidable- no retribuye una jornada nocturna, sino las horas trabajadas durante el periodo legalmente calificado como nocturno", afirmación que reitera nuestra ya citada sentencia de 10 de diciembre de 2004 . Y es que una cosa es el trabajo nocturno y su retribución y otra la calificación del trabajador como nocturno, calificación que se hace, como de la literalidad del párrafo tercero del artículo 36-1 del Estatuto de los Trabajadores se deriva, a efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, esto es a los solos efectos de determinar la jornada laboral máxima de los trabajadores nocturnos y de prohibir que estos trabajadores puedan realizar horas extras.»

Y en lo que a la cuestión referida a la retribución específica, precisa la citada STS de 18 de junio de 2012 que:

«La retribución especial del trabajo nocturno, motivada por su mayor penosidad, se regula en el nº 2 del artículo 36 del E.T ., donde la retribución no se condiciona al hecho de ser trabajador nocturno, sino a la circunstancia de trabajar en horas nocturnas, sin que esa retribución se pueda excluir por razones distintas a las que el precepto contempla, esto es que exista descanso compensatorio o que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, lo que supone que su retribución ya contempla la mayor penosidad del trabajo nocturno.»

11.-El art. 36.2 del ET se limita a decir que «El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva».

Una interpretación literal de los artículos 37 y 39 del convenio colectivo impugnado nos advierte que el concepto «plus de turnos» con relación al cobro de nocturnidad en esos supuestos en los que se trabaja de manera nocturna y en turnos, el «plus de turnos» al excluir el cobro de nocturnidad de manera específica, vulnera abiertamente el art. 36.2 del ET porque este precepto, como regla general, garantiza una retribución específica por trabajo nocturno.

12.-Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, el plus de nocturnidad no retribuye una jornada nocturna, sino las horas trabajadas durante el período legalmente calificado como nocturno, por lo que no cabe excluir de la «retribución específica» ( art. 36.2 ET) las horas nocturnas legales sin incurrir en ilegalidad. Pese a que la negociación colectiva disponga de un amplio margen para retribuir o compensar el trabajo nocturno, en el presente caso no se cumple a la vista de los términos empleados en los artículos 37 y 39 del convenio colectivo en los que, con claridad, excluye la retribución específica por nocturnidad en el trabajo a turnos.

Esta conclusión enlaza con el hecho de que la regulación convencional cuestionada no está comprendida en ninguna de las dos únicas excepciones contempladas en el art. 36.2 ET. Llegamos a esta conclusión por dos razones: a) primera, porque quienes trabajan a turnos en el presente caso, y realizan trabajo nocturno, no están incluidos en el supuesto excepcional referido a que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza; b) en segundo lugar, tampoco consta que se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos respecto a los trabajadores a turnos que pudieran prestar trabajos nocturnos.

13.-A idéntica solución debemos llegar con relación al artículo 39 del convenio colectivo. Se advierte que la prolongación de jornada, derivada de la entrega y recogida de vehículos, teniendo en cuenta que la actividad de la empresa es el alquiler de vehículos sin conductor, se abona en la cuantía de 11 euros por cada media hora trabajada, sea esta nocturna o no lo sea. Nuevamente se margina una retribución específica por trabajo nocturno de manera contraria a la previsión garantizada en el ar. 36.2 ET, sin que esta disposición pueda quedar dispensada al no darse ninguno de los supuestos excepcionales que prevé la ley.

14.-Por otra parte, no es aplicable al caso la STS de 10 de abril de 2001 (rec 3192/2000) que invoca la parte recurrente para justificar que las previsiones convencionales impugnadas no son contrarias al art. 36.2 del ET. Esta sentencia decide un caso diferente al que nos ocupa. En ese asunto se resolvía sobre la compatibilidad del complemento de programas de RTVE con el de nocturnidad en un supuesto en el que «la retribución garantizada por el complemento de programas es superior a la retribución por nocturnidad.»

Ahora bien, esa afirmación venía seguida del siguiente razonamiento: en cuanto al «[...]carácter de Derecho necesario absoluto de la regla del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores que establece que el trabajo nocturno debe tener una retribución específica. Esta exigencia sólo se dispensa cuando el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o cuando se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos. Ninguna de estas circunstancias concurren en el presente caso. No costa compensación alguna de esta clase, ni el trabajo de la actora es nocturno por naturaleza. Por ello, lo que hay que decidir es si la regla del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores es aplicable al contrato de trabajo y, aunque en principio podría serlo, lo cierto es que lo que dice el precepto es que la retribución específica del trabajo nocturno se determinará en la negociación colectiva. La regla excluye al contrato de trabajo y sólo prevé el establecimiento de una retribución por la negociación colectiva. Cumplida por ésta el mandato legal, nada impide que el contrato pueda regular como condición más beneficiosa una retribución global de los complementos salariales que supere la que procedería de aplicar esos complementos en su regulación convencional. Es cierto que con ello se produce una retribución para el trabajo nocturno y el diurno, pero se ha hecho respetando el nivel marcado por el convenio para el primero, con lo que se cumple la exigencia del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, la autonomía privada actúa aquí dentro del margen que le es propio sin vulnerar el orden público laboral -exigencia de una retribución específica del trabajo nocturno en el convenio-, ni el principio de norma mínima.»

Sin embargo, a diferencia de lo que allí se discutía, las previsiones convencionales aquí cuestionadas sí que están eludiendo expresamente una retribución específica para el trabajo nocturno en los términos que garantiza el art. 36.2 ET . Esa retribución específica, esencialmente, es adicional y no meramente diferente a la del trabajo diurno, lo que lógicamente parece exigir una retribución superior en alguna medida a la fijada del trabajo diurno, circunstancia que no queda garantizada en los preceptos convencionales impugnados con relación a los trabajadores sujetos a turnos que pudieran prestar trabajo en periodo nocturno. A ello se une - insistimos- la no concurrencia de ninguna de las salvedades previstas en la norma que pudieran dispensar la retribución específica: que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, la censura normativa invocada en el recurso debe decaer.

TERCERO.- Conclusión y pronunciamientos accesorios

1.-Lo expuesto determina que la sentencia de instancia no haya cometido las infracciones normativas ni de la jurisprudencia denunciadas en el recurso, por lo que procede, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, su desestimación y la confirmación de aquella.

2.-No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS. Se decreta la pérdida del depósito efectuado ( art. 217.1 LRJS)