Sentencia Social 239/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 5025/2024 de 10 de marzo del 2026

PRIMERO.- 1.-La cuestión debatida en el presente procedimiento, consiste en determinar si el trabajador reclamante tiene derecho a percibir el reclamado complemento de peligrosidad, toxicidad y penosidad previsto en el art. 45 del Convenio Colectivo aplicable (del sector de la Construcción y Obras Públicas de Álava, BTHA de 17 de septiembre de 2021).

2.-El interesado prestaba servicios como oficial 1ª con funciones como operario de conservación y mantenimiento de carreteras, en las tareas de conservación integral de la red foral de carreteras de Álava-Zona Este.

Presentó demanda que fue inicialmente desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria de 4 de Abril de 2024. Y, formalizado recurso de suplicación, aquella fue revocada por la STSJ del País Vasco de 24 de septiembre de 2024 -rec. 1726/2024- que, acogiendo la pretensión, reconoció al reclamante el derecho a percibir el mentado complemento, con correlativa condena al abono de cantidad.

A tal efecto, la Sala vasca tomaba en consideración «las estadísticas de los accidentes de trabajo por atropello del colectivo al que pertenece el actor, 25 en el período de 2018 a 2022, o la descripción de los riesgos por la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, que alude a 21 víctimas mortales y 13 graves o muy graves, en el período que analiza para asumir que el trabajo en la conservación y mantenimiento de las vías de carretera son actividades que, además de los riesgos comunes de todo trabajo, suponen un margen superior». Y, a la vista de tales datos, terminaba concluyendo que concurría un riesgo especial que no podía compensarse mediante el plus de conservación, caso de que se percibiera, dato que no constaba en las actuaciones.

3.-Contra esta última sentencia ha presentado su recurso de casación unificadora la representación de las empresas condenadas, mediante un único motivo en el que se identifica como sentencia de contraste la STSJ del País Vasco 1673/2024 de 9 de julio -rec. 1448/2024-; como núcleo de contradicción la posibilidad de percibir el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad por los trabajadores que realizan tareas de mantenimiento en carreteras; y como normativa infringida el art. 45 del Convenio Colectivo ya reseñado de la Construcción y Obras Públicas de Álava, en relación con los arts. 1.281 y ss, y 3 y 7 todos ellos del C.Cv.

4.-En la referida sentencia de contraste, se valora la situación de cuatro trabajadores que prestaban sus servicios como operarios de conservación y vigilantes, en este caso en el tramo de la autopista AP1 correspondiente a Álava, con el detalle que se refleja en la resolución referencial, por remisión a los hechos declarados probados en la instancia.

Confirmando la inicial sentencia desestimatoria de la instancia, se concluye que los trabajadores no tenían derecho a la percepción del complemento controvertido, en cuanto no podía entenderse que concurriesen circunstancias realmente excepcionales de peligrosidad, penosidad o toxicidad. Añadiendo a lo anterior, que los demandantes venían percibiendo el plus de conservación previsto en la disposición adicional tercera del Convenio aplicable.

4.-El indicado recurso de casación no ha sido impugnado por la parte demandante y recurrida.

Por su parte, el Ministerio Fiscal ha presentado informe entendiendo que no existía contradicción entre las resoluciones comparadas y, en su caso, interesando la desestimación de la casación por entender que la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- 1.Nos corresponde ahora determinar si concurre la contradicción exigida por el art. 219.1 de la LRJS ( en la redacción anterior a la modificación de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, cuestión, por lo demás, irrelevante en el caso) para fundar la casación unificadora que ahora resolvemos.

Debemos recordar en este punto la constante doctrina de este tribunal, en el sentido la contradicción exigida precisa que las sentencias comparadas contengan pronunciamientos distintos sobre la misma cuestión, esto es, que se hayan generado respuestas judiciales diversas ante debates o controversias sustancialmente iguales. Por otro lado, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado que, se hubieran alcanzado decisiones contradictorias entre sí «respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación», y «en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales».

Conviene también recordar que, como regla general, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo casos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado.

Y, finalmente, que si bien la labor valorativa para apreciar la existencia de contradicción «comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional-de que se trata» ( SSTS 367/2019 de 14 de mayo -rec. 3957/2016 y 646/2022 de 12 de julio -rec. 1367/2019-, entre otras).

Adelantamos ya que el supuesto ahora considerado, es del tipo que hace preciso de manera inexcusable la consideración del fondo del asunto desde una perspectiva material, para poder determinar si existe o no contradicción.

2.-Debemos abordar primero un breve resumen del historial de las decisiones de este Tribunal sobre el asunto que ahora nos ocupa. En efecto, hemos inadmitido previamente diversos recursos de casación para la unificación de doctrina en casos similares al presente, en los que se discutía si procedía reconocer el complemento por trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos, en el ámbito de la actividad de conservación de carreteras, y a la vista de disposiciones convencionales similares cuando no idénticas a las ahora consideradas.

En particular, hemos concluido que no concurría contradicción en supuestos en los que las funciones comparadas no eran coincidentes, particularmente cuando unas y otras entrañaban riesgos distintos, e incluso en varios casos uno de los trabajadores percibía el plus de conservación pero no el otro (entre otros, AATS 19 de marzo de 2024 -rec. 2769/2023, 4 de junio de 2024 -rec. 1704/2023, 26 de junio de 2024 -rec. 4343/2023-, 24 de septiembre de 2024 -rec. 926/2024-, 19 de noviembre de 2024 -rcud. 4628/2023-, 19 de febrero de 2025 -rec. 2073/2024, o 1 de abril de 2025 -rcud. 3329/2024-).

Además de lo anterior, de manera más reciente hemos dictado la STS 376/2025 de 5 de mayo -rco. 114/2023- que, por lo que ahora interesa, ha delimitado el debate que ahora se plantea de manera más precisa al poder pronunciarse sobre el fondo del asunto en el seno de un conflicto colectivo. En particular, importa señalar que lo decisivo en aquel caso se refería a valorar los riesgos inherentes al trabajo a pie de vía pública (carreteras, autovías, autopistas), al margen de las categorías concernidas resultando que, de hecho, el conflicto colectivo afectaba a personas trabajadoras con diversas categorías y, en concreto, de operario de viabilidad, operario de conservación y operario electricista.

Y, por lo que se refería a las funciones consideradas, se referían a las propias de los trabajos realizados que «afectan a la viabilidad y vigilancia, la conservación y el mantenimiento eléctrico de tales infraestructuras, siendo los riesgos más destacados a los que se encuentran sometidos en el desempeño de estas actividades, entre otros, los de atropello, la exposición a las condiciones adversas de la climatología, los de caída por el desarrollo de trabajos en altura, los de intoxicación y dificultades de acceso por la práctica de trabajos en espacios confinados y túneles, los de atrapamiento por manipulación de cargas y, los de toxicidad por la recogida de materia orgánica».

De este modo, la cuestión resuelta en aquel conflicto colectivo, se refería a dos aspectos: primero, si la actividad desarrollada en vías públicas podía resultar acreedor del abono del complemento por trabajos penosos, tóxicos o peligrosos y, segundo si, al margen de ello, las condiciones de prestación de servicios estaban ya implícitas en otro complemento, el de mantenimiento de carreteras. Todo ello en relación a un Convenio Colectivo, el del sector de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad Autónoma de Madrid, con un contenido idéntico al ahora considerado en los extremos discutidos.

Lo que se deriva de lo anterior, es que este Tribunal tiene formado criterio sobre el debate así delimitado, quedando ya claro que la concreta categoría resulta secundaria en el caso, siendo lo decisivo el tipo de funciones desarrolladas en las propias carreteras, y si los eventuales riesgos concurrentes se encuentran compensados mediante el plus de mantenimiento.

3.-Al margen de este primer aspecto, debe ahora traerse a colación la constante doctrina de este Tribunal, en el sentido de que para causar derecho al plus de peligrosidad no solo es necesario que concurran circunstancias de riesgo, sino también que las mismas no sean inherentes al puesto en cuestión, siempre que para el mismo se haya tenido ya en cuenta tales factores a efectos retributivos. Decíamos sobre esto, entre otras, en nuestra STS 622/2021 de 15 de junio -rcud. 4346/2018-, por referencia al Convenio aplicable en aquel caso:

«... la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad... c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional».

Pues bien, resulta que en el supuesto ahora considerado, el ya reseñado Convenio Colectivo del sector de la Construcción y Obras Públicas de Álava atribuye el derecho en su art. 45 «A las personas trabajadoras que tengan que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas» a las cuales «deberá abonárseles un incremento del 20 por ciento sobre su salario base. Si estas funciones se efectuaran durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será del 10 por ciento».

Junto a tal precepto, resulta también relevante para el caso la disposición adicional tercera del mismo Convenio, relativo al plus de conservación, guardias, retén, disponibilidad y sistemas de viabilidad invernal en contratas de mantenimiento de carreteras, a cuyo tenor y por lo que ahora interesa:

«1. Se establece un plus de conservación en contratas de mantenimiento de carreteras que se configura de la siguiente forma:

a) Concepto y cuantía. Se trata de un complemento salarial de puesto de trabajo, que retribuye las especiales características que concurren en la prestación de servicio del personal de conservación y mantenimiento de carreteras, encuadrados en los grupos profesionales del 1 al 5 del convenio estatal, que desempeñen el trabajo de forma habitual en autopistas, autovías y carreteras, de forma que dicho plus retribuye todas las peculiaridades y circunstancias propias e inherentes que concurran o puedan concurrir en la realización de trabajos en autopistas, autovías y carreteras, (trabajos a la intemperie, con tráfico rodado, climatología adversa, con cortes parciales o totales del tráfico, etc.); así como todas aquellas exigencias funcionales o que se deriven de la forma, organización, condiciones, o sistema de trabajo que deba implementarse para la adecuada conservación y mantenimiento de este tipo de infraestructuras.

En consideración a lo expuesto en el párrafo precedente, se abonará un plus anual por día efectivo de trabajo de 4 euros, o la parte proporcional que corresponda si la jornada ordinaria efectivamente trabajada fuese inferior a la de un trabajador equivalente a jornada completa.

Dicho importe permanecerá invariable durante toda la vigencia del presente convenio y, en todo caso, durante la vigencia de la contrata que corresponda».

Y, además, la misma disposición adicional contiene la siguiente previsión que, a la postre, resultará decisiva para lo que ahora se valora:

«c) Regulación transitoria.-El abono del referido plus de conservación se aplicará y se hará efectivo de forma paulatina y progresiva en el tiempo, y por tanto únicamente será obligado su abono en cada contrato de conservación de mantenimiento de carreteras para las contratas nuevas que se liciten desde el día siguiente a la publicación del presente Convenio Colectivo en el BOE (sic)».

4.-Como puede observarse, el propio Convenio aplicable prevé una especial retribución, el plus de conservación, por las específicas tareas del personal de conservación y mantenimiento de carreteras. No nos corresponde ahora determinar si tal complemento concurre de manera reiterativa con una retribución de las categorías afectadas que ya prevea las especiales condiciones del servicio de mantenimiento, o constituye precisamente la específica compensación económica por tales condiciones, en cuanto nuestro objetivo ahora se limita a determinar si existe o no contradicción entre las resoluciones consideradas.

Lo que ahora interesa remarcar es que el hecho de que la persona trabajadora afectada perciba o no dicho complemento de conservación resulta determinante, en cuanto su sola percepción excusa ya de cualquier otro tipo de valoración; en efecto, si la persona trabajadora percibe el plus de conservación, es seguro que, de acuerdo con el criterio ya sentado por esta Sala, no tiene derecho a la percepción del complemento de peligrosidad, por supuesto en cuanto se refiere a la actividad de mantenimiento de carreteras, que es la que ahora centra nuestra atención.

Por otro lado, es también claro que, si la persona trabajadora afectada tuviera derecho al mentado plus de mantenimiento, que lo percibiera o no resultaría secundario, porque lo esencial sería si se le podía reconocer el plus de peligrosidad. De este modo, en caso de que se concluyera de manera negativa en cuanto a este último complemento, la persona afectada debería instar lo necesario para que se produjera el abono del primero.

5.-Es en esta fase argumental donde puede ya evidenciarse con claridad la situación que impide la apreciación de la necesaria contradicción, en cuanto en la sentencia recurrida no consta si el reclamante percibía el plus de conservación, mientras que en la referencial se afirma expresamente que sí se percibía por los interesados.

Conforme a lo que se lleva dicho, esta divergencia podría no ser obstativa si no existiera duda de que la persona trabajadora tiene derecho a la percepción del plus de mantenimiento, se le abone o no. Pero resulta que tal evidencia no deriva de las actuaciones, no solo porque tal cuestión no haya sido objeto de específico debate en el procedimiento, sino además porque, a tenor de la ya transcrita regulación convencional para la provincia de Álava que, por cierto, replica, incluso en la remisión al BOE, la del Convenio colectivo general del sector de la construcción, solo tienen derecho al plus de conservación si se tratase de adscripciones a contratas nuevas que se liciten desde el día siguiente a la publicación del Convenio Colectivo en el boletín correspondiente.

Ocurre, sin embargo, que no existe rastro alguno de que en el supuesto considerado en la sentencia recurrida, la correspondiente licitación del servicio se hubiera producido con posterioridad al primer Convenio Colectivo del sector para Álava que incorporó la mentada disposición adicional tercera, que fue el publicado el BTHA 29 de noviembre de 2017, luego seguido por el publicado en el BTHA de 17 de septiembre de 2021, teniendo en cuenta además que, en el Convenio inmediatamente anterior, publicado en el BOTHA de 28 de noviembre de 2012 no se contenía aquella previsión. E incluso, si se entendiese que cabía a tal efecto algún tipo de supletoriedad, la cláusula en cuestión, que parece que fue luego copiada por una generalidad de Convenios de diferentes ámbitos aplicativos, no apareció hasta el Convenio colectivo general del sector de la construcción publicado en el BOE de 26 de septiembre de 2017.

Por otra parte, y sin entrar en detalles que no interesan ya en este momento, resulta que una somera comprobación de los documentos que se dan por reproducidos en los hechos probados que sirvieron de base a la decisión de la sentencia recurrida, pone de manifiesto que la formalización del correspondiente contrato para la conservación de carreteras entre la administración foral y la UTE, se produjo en febrero de 2017, de forma tal que la licitación debió ser en todo caso anterior, como el propio contrato.

6.-En fin, se deriva de cuanto se lleva dicho, a los efectos de la valoración de contradicción, que es lo que ahora interesa:

-En principio, resultaría intrascendente las categorías profesionales en un caso y en otro, ya que en ambos se trata de trabajadores adscritos al servicio de conservación y mantenimiento de vías públicas y que, por tanto, se ven sometidos a riesgos idénticos o cuando menos similares.

- De igual modo, el Convenio Colectivo aplicable es el mismo en los dos casos, aunque lo esencial no es tanto la identidad del Convenio, sino la de sus disposiciones, en cuanto no es infrecuente que los diferentes Convenios colectivos en el sector replican regulaciones absolutamente coincidentes en la materia.

-Ahora bien, en el caso de la sentencia recurrida, no constaba si el trabajador reclamante percibía o no el plus de conservación, mientras que dicho complemento sí era abonado en el supuesto considerado en la sentencia referencial. Y, dadas las circunstancias concurrentes, ya suficientemente explicadas, resulta imposible determinar si el trabajador demandante en el caso de la sentencia recurrida tenía o no derecho a la percepción del complemento de conservación que, como igualmente se ha explicado, podría integrar la retribución asociada a las especiales características de las funciones desempeñadas. Esto último implica que, de acuerdo con nuestra propia jurisprudencia, a la que también nos hemos referido, no pueda determinarse si el interesado estaba siendo retribuido por las eventuales condiciones de peligrosidad eventualmente concurrentes cosa que, por el contrario, sí ocurría en el supuesto referencial.

TERCERO.-La conclusión de cuanto antecede es que no podamos objetivar la necesaria contradicción entre las sentencias comparadas, que tuvieron en cuenta situaciones distintas en lo relativo a la percepción o no del plus de conservación, que incide en la retribución de las funciones consideradas.

De esta manera, y como tenemos reiteradamente dicho, la causa de inadmisión (en este caso relativa a la falta de contradicción), se convierte en este momento procesal en causa de desestimación ( SSTS de 5 de abril de 2017 - rec. 1932/2016, de 25 de abril de 2017 - rec. 3190/2015, 26 de abril de 2017 -rec. 1995/2015, 2 de julio de 2018 -rec. 2250/2016-, 620/2022 de 6 de julio -rec. 2309/2019, 776/2022 de 27 de septiembre -rec. 965/2020, 893/2022 de 10 de noviembre -rec. 2882/2021-, 732/2025 de 6 de julio - rec. 1585/2024-).

Procede, por tanto, oído el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

Procede la imposición de costas a tenor del art. 235.1 de la LRJS, así como decretar la pérdida de los depósitos y/o consignaciones realizados, en su caso, para recurrir, según dispone el art. 217.1 del mismo texto.