Sentencia Social 1338/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 272/2022 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.- 1.-Frente a la sentencia núm. 684/2022, de 4 de marzo, dictada en el procedimiento 31/21 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla-, que desestimó íntegramente las demandas acumuladas formuladas por Unión General de Trabajadores (UGT) y por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía (CC.OO.) y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) se han formulado sendos recursos de casación. El primero de ellos por UGT; y, el segundo, por CC. OO. y CSIF.

El recurso de UGT se articula en dos motivos: el primero dedicado a la revisión de hechos probados; y, el segundo, denunciando infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. El recurso sustentado por CC. OO. y CSIF se desarrolla a través de siete motivos: los dos primeros interesando la revisión de los hechos probados y los restantes a denunciar infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

2.-Ambos recursos han sido impugnados de contrario y han sido objeto de informes por el Ministerio Fiscal en los que considera improcedentes los dos recursos y aboga por su íntegra desestimación.

Por razones metodológicas, la Sala examinará en primer lugar las revisiones fácticas propuestas en los dos recursos. Seguidamente se analizará el motivo segundo del recurso de UGT y el tercero del recurso de CC. OO. y CSIF, ya que en ambos se denuncia la infracción de las mismas normas con razonamiento y argumentación jurídica muy similares. Y, finalmente, dará respuesta al resto de motivos del recurso de CC. OO. y CSIF.

SEGUNDO.- 1.-Antes de entrar en el análisis de los motivos de revisión fáctica, parece conveniente -a la vista de los innumerables recursos que prescinden de nuestra doctrina- reiterar, una vez más, la jurisprudencia que esta Sala ha ido configurando sobre la correcta interpretación del artículo 207.d) LRJS y sobre el alcance y la revisión de los hechos declarados probados que se contiene, entre otras, en nuestra sentencia 447/2016, de 18 de mayo, (Rec. 108/2015) donde se sientan criterios doctrinales que, recogiendo jurisprudencia anterior, se han reiterado en muchísimas sentencias posteriores, como las STS 885/2016, de 25 de octubre (Rec. 129/2015), 934/2016, de 8 de noviembre (Rec. 259/2015) y 36/2017, de 17 de enero (Rec. 2/2016) -entre muchas otras-. Tales criterios pueden resumirse de la siguiente forma:

a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

b) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (Rec. 5/20112), 3 julio 2013 (Rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (Rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

c) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

d) La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, Rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, Rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, Rec. 19/2002).

e) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

2.-El primer motivo del recurso de UGT coincide sustancialmente con el segundo de los motivos del recurso de CC. OO. y CSIF. En ambos se solicita la revisión del hecho probado sexto, al amparo del párrafo d) del artículo 207 LRJS, y con fundamentos en los mismos documentos: el que obra al folio 214 de las actuaciones; y en ambos se solicita la adición de dos frases idénticas relativas al correo que contiene el citado documento en el que se refiere a un período de consultas y a que la medida se haría efectiva en la nómina de octubre de 2021.

La modificación pretendida no puede prosperar ya que pretende extraerse del mismo documento en el que el órgano de instancia fundamentó el contenido íntegro del hecho probado que se pretende modificar. Del indicado documento la sala sentenciadora consideró probado lo pertinente en orden a la confección del relato fáctico, sin que sea dable una nueva valoración de este, habida cuenta de que lo pretendido es una mera valoración de su contenido y que, no se evidencia -de ningún modo- un patente error de la sentencia recurrida. Y, básicamente, porque resulta irrelevante para la modificación del fallo atendido al argumentario y fundamentación jurídica de la resolución combatida, conforme se comprobará en esta resolución. Resulta absolutamente intrascendente que se constituyera una "mesa negociadora" o que dicha "negociadora" lo fuera de "un período de consultas relativa a la modificación sustancial de condiciones"; ya que, como se verá ello no tiene trascendencia alguna en el fallo de la sentencia, como tampoco lo tiene que se incorpore que, inicialmente, la empresa comunicó una determinada fecha de efectividad de la medida. En el fondo lo que revela el hecho es, por un lado, la supresión de los pagos en metálico y la no aplicación del plus quebranto de moneda; y, por otro, que se mantuvieron negociaciones con los sindicatos para buscar una alternativa jurídica que permitiera el mantenimiento del complemento.

3.-El motivo primero del recurso de CC. OO. y CSIF pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida. Al respecto solicita, en primer lugar, que se especifique que el colectivo afectado por la supresión del plus estaba formado mayoritariamente por mujeres; y, el segundo, que se añada un párrafo en el que se dé cuenta de que la entidad demandada presento ante la consejería competente de la Junta de Andalucía solicitud de autorización para el mantenimiento del citado plus de acuerdo con el artículo 24 de la Ley de Presupuestos de Andalucía para el año 2021, a pesar de la supresión del pago en efectivo en las estaciones de ITV, atendiendo a diversas razones que en la rectificación se exponen.

Ninguna de las dos precisiones que se pretenden introducir pueden tener una influencia en la redacción del fallo, al punto de que su introducción en nada justificaría una solución distinta a la adoptada por la Sala de instancia. Así, la referencia a que el colectivo afectado es mayoritariamente de mujeres, aunque no figura específicamente en el relato fáctico, es algo asumido por la sentencia recurrida que dedica la última parte de su fundamento de derecho segundo a razonar y justificar porque tal dato carece de relevancia en el pleito. Por otro lado, el otro párrafo que se pretende introducir también resulta superfluo: la empresa demandada pertenece al sector público andaluz y, por tanto, sujeta a las normas de la Junta de Andalucía respecto de este tipo de entidades, especialmente las presupuestarias. En ese contexto, ninguna trascendencia tiene para la legalidad de la medida finalmente adoptada -que es lo que se discute en el presente pleito- que la entidad demandada hubiese solicitado autorización para mantener el plus a la Consejería correspondiente y cuales fueran las razones en las que apoyaba dicha autorización ya que lo realmente decisivo era la legalidad de la medida que no fue otra que dejar de aplicar el plus de quebranto de moneda. Y para la solución de tal cuestión jurídica, el añadido pretendido ninguna influencia tiene, menos aún si el relato fáctico que incorpora la sentencia se entiende suficientemente completo para la resolución de la cuestión jurídica debatida.

TERCERO.- 1.-El segundo motivo del recurso de UGT coincide sustancialmente, tal como se avanzó, con el motivo tercero del recurso de CC. OO. y CSIF. Por ello la Sala los examinará conjuntamente y dará una única respuesta. Ambos motivos denuncian infracción de los artículos 41 y 82.3 ET, añadiendo el segundo de los recursos, infracción del artículo 1258 CC; así como jurisprudencia de aplicación que se considera pertinente. Son varias las cuestiones que plantean. Insisten, en primer lugar, que la decisión de la empresa de dejar de abonar el plus previsto en el artículo 32 del Convenio Colectivo constituyó una modificación sustancial de condiciones de trabajo que la sentencia niega. Carecen de razón los recurrentes. Al respecto baste con recordar que el artículo 32 del Convenio de aplicación dispone: "Quebranto de moneda: Todos aquellos trabajadores que realicen operaciones de caja y cuadre de la misma, percibirán un plus de quebranto de moneda de 51,5 € mensuales a fin de responder de las eventuales pérdidas de efectivo de la misma". En consecuencia, con independencia de otras cuestiones que se analizarán de inmediato, resulta evidente que la supresión del denominado quebranto de moneda en ningún caso puede ser considerada como una modificación sustancial de condiciones de trabajo ya que la inaplicación de una norma convencional estatutaria nunca puede ser así considerada. La sentencia recurrida explica suficientemente lo que acabamos de reseñar y descarta, en decisión que confirmamos, que estemos en presencia de una modificación sustancial del artículo 41 ET. Al respecto, nuestra jurisprudencia es muy clara precisando que el mencionado precepto permite modificar condiciones más beneficiosas pactadas individualmente ( STS 282/2018, de 3 de abril, Rec. 36/2018) o incorporadas al contrato por decisión unilateral del empresario ( STS 1/2020, de 7 de enero, Rcud. 2162/2017); condiciones establecidas en pactos o acuerdos de empresa ( STS de 15 de enero de 2001, Rcud. 2741/2000) o en convenios colectivos extraestautarios ( STS de 23 de octubre de 2015, Rec. 169/2014); pero no condiciones que provengan de disposiciones contenidas en convenios colectivos estatutarios ( STS 15/2021, de 13 de enero, Rec. 104/2019). Y ello con independencia de que la entidad demandada, en algún momento, llegara a calificar la supresión del quebranto como modificación sustancial de condiciones de trabajo, puesto que aquella decisión, en ningún caso podía ser calificada como tal; ya que, como se verá seguidamente, o bien se trataba de una decisión ilícita que contravenía el convenio colectivo o bien era adecuada a las previsiones del precepto convencional.

2.-Tampoco cabe admitir que estemos en presencia de una inaplicación del convenio colectivo que hubiera que tramitar a través del procedimiento previsto en el artículo 82.3 ET. Tal previsión está concebida para permitir que una empresa, en la que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, pueda dejar de aplicar las condiciones establecidas en un convenio colectivo -relativas a las materias que se relacionan en el aludido precepto- tras seguir el procedimiento allí previsto. No es ese el caso que examinamos. Ni la empresa ha alegado razones ligadas con las causas que permiten el denominado descuelgue del convenio, ni las percepciones extrasalariales están previstas entre las materias de las que es posible descolgarse, ni estamos en presencia de una inaplicación general; esto es, de la exclusión del artículo 32 del convenio y consiguiente desaparición práctica de las previsiones allí contenidas.

El precepto convencional en cuestión establece un concepto extrasalarial -el quebranto de moneda- que tiene como finalidad responder de las eventuales pérdidas o equivocaciones en el manejo del dinero efectivo a percibir por aquellos trabajadores que realicen operaciones de caja y cuadre de la misma. En esas condiciones, si persistiendo el ejercicio de dicha actividad, la empresa dejase de abonar el plus que nos ocupa, la decisión empresarial habría que calificarla de ilegal. Al contrario, si -como ocurre en el presente caso- la falta de abono del plus quebranto tiene una causa justificada consistente en que no hay trabajadores que manejen dinero efectivo y que cuadren caja, la decisión de no abono habrá que reputarla lícita. No hay que olvidar que estamos ante una percepción de carácter extrasalarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.2 ET ( STS 827/2020, de 1 de octubre, Rec. 238/2018) que atiende a las funciones desempeñadas y pretende compensar los riesgos y, por ende, los perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero y, como ha dicho esta Sala, no se trata de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.); es un concepto no salarial y se identifica "como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario" ( STS de 4 de noviembre de 1994, Rec. 3604/93).

3.-Finalmente, hay que destacar que, según consta en el no modificado relato de hechos probados, la falta de pago del plus en cuestión responde a la decisión empresarial -ligada por motivos coyunturales a las consecuencias y efectos de la pandemia-, de excluir el dinero en efectivo como forma de pago. Decisión lícita e integrada en la libertad de empresa que estaba vinculada específicamente a la prevención de contagios por Covid-19 durante la pandemia (lo que determina -como se verá- que no sean atendibles las referencias del recurso a sendas sentencias del TJUE respecto de la imposición de medios de pago alternativos al dinero). Se trata, por tanto, de una decisión excepcional vinculada a los efectos de la pandemia, lo que -también- abona la licitud de la decisión empresarial. Consecuentemente, la falta de abono del plus obedece a que ningún trabajador maneja dinero en efectivo y, por tanto, ha desaparecido la causa del complemento en cuestión y su finalidad. Por tanto, procede confirmar la decisión de la sentencia recurrida puesto que estamos en presencia de una lícita decisión que provoca la consecuencia de privar de causa, razón o fundamento el devengo del plus quebranto de moneda.

CUARTO.- 1.-Probablemente por razones informáticas el recurso de CC. OO. contiene cierta confusión en los motivos del recurso que se rotulan bajo los números 4 a 5. Así ocurre que hay dos motivos "cuarto": en el primero de ellos se denuncia infracción de artículo 82.4 del RDL 24/2021, de 2 de noviembre. En el segundo motivo "cuarto" se denuncia infracción del artículo 3.1.c ET, en relación con la existencia de una supuesta condición más beneficiosa. Y en el motivo "cinco" se vuelve a reproducir la denuncia del primero de los motivos "cuarto". Son tres los motivos y dos las denuncias, ya que un mismo motivo se repite.

2.-Por lo que se refiere a la denuncia consistente en achacar a la sentencia recurrida la infracción del artículo 3.1.c ET por no respetar la condición más beneficiosa consistente en que el derecho al abono del plus quebranto de moneda no se encuentra ligado a la realización de tareas consistentes en manejo de dinero, sino a la efectiva prestación de la relación laboral. A tenor de los hechos declarados probados en la sentencia que no han sido modificados en esta sede, la Sala no comparte la argumentación del recurso. Del tenor literal del artículo 32 del Convenio de aplicación, anteriormente transcrito, se deduce -sin dudas de clase alguna- que estamos en presencia de un complemento extrasalarial que liga la percepción del plus a la realización de tareas de manejo de dinero y cuadre de caja, cuya finalidad es compensar una posible pérdida de dinero. Por tanto, si los recurrentes pretendían entender que el plus no respondía a dicha finalidad o no se abonada únicamente a los trabajadores que realizaban las funciones citadas, y que ser trataba de una percepción general, próxima o asimilable a una percepción salarial, deberían haberlo probado. Sin embargo, no consta en la relación fáctica de la sentencia recurrida ningún dato que apunte en la dirección señalada por los recurrentes.

Por otro lado, como implícitamente reconocen los recurrentes al denunciar infracción del artículo 3.1.c) ET, la condición más beneficiosa no surge ni de la ley ni del convenio, sino de la voluntad de las partes manifestada -verbalmente o por escrito- en el contrato de trabajo o por decisión unilateral del empresario que se incorpora al haz de derechos y obligaciones que emanan del referido contrato, responden, en consecuencia a la lógica cambiaria del contrato de trabajo y tienen naturaleza contractual ( STS de 27 de mayo de 1998, Rcud. 2676/1997).

3.-En el primero de los motivos rotulados con el número cuatro y en el motivo quinto, se reitera la misma denuncia: la infracción del artículo 82.4 del RD Ley 24/2021, de 2 de noviembre y de la jurisprudencia del TJUE sobre la supresión con dinero efectivo o metálico. Según los recurrentes la decisión de la empleadora de suprimir el pago en efectivo sería contraria a la mencionada disposición y a la jurisprudencia del tribunal de Luxemburgo. Dicha disposición lleva a cabo la trasposición de muy diversas directivas comunitarias y en el denunciado artículo 82 se procede a la modificación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Y en el apartado cuatro del artículo 82 del RDL citado se procede a modificar el artículo 47 de la Ley de defensa de consumidores y usuarios, de forma que en su apartado ñ) considera que constituye infracción en materia de defensa de los consumidores y usuarios: "La negativa a aceptar el pago en efectivo como medio de pago dentro de los límites establecidos por la normativa tributaria y de prevención y lucha contra el fraude fiscal".

La Sala considera que no concurre la citada infracción. En primer lugar, porque la norma supuestamente infringida no estaba en vigor en el momento en el que la empresa tomó la decisión de suprimir el uso de efectivo en las estaciones. En efecto, tal decisión fue comunicada (Hecho Probado Sexto) el 24 de septiembre de 2021. La norma supuestamente infringida se publicó en el BOE de 3 de noviembre del 2021 y entró en vigor el día siguiente. Además, partiendo de la hipotética consideración de que -por tratarse de una empresa pública que tiene encomendada la realización de una actividad pública cual es la inspección técnica de vehículos- podría estarse en al ámbito de lo resuelto en la STJUE de 26 de enero de 2012 (Asunto C-422/19), ésta, tras exponer en sus consideraciones la posibilidad de que los Estados miembros prevean limitaciones para los pagos en billetes y monedas denominados en euros y que dado que las limitaciones para los pagos en billetes y monedas denominados en euros pueden, en la práctica, estar justificadas tanto por motivos de orden público relativos a la seguridad o la lucha contra la delincuencia como por el interés público en garantizar una organización eficaz de los pagos en la sociedad, es preciso, para asegurar una aplicación uniforme de las causas de excepción en todos los Estados miembros, adoptar la expresión que tenga el sentido más amplio, es decir, la de «motivos de interés público», acaba señalando que no resulta contrario al derecho de la Unión, una normativa nacional que excluye la posibilidad de cumplir mediante billetes denominados en euros con una obligación pecuniaria impuesta en virtud de prerrogativas públicas, siempre que, en primer lugar, dicha normativa no tenga por objeto ni efecto determinar el régimen jurídico del curso legal de dichos billetes; en segundo lugar, no lleve de hecho o de Derecho a la supresión de dichos billetes, en particular, al cuestionar la posibilidad de que, por regla general, se cumpla con una obligación pecuniaria mediante ese pago en efectivo; en tercer lugar, se haya adoptado por motivos de interés público; en cuarto lugar, la limitación de los pagos en efectivo que supone sea idónea para alcanzar el objetivo de interés público que se pretende conseguir; y, en quinto lugar, no supere los límites de lo que es necesario para alcanzarlo, en el sentido de que existan otros medios legales para cumplir con la obligación pecuniaria.

En consecuencia, la eliminación de los pagos en efectivo establecida por la demandada, a juicio de esta Sala, cumple con las exigencias que se derivan de la referida jurisprudencia del TJUE habida cuenta de que se estableció por motivos de interés público ligados a la prevención del contagio por Covid-19, pareciendo idónea para alcanzar dicho interés. Lo que conduce, igualmente a la desestimación del motivo.

QUINTO.- 1.-En el último de los motivos del recurso formulado por CC. OO. y CSIF se denuncia infracción del artículo 21.b) y 14 de la Directiva 2006/54/CE y de la jurisprudencia del TJUE que los interpreta y desarrolla. Considera que la medida adoptada por la recurrida es discriminatoria porque incide sobre un colectivo de trabajadores formado mayoritariamente por mujeres (aspecto fáctico que nadie discute, sin que conste ni en las demandas, ni en la sentencia, la proporción exacta que supone esa composición mayoritaria).

2.-Lo primero que hay que poner de relieve es la defectuosa construcción del motivo ya que, como es sabido, los destinatarios de las Directivas de la Unión no son los particulares, sino los estados miembros que quedan obligados a alcanzar, mediante la transposición de su contenido al derecho interno, los objetivos en ellas establecidos. En consecuencia, no son directamente aplicables, sino que necesitan su transposición en el plazo previsto. Por ello no tienen eficacia directa, salvo en aquellos supuestos en los que haya transcurrido el plazo de transposición y no se haya llevado a cabo (lo que no es el caso que nos ocupa) y, además, tenga la Directiva un contenido lo suficientemente concreto. Además, las Directivas, por sí mismas y salvo excepciones, no crean obligaciones entre empresas y trabajadores, aunque supongan la derogación para los afectados de las normas internas contrarias a la norma europea mientras no sea traspuesta, una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocado en su calidad de tal en su contra [ SSTJCE 26/02/86, Asunto Marshall; 14/07/94, Asunto Faccini Dori; 07/12/95, Asunto 472/1993; 14/09/00, Asunto Pollino; y 04/05/01, Asunto RAS].

Con ello queremos decir que, transpuesta perfectamente al derecho interno, en su totalidad, la Directiva 2006/54/CE, un recurso de casación basado en un motivo de infracción de normas no puede fundamentarse en una supuesta infracción por parte de la sentencia recurrida de la reseñada Directiva, sino que debería articularse con relación a las infracciones del derecho interno que transpuso la referida norma de la Unión. Ello, no obstante, la Sala examinará y dará respuesta al motivo porque del mismo se deduce razonablemente lo que los recurrentes quieren expresar; esto es, que la medida es contraria a la prohibición de discriminación contenida en el artículo 14 CE y en los artículos 17 y 18 ET, entre otras disposiciones, de manera especial, la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -LOI- y la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y no discriminación.

3.-De conformidad con la LOI se entiende como discriminación directa por razón de sexo "la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable" (art. 6 LOI) . Extendiendo la consideración de discriminación directa por razón de sexo a todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o maternidad (art. 8 LOI) . Mientras que se considera discriminación indirecta por razón de sexo "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados" (art. 6.2 LOI) .

En la decisión empresarial que se examina no hay atisbo de discriminación directa o indirecta. Es más, no existe el más leve indicio de que pudiera vislumbrarse un trato directa o indirectamente diferente. Para constatar o, simplemente, intuir la infracción del principio de igualdad entre mujeres y hombres, no basta con acreditar que el colectivo afectado por una determinada medida está compuesto por más mujeres que hombres, es necesario además justificar, al menos indiciariamente, que la medida tiene un sesgo discriminatorio o que pone a las mujeres en situación de desventaja. Nada de ello se ha constatado en este procedimiento; es que, examinando las actuaciones, nada han intentado siquiera verificar los recurrentes que, a lo largo del proceso, se han limitado a poner de relieve que el colectivo afectado comprende más mujeres que hombres (dice el recurso que, de un colectivo afectado de 243 personas, 153 son mujeres), sin ninguna otra apreciación añadida. En cambio, la Sala que dictó la sentencia recurrida ha constatado la inexistencia de móvil discriminatorio alguno y que la decisión adoptada estaba ligada -exclusivamente- a medidas extraordinarias para evitar las posibilidades de contagio por Covid-19-.

SEXTO.-Todas las consideraciones que preceden, en línea con el contenido del informe del Ministerio Fiscal, conducen a la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida; sin que la Sala deba efectuar pronunciamiento alguno sobre costas en atención a lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.