Sentencia Social 185/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 939/2024 de 11 de marzo del 2025

PRIMERO.- 1.-La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el despido disciplinario adoptado por el empleador debió serlo previa audiencia del trabajador despedido.

2.-La sentencia de instancia, del Juzgado núm. 1 de Elche desestimó la demanda interpuesta por el actor. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de diciembre de 2023, Rec. Sup. 2326/2023, desestimó el recurso de suplicación.

Consta que el trabajador se encontraba en el centro de trabajo realizando tareas auxiliares del semillero, habiendo delegado la encargada de la finca tareas de supervisión del grupo en el trabajador demandante, cuando este llevó a cabo una serie de actitudes irrespetuosas, realizando ofensas verbales al resto de compañeros y compañeras de trabajo. Razón por la que la empresa le entregó carta de despido disciplinario con efectos de este mismo día (22 de diciembre de 2021).

Respecto a la cuestión casacional que aquí se plantea -la aplicación del artículo 7 del Convenio 158 OIT- la sentencia recurrida sostuvo que el desarrollo de dicho instrumento está establecido en el artículo 55.1 y 2 ET, que solo extiende la audiencia previa a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato) pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan. Por tanto, como el ET no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador como el actor, que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliado a un sindicato; y, además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, por lo que concluye que la empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional. Finalmente, y dado el carácter intolerable de las ofensas proferidas por el actor, gravemente insultantes hacia sus compañeros y compañeras, se estima que justifican el despido del actor porque, además de atentar contra la dignidad de las víctimas, generan una tensión ambiental en el trabajo que rompe la ordenada convivencia en la relación laboral en el seno de la empresa.

3.-Recurre el actor en casación unificadora en el que, en el único motivo admitido, denuncia infracción del artículo 158 OIT, con relación a la Constitución Española ( artículo 96.1) y artículo 1.5 CC. El recurso no ha sido impugnado de contrario y ha sido informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerarlo improcedente.

SEGUNDO.- 1.-El recurrente invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 15 de septiembre de 2023, Rec. Sup. 326/2023 que desestimó el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la de instancia que declaró la improcedencia del despido con condena a las consecuencias inherentes. En la referencial, el trabajador prestó sus servicios para la demandada desde el día 1/1/2015, con categoría profesional Técnico de Farmacia. El trabajador fue despedido disciplinariamente, con efectos de 28/2/2022 por transgresión de la buena fe contractual.

Por lo que se refiere a la ausencia de necesidad de audiencia en relación con el art 7 del Convenio 158 OIT. el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, La sentencia estima que dicho artículo está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro es fundamental que pueda defenderse. Considera que el precepto se refiere, no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como, por ejemplo, el desempeño insatisfactorio. El artículo 7 Convenio 158 OIT establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, por tanto, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real. La Sala confirmó en dicho supuesto el criterio de la instancia.

2.-Concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS ya que en los dos supuestos, en méritos a hechos (sendos despidos disciplinarios sin que el despedido haya tenido la posibilidad de alegar respecto de los incumplimientos establecidos en la comunicación extintiva), pretensiones (impugnación del despido solicitando su improcedencia por razones formales consistentes en la ausencia de audiencia previa al trabajador) y fundamentos (en ambos casos: el artículo 7 del Convenio 158 OIT), las sentencia han llegado a soluciones distintas. Así, en la sentencia recurrida se considera que la garantía que establece el art. 7 del Convenio número 158 de la OIT, queda cubierta con el sistema que establece el artículo 55 número 1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige que el empleador exprese en la comunicación escrita que debe entregar al trabajador los hechos en que funda tal decisión y la fecha de sus efectos, con lo cual se facilita a aquél la preparación de su defensa, correspondiendo además al empleador la carga de la prueba. Por el contrario, la sentencia de contraste llega a la solución contraria y considera que con la entrega de la comunicación escrita del despido disciplinario no se da cumplimiento a dicha garantía y exige la audiencia previa en aplicación directa y prevalente del art. 7 del Convenio 158 de la OIT.

TERCERO.- 1.-La cuestión controvertida ya ha sido resuelta por esta Sala en su reciente STS 1250/2024, de 18 de noviembre (Rcud. 4735/2023) -seguida por la dictada el 5 de marzo de 2025 en el Rcud. 2076/2024-. En ella recordamos que el Convenio núm. 158 de la OIT dispone que "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional". Iguales términos se recogen en el párrafo 1 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166), con el valor orientativo que se le otorga, al aportar criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios. Del citado precepto, al señalar los diferentes métodos de aplicación de sus disposiciones, se desprende la flexibilidad que se ha otorgado a los Estados que lo han ratificado a la hora de dar cumplimiento con lo en él dispuesto ya que, junto a la legislación nacional, las citadas disposiciones pueden hacerse efectivas mediante convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, sentencias judiciales u otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las condiciones nacionales.

Ahora bien, el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas. Así sucede con el artículo 7.1 del Convenio que examinamos cuando establece que "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

A la vista de este contenido, esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos. El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.

2.-En orden a la forma de activar la medida disciplinaria de despido, lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad, como ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado.

Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión.

Es evidente que la regulación legal española ( artículo 55 ET) sobre las exigencias que se imponen al empleador para poder adoptar la medida de despido disciplinario no contempla en modo alguno, y en general, ese previo derecho del trabajador de defenderse de las imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida.

Por el contrario, sí que ese derecho está contemplado de una forma más específica para los representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales y para los afiliados a un sindicato -en cuyo caso esa audiencia se dirige a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente [ arts. 10.3.3. LOLS, 55.1 y 68 a) ET]-. Pero, con carácter general, lo que no contempla es el requisito mínimo que impone la citada disposición sobre la audiencia previa del trabajador, sin más, con la excepción que la acompaña.

3.-La audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria de despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial que es una expresión del art. 8 del Convenio núm. 158 y que en nuestro derecho viene atendido por el art. 24.1 de la CE en el que se reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho. Esto es, no puede calificarse esa tramitación como equivalente a la que impone el Convenio núm. 158.

Como tampoco puede entenderse cumplido ese derecho con la exigencia preprocesal que la LRJS recoge para poder acudir ante los tribunales de justicia, y que, claramente la Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada. Como dijo esta Sala, "desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados" ( STS de 7 de octubre de 2009, Rcud 2694/2008). Esto es, son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario. El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta.

El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.

CUARTO.- 1.-Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna, sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3. Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y 120/2021.

En esta última se afirma lo siguiente: "el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3, y 102/2002, FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002, FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo; 116/2016, de 20 de junio, y 127/2016, de 7 de julio), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de Derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2, y 118/2016, de 23 de junio, FJ 3)" ( STC 140/2018, de 20 de diciembre, FJ 6)".

2.-En consecuencia, la sentencia de contraste es la que contiene la doctrina correcta y no la recurrida a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto del convenio internacional. Pero el debate no se cierra aquí.

Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa, así como en todos los casos en los que el despido se produjo con anterioridad a nuestro cambio de doctrina, es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia -con independencia de lo que pudiera decir la doctrina judicial-, venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos desde los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando. En consecuencia, los incumplimientos de la audiencia previa al trabajador en despidos previos a la doctrina que rectificamos en nuestra STS 1250/2024, no pueden ser calificados de improcedentes, ni mucho menos de nulos, como consecuencia o efecto de la omisión de la audiencia previa.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publicase nuestra STS 1250/2024, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto.

QUINTO.-Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, pero por las razones aquí señaladas, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida, por las razones expuestas en el anterior fundamento jurídico. Sin que la Sala deba efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas, de conformidad con el artículo 235 LRJS.