Sentencia Social 1050/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 135/2024 de 12 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del debate casacional

1.El objeto del presente recurso de casación se centra en determinar si el artículo 8.6 y el último párrafo del artículo 17 del XVI Convenio Colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears, referidos a los trabajadores fijos discontinuos, son nulos por ser contrarios a la regulación de las vacaciones contenida en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, que impone que el periodo de disfrute se fije por acuerdo entre el empresario y el trabajador, con una antelación de dos meses y, a la normativa convencional sobre la compensación en descansos de los festivos trabajados, aplicable a los trabajadores fijos, por vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación.

2.La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears 92/2024, de 26 de febrero (procedimiento de impugnación de convenio colectivo 2/2023) estimó en parte la demanda interpuesta por la Unión General de Trabajadores contra la Associacio Mallorquina de Cafeteries Bars i Restaurants, la Asociación de Restauración de Ibiza y Formentera Pime, la Asociación Menorquina de Cafeterías Bares y Restaurantes Pime, la Asociación Balear de Ocio y Entretenimiento, la Confederacio Sindical de Comissions Obreres de les Illes Balears, la Federación Empresarial Hotelera de Mallorca, la Federación Hotelera de Menorca y, la Federación Empresarial Hotelera de Ibiza y Formentera y, declaró la nulidad del artículo 8.6 y del último párrafo del artículo 17 del XVI Convenio Colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears. En puridad, se trata de la estimación íntegra de la demanda, ya que en ésta se reclamaba la declaración de nulidad de ambos preceptos y, subsidiariamente, su inaplicación.

Acorde con lo anterior, la sentencia recurrida declara expresamente que estima la pretensión deducida en la demanda, consistente en la declaración de nulidad del párrafo sexto del artículo 8 en su integridad, a pesar de que se argumente por la parte actora sólo la nulidad relativa al apartado primero del mismo pues, declarada la nulidad de éste queda vacío de contenido el resto del párrafo sexto del precepto indicado.

Considera la sentencia recurrida, de un lado, que el artículo 8.6 del convenio colectivo de aplicación, al permitir que el empresario fije unilateralmente, el periodo o periodos de disfrute de las vacaciones, de forma continuada o fraccionada, con un periodo de preaviso a la persona trabajadora de cinco días, vulnera el artículo 38.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores.

Y, de otro, declara que no concurre justificación objetiva que permita el trato diferenciado entre los trabajadores fijos y los trabajadores fijos discontinuos, tanto respecto de la fijación del periodo de disfrute de vacaciones, como en relación con la determinación del descanso compensatorio por los días festivos trabajados, por lo que declara también la nulidad del último párrafo del artículo 17 del convenio colectivo de aplicación.

3.La Federación Empresarial Hotelera de Mallorca (FEHM), la Asociación Hotelera de Menorca (ASHOME) y la Federación Empresarial Hotelera de Ibiza y Formentera (FEHIF) formulan el presente recurso de casación, fundado en un único motivo de recurso, en el que, con adecuado amparo procesal, denuncian la infracción de los artículos 37.1, 38 y 40 de la Constitución y, 38.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Invocan que la redacción del artículo 8.6 del convenio colectivo se ha sucedido desde los convenios colectivos suscritos en el año 2012, con análoga redacción, fruto de la negociación colectiva, de la libertad de empresa y, acorde con el mandato constitucional a los poderes públicos de promover el pleno empleo y, que el régimen previsto en este precepto convencional para los trabajadores fijos discontinuos se configuraba como una contraprestación a una serie de beneficios de ocupación garantizada en favor de este colectivo. Por ello, argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el juicio de proporcionalidad.

Además, alegan que, en el año 1999, se impugnó también el precepto del convenio colectivo entonces vigente, de idéntica redacción que el artículo 8.6 del XVI Convenio Colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears, por uno de los sindicatos firmantes y, la STSJ de Illes Balears 3 de febrero de 2000 desestimó la demanda. Esta sentencia fue revocada en parte por la STS de 5 de abril de 2001 (Rec1326/2000), pero este pronunciamiento no afectó al régimen de las vacaciones y la compensación en descanso de los festivos trabajados de los trabajadores fijos discontinuos.

Y, en relación con los descansos compensatorios de los festivos trabajados, señala la parte recurrente que no se ha determinado norma alguna que pueda considerarse vulnerada por el convenio colectivo, en tanto en cuanto, la referencia al artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, no es correcta y, que no ha de apreciarse discriminación, pues no es igual la situación de los trabajadores fijos que la de los trabajadores fijos discontinuos.

4.El Ministerio Fiscal informó, en relación con las vacaciones, delimitando la diferencia entre los verbos utilizados en el artículo 8.6 del convenio colectivo, a saber, convenir y acordar, por lo que considera que, al respecto, procede decretar la nulidad de la locución "convenga" del párrafo referido al plazo de preaviso del inicio de las vacaciones, pero no del último párrafo del artículo 17 del convenio colectivo. Y, respecto al descanso compensatorio por festivos trabajados, manifiesta que la referencia a la vulneración del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, como indica la parte recurrente, es un error y, por lo tanto, que no procede la nulidad reclamada, pues no se ha indicado la norma vulnerada por la regulación convencional.

5.El sindicato demandante presentó escrito de impugnación del recurso en el que alega que la norma convencional es contraria a las disposiciones de derecho necesario de la normativa laboral y a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En la misma línea, se manifiesta Comisiones Obreras, en su escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- El alcance de la modalidad procesal especial de impugnación de convenios colectivos

1.Con carácter previo, se ha de determinar el objeto de la modalidad procesal especial de impugnación del convenio colectivo estatutario y, el alcance que ha de tener la presente sentencia.

2.Conviene tener presente que se tramitan por la modalidad procesal especial de impugnación de convenios colectivos las demandas por ilegalidad del convenio colectivo o por lesividad frente a terceros.

En el presente litigio, estamos en presencia de un proceso de impugnación del XVI Convenio Colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears, por ilegalidad parcial, debiendo circunscribirse la presente sentencia a estimar o desestimar el recurso de casación y, en el primer caso, dejando sin efecto la nulidad parcial del convenio colectivo en los preceptos que se han considerado contrarios a la legalidad vigente, desestimar, en consecuencia, la demanda.

Excede del objeto de este procedimiento establecer cuál ha de ser la interpretación debida de los preceptos del convenio colectivo, que sólo podrá llevarse a cabo a los efectos de determinar si se ajusta o no a la legalidad y que, en todo caso, no formará parte del fallo.

El fallo en esta modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos se limitará a declarar o no la nulidad total o parcial de los preceptos del convenio colectivo de aplicación.

En el caso de estimarse la nulidad total o parcial, ha de tenerse en cuenta que los órganos judiciales carecen de competencia para dar nueva redacción a los preceptos cuya nulidad se decrete, ya que esta labor corresponde a la comisión negociadora del convenio colectivo.

Si se confirma la nulidad, parcial en este caso, del convenio colectivo, la sentencia que recaiga habrá de comunicarse a la Autoridad laboral y, deberá publicarse en el Boletín Oficial en el que se haya publicado el convenio colectivo.

Y, además, en este tipo de procedimiento, no procede la condena en costas, ya que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

En este sentido se pronunció, entre otras, la STS 954/2024, de 26 de junio (Rec 162/2022).

TERCERO.- La forma de fijación del periodo de vacaciones.

1.La parte recurrente denuncia, como único motivo de recurso de casación, con base en el artículo 207 e) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 37.1, 38 y 40 de la Constitución y, 38.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Dos son las cuestiones objeto de controversia en el presente procedimiento de impugnación de convenio colectivo, a saber, de un lado, si es nulo el régimen previsto para la fijación del periodo de vacaciones para las personas trabajadoras fijas discontinuas en el artículo 8.6 del XVI Convenio Colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears; y, de otro, si la regulación de la compensación con descansos de los días festivos trabajados para los trabajadores fijos discontinuos es discriminatoria en relación con la contemplada en el propio convenio colectivo para los trabajadores fijos.

2.Respecto de las vacaciones, a su vez, se debaten dos aspectos, el relativo a la fijación del periodo de disfrute y el plazo de preaviso del inicio del periodo vacacional.

El artículo 8 del XVI Convenio Colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears regula el régimen de las personas trabajadoras fijas discontinuas, dedicando el párrafo sexto a las normas comunes sobre fiestas laborales y vacaciones.

El artículo 8.6.1º párrafo segundo, del convenio colectivo establece lo siguiente:

«Asimismo, la empresa podrá fijar el disfrute de las vacaciones que correspondan a la persona trabajadora durante el periodo de ocupación garantizado en las fechas que acuerde o convenga, incluso con anticipación al devengo del derecho de las mismas, tanto de forma continuada como fraccionada. En este último caso, las fracciones serán de días laborables, no pudiendo incluir más días de descanso semanal de los que pertenezcan a la duración de las vacaciones, conforme establece el artículo 17º del convenio. La empresa deberá preavisar por escrito a la persona trabajadora con, al menos, cinco días naturales del inicio del descanso vacacional».

Por lo tanto, a tenor de la norma convencional, el empresario está facultado para fijar el periodo, de forma continuada, o periodos, de forma fraccionada, de disfrute de las vacaciones, en las fechas que acuerde o convenga. En el informe del Ministerio Fiscal, se distingue entre la fijación de la fecha de las vacaciones acordada por la empresa y la convenida por ésta, destacando que cuando exista acuerdo sobre la materia, se habrá alcanzado entre la empresa y los trabajadores o sus representantes, por lo que no cabe entender que se haya llevado a cabo por una decisión unilateral del empresario y, sin embargo, tal decisión empresarial sí que se produce cuando la empresa conviene una fecha concreta. No obstante lo anterior, consideramos que la empresa puede acordar o convenir de forma unilateral la fijación de la fecha de las vacaciones, sin que se aprecie que la voluntad de la comisión negociadora del convenio colectivo fuera la delimitación entre ambas situaciones efectuada por el Ministerio Público, por lo que, de estimarse que la norma convencional no es acorde con el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, sería ajustada a derecho la declaración de nulidad del artículo 8.6 del convenio colectivo estimada en la sentencia recurrida.

El precepto transcrito también prevé la obligación de la empresa de preavisar por escrito a la persona trabajadora con, al menos, cinco días naturales de antelación al inicio de las vacaciones.

3.El artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores contiene el régimen de las vacaciones anuales, estableciendo, en el párrafo segundo, lo siguiente:

«El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente».

Consiguientemente, la fijación del periodo de disfrute de las vacaciones se llevará a cabo por mutuo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, atendiendo, en su caso, a la planificación anual contenida en el convenio colectivo.

Debe destacarse que el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el contrato fijo discontinuo no contempla ninguna peculiaridad de esta modalidad contractual en materia de vacaciones, por lo que es de aplicación el artículo 38 del citado texto legal.

El propio artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que, en caso de falta de acuerdo entre el empresario y la persona trabajadora, quedará expedita la vía ante la jurisdicción social. Los artículos 125 y 126 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social regulan la modalidad especial procesal de vacaciones, contemplando el primero de ellos el procedimiento para la fijación individual o plural de la fecha de disfrute. Más concretamente, a los efectos que nos ocupan, el párrafo a) del artículo 125 del texto procesal citado refleja los supuestos que pueden generar la presentación de la correspondiente demanda por el trabajador, al discrepar de la fijación del periodo de sus vacaciones, a saber, cuando la fecha esté precisada en convenio colectivo, o se haya determinado por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, o hubiera sido fijada unilateralmente por aquél. Éste último supuesto es el que se ha recogido en el artículo 8.6 del convenio colectivo cuya nulidad se reclama en el presente procedimiento. Por lo tanto, se ha de colegir que se trata de un supuesto contrario a la regulación contemplada en el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores, que permite, incluso, acudir en su caso, a la jurisdicción social, solicitando la fijación del periodo de disfrute.

4.Como declaró, entre otras, la STJUE, Gran Sala, de 6 de noviembre de 2018 (C-619/2016), el derecho a las vacaciones anuales retribuidas constituye un principio del Derecho Social de la Unión y, además, está expresamente reconocido en el artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que tiene el mismo valor que los Tratados, conforme al artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea, como afirmó también la STJUE de 30 de junio de 2016 (C-178/2015).

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, se ha pronunciado, entre otras, en las SSTS 976/2024, de 3 de julio (Rec 242/2022) y, 533/2021, de 18 de mayo (Rec 134/2019), que declararon que la fijación del periodo de disfrute de las vacaciones se llevará a cabo de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, atendiendo, en su caso, a lo establecido en los convenios colectivos sobre la planificación anual de las mismas.

Argumenta la parte recurrente que el tenor literal del artículo 8.6 del convenio colectivo de aplicación cuya nulidad se postula, es idéntico a los preceptos reguladores de esta materia de los convenios colectivos que le precedieron, habiéndose solicitado también la declaración de nulidad de uno de ellos, en un procedimiento de impugnación del convenio colectivo, que fue resuelto por la STSJ de Illes Balears de 3 de febrero de 2000, que estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de varias normas del X Convenio Colectivo de Hostelería de las Islas Baleares, desestimando la demanda en la pretensión referida a la declaración de nulidad del precepto que regulaba las determinación de la fecha de las vacaciones de los trabajadores fijos discontinuos.

Esta sentencia fue recurrida en casación, dictándose la STS de 5 de abril de 2001 (Rcud 1326/2000), que estimó parcialmente el recurso y, casando y anulando la sentencia recurrida, estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad por ilegalidad del apartado d) de la disposición adicional quinta y los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 11 del Convenio Colectivo Hostelería de las Islas Baleares (Resolución de 19 de julio de 1.999, BOCAB 3 de agosto de 1.999), manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Efectivamente, el artículo 9.7.1º del X Convenio Colectivo de Hostelería de las Islas Baleares contemplaba, en términos análogos al artículo 8.6 del XVI Convenio Colectivo de este sector, la fijación de la fecha de las vacaciones de los trabajadores fijos discontinuos, pero la sentencia reseñada de esta Sala de lo Social no contiene pronunciamiento alguno al respecto.

5.La parte recurrente alega también que la sentencia recurrida no ha aplicado el juicio de proporcionalidad en lo que considera, no una limitación del derecho, sino una modulación del derecho a vacaciones en los términos contemplados en el artículo 8.6.1º párrafo segundo del XVI Convenio Colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears, en relación con el derecho a la negociación colectiva y, el derecho a la libertad de empresa, contenidos, respectivamente, en los artículos 28 y 37 de la Constitución.

Pues bien, debe ponerse de relieve que el régimen de la fijación de la fecha de las vacaciones de las personas trabajadoras fijas discontinuas del artículo 8.6.1º párrafo segundo del convenio colectivo de aplicación, en modo alguno, puede suponer una vulneración de la normativa establecida en el Estatuto de los Trabajadores como de derecho necesario y, por ende, indisponible para las partes. En este sentido, el primer párrafo del artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción originaria, que es la aplicable al caso de autos, -aunque no quedó afectada por el apartado cuatro de la disposición final segunda del Real Decreto-ley 8/2024, de 28 de noviembre-, dispone lo siguiente:

«Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los periodos de consulta previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51; los laudos arbitrales que a estos efectos puedan dictarse tendrán la misma eficacia y tramitación que los acuerdos en el periodo de consultas, siendo susceptibles de impugnación en los mismos términos que los laudos dictados para la solución de las controversias derivadas de la aplicación de los convenios».

En esta línea, nos hemos pronunciado, entre otras, en la STS 551/2025, Pleno, de 5 de junio (Rec 57/2023), en la que declaramos que las normas del convenio colectivo no pueden ser contrarias a la normativa legal imperativa, de conformidad con el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Consiguientemente, la sentencia recurrida no tenía que aplicar el juicio de proporcionalidad del régimen de la fijación de la fecha del periodo o periodos de vacaciones, respecto del derecho a la negociación colectiva y a la libertad de empresa, al ser contrario el mismo, a las previsiones del artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no se comparte la alegación de la parte recurrente.

6.En relación con esta cuestión, la parte recurrente pone de manifiesto también que son numerosos los convenios colectivos que delimitan un periodo para el disfrute de las vacaciones sin que, por ello, proceda decretar la nulidad de los preceptos reguladores de esta materia. Sin embargo, conviene tener presente que esta delimitación entra en el ámbito de la planificación de las vacaciones establecida en el convenio colectivo, lo que es distinto de otorgarle al empresario la facultad de fijar el periodo de disfrute de las vacaciones de forma unilateral, que es la causa por la que se reclama la declaración de nulidad de la norma convencional.

7.De lo expuesto, se ha de colegir que el artículo 8.6 del convenio colectivo de aplicación contiene un régimen de la fijación del periodo de disfrute de las vacaciones contrario al artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.- El plazo de comunicación del inicio de las vacaciones

1.La segunda cuestión controvertida en relación con la nulidad solicitada del artículo 8.6 del XVI Convenio Colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears, referida a las vacaciones, se refiere al plazo de comunicación previsto en la norma para que la persona trabajadora tenga conocimiento del inicio del periodo vacacional, que establece que será, al menos, de cinco días naturales antes del inicio del descanso vacacional.

2.El artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone lo siguiente:

«El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute».

3.Las vacaciones tienen como finalidad procurar a toda persona trabajadora el descanso necesario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral y proporcionarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento. En esta línea, nos pronunciamos, entre otras, en las SSTS 220/2019, de 14 de marzo (Rcud 466/2017) y, de 25 de febrero de 2003 (Rcud 2155/2002).

Para conseguir este objetivo, es necesario que la persona trabajadora conozca con antelación, la fecha del inicio del periodo de disfrute de las vacaciones. Y, por esta razón el legislador, en el artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores ha establecido un plazo razonable, a saber, dos meses. El periodo de cinco días naturales, al menos, anteriores al inicio de las vacaciones, para que el empresario ponga en conocimiento de la persona trabajadora fija discontinua el inicio del descanso vacacional, contenido en el artículo 8.6 del convenio colectivo de aplicación, por tanto, es contrario al precepto estatutario, pues no permite cumplir con el objetivo indicado.

QUINTO.- La compensación con descansos de los festivos trabajados. Igualdad y no discriminación de las personas trabajadoras fijas discontinuas

1.Resta por analizar, la segunda cuestión suscitada en el presente procedimiento relativa a la compensación con descansos de los festivos trabajados.

Como ya se indicó anteriormente, el artículo 8.6 del XVI Convenio Colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears regula las normas comunes sobre fiestas laborales y vacaciones de las personas trabajadoras fijas discontinuas. Pues bien, en el primer párrafo del precepto se establece lo siguiente:

«Las empresas podrán distribuir el descanso compensatorio equivalente de las fiestas laborales que se trabajen, o con carácter anticipado, las que se prevea se van a trabajar en cada periodo de ocupación garantizado, bien de forma continuada a razón de tantos días laborables como fiestas se compensen, bien de forma separada en un día laborable unido a un descanso semanal. En estos supuestos, se deberá preavisar por escrito a la persona trabajadora con, al menos, 48 horas antes del inicio del descanso compensatorio de las fiestas».

2.La parte recurrente invoca que esta norma convencional no contradice norma legal alguna, puesto que el Estatuto de los Trabajadores no regula la materia y habrá de acudirse al régimen previsto en el Decreto 2001/1983, de 28 de julio; y que, en este aspecto, no existe identidad de situaciones comparables entre las personas trabajadoras fijas y las fijas discontinuas, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la igualdad y a la no discriminación.

3.Respecto a la normativa de aplicación, debe resaltarse que el Decreto 2001/1983, de 28 de julio fue parcialmente derogado, excepto en los artículos 45, 46 y 47, en materia de fiestas laborales, de acuerdo con la disposición derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo. Ninguno de estos preceptos regula el descanso compensatorio, por lo que no es de aplicación al supuesto de autos.

Y, por otro lado, conviene tener presente que la cuestión sometida a consideración en el presente recurso de casación consiste en determinar si se aprecia vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación de las personas trabajadoras fijas discontinuas, en el régimen previsto de descansos compensatorios por festivos trabajados en el artículo 8.6.1º del convenio colectivo de aplicación, respecto del contenido en el artículo 18 del citado convenio colectivo, que regula la materia para las personas trabajadoras fijas. Efectivamente, como consta en los escritos de impugnación y en el informe del Ministerio Fiscal, existe un error en la sentencia recurrida que se refiere al artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores en lugar de hacer alusión al artículo 18 del convenio colectivo.

Pues bien, la controversia suscitada consiste en determinar si la regulación del artículo 8.6.1º del convenio colectivo aplicable a las personas trabajadoras fijas discontinuas es discriminatoria, al ser menos favorable que la del artículo 18 del mismo, prevista para las personas trabajadoras fijas.

4.El artículo 18 del XVI Convenio Colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears establece lo siguiente, a los efectos que nos ocupan:

«Las fiestas laborales con carácter retribuido y no recuperable, que se trabajen, podrán, de común acuerdo entre la empresa y las personas trabajadoras:

a) Ser acumuladas al periodo anual de vacaciones.

b) Ser disfrutadas continuadas en periodo distinto.

c) Ser disfrutadas en otro día distinto acumuladas al descanso semanal.

En el caso de no alcanzarse acuerdo se acumularán al periodo vacacional.

Los festivos que caigan dentro del periodo de vacaciones no se entenderán como disfrutados.

Todo ello sin perjuicio de lo específicamente pactado para las personas trabajadoras fijas discontinuas y para las personas trabajadoras temporales o a tiempo determinado en el apartado 3 del artículo 7º, y para las personas trabajadoras fijas discontinuas en el apartado 6 del artículo 8º, del presente Convenio».

Por lo tanto, en el supuesto de festivos trabajados por las personas trabajadoras fijas, la compensación en descansos se podrá llevar a cabo de forma acumulada a las vacaciones, o disfrutada continuamente durante otro periodo, o acumulada al descanso semanal, según el común acuerdo entre la empresa y los trabajadores. En defecto de acuerdo, se acumularán los descansos compensatorios a las vacaciones.

Sin embargo, en el caso de las personas trabajadoras fijas discontinuas, a tenor del artículo 8.6.1º del convenio colectivo, cuya nulidad ha sido declarada por la sentencia recurrida, la compensación en descansos por los festivos trabajados se realizará de forma continuada a razón de tantos días laborables como fiestas se compensen, o de forma separada en un día laborable unido a un descanso semanal, por decisión unilateral de la empresa.

Del tenor literal de ambos preceptos, se extrae que el régimen de las personas trabajadoras fijas es más beneficioso que el de las personas trabajadoras fijas discontinuas, en tanto en cuanto prima el acuerdo entre ambas y, no se impone por la decisión unilateral del empresario. Además, esta decisión, sólo tiene que comunicarse a la persona trabajadora fija discontinua con, al menos, 48 horas de antelación al inicio del descanso compensatorio, lo que puede considerarse un plazo insuficiente, en determinadas circunstancias, para que la persona trabajadora se pueda organizar, dado que se acuerda, como se ha indicado, por decisión unilateral del empresario.

5.El derecho a la igualdad y a la no discriminación de las personas trabajadoras fijas discontinuas y las personas trabajadoras fijas, viene reflejado en el artículo 16.6 del Estatuto de los Trabajadores, que establece lo siguiente:

«Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia».

En materia de vulneración de derechos fundamentales, el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone lo siguiente:

«En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».

En el caso de autos, han quedado acreditados los indicios, que se derivan directamente de la diferente regulación contenida en los artículos 8.6.1º y 18 del convenio colectivo de aplicación. Consiguientemente, ha de examinarse si existe una justificación objetiva y razonable del distinto tratamiento otorgado a las personas trabajadoras fijas y a las fijas discontinuas y, en su caso, de la proporcionalidad de éste.

6.A estos efectos, analizando el principio de igualdad y no discriminación entre las personas con contrato de duración determinada y con contrato fijo, previsto en la cláusula 4ª del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, incorporado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de marzo de 2014, caso Nierodzik, (C-38/2013), consideró que, para apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo Marco y, por tanto, se encuentran en una situación comparable, deben analizarse un conjunto de factores, a saber, la naturaleza del trabajo, la formación y las condiciones laborales. Y, en este sentido, precisamente, se pronunció también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018, caso De Diego Porras, (C-619/2017), con base en la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de junio de 2018, caso Rodrigo, (C-677/2016).

Como indica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, (C-596/2014), se exige que exista una necesidad de trato diferente para cumplir un objetivo y, que el tratamiento desigual sea indispensable. Para delimitar si existen razones objetivas, el Alto Tribunal refiere que ha de verificarse si la desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y, si resulta indispensable al efecto.

Como declaramos, entre otras, en la SSTS 545/2023, de 12 de septiembre (Rec 100/2021), siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, sentada en las SSTC 55/1996, de 28 de marzo (Rec 961/1994) y 66/1995, de 8 de mayo (Rec 1693/1992), toda medida restrictiva de derechos fundamentales tiene que superar el juicio de proporcionalidad, para lo que se exige que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); que sea necesaria, es decir, que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, que sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

7.Pues bien, ninguna distinción, salvo la modalidad de contratación, se aprecia en el régimen del XVI Convenio Colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears entre las personas trabajadoras fijas y las fijas discontinuas en cuanto a las funciones que desempeñan, lo que permite concluir que no existe una justificación objetiva y razonable del distinto régimen contemplado en el convenio colectivo, no siendo suficiente la garantía de ocupación pactada para las personas trabajadoras fijas discontinuas, como invoca la parte demandada. Y, en el presente supuesto, el permitir al empresario que decida unilateralmente la distribución del descanso compensatorio equivalente a las fiestas laborales trabajadas por las personas trabajadoras fijas discontinuas, en lugar de admitir que esta distribución se adopte por mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador como se prevé para las personas trabajadoras fijas en el artículo 18 del convenio colectivo, carece de justificación objetiva, por lo que se ha de colegir que se trata de una medida discriminatoria por razón de la duración del contrato.

8.En consecuencia, fue ajustada a derecho la declaración de nulidad del artículo 8.6 y del último párrafo del artículo 17 del XVI Convenio Colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears.

SEXTO.- 1.De acuerdo con lo anteriormente razonado, procede desestimar el recurso de casación formulado por la Federación Empresarial Hotelera de Mallorca (FEHM), la Asociación Hotelera de Menorca (ASHOME) y la Federación Empresarial Hotelera de Ibiza y Formentera (FEHIF) frente a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears 92/2024, de 26 de febrero (procedimiento de impugnación de convenio colectivo 2/2023), declarando su firmeza.

2.No hay expresa imposición de costas, ya que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia, conforme al artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.