Sentencia Social 25/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 176/2024 de 15 de enero del 2026

PRIMERO.- 1.El debate litigioso consiste en dilucidar si las facultativas del Servicio Madrileño de Salud (en adelante Sermas) que hacen uso de la lactancia natural y que prestan servicio en los hospitales mencionados en el hecho probado segundo tienen derecho a ser dispensadas de hacer guardias localizadas durante los 12 primeros meses de la vida del niño a su cargo y a percibir el complemento de atención continuada durante ese periodo, calculado con el promedio del año anterior al nacimiento.

2.La sentencia recurrida, dictada por el TSJ de Madrid 340/2024, de 12 de abril (procedimiento 1118/2023), aclarada por auto de 18 de abril de 2024, reconoció el derecho de esas facultativas a la dispensa de las guardias médicas y a percibir el complemento de atención continuada.

3.El Letrado de la Comunidad de Madrid interpuso recurso de casación ordinario con un único motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 14, 15, 16 y 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( en adelante LPRL). Argumenta que la LPRL exige evaluar los riesgos de cada caso concreto, por lo que no es correcto eximir a todas las lactantes de las guardias de 24 horas.

4.El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso. Los sindicatos personados presentaron sendos escritos de impugnación del recurso en los que solicitaron su desestimación.

SEGUNDO.- 1.El art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño hace referencia a la lactancia materna:

«1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

[...] e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos».

2.En el Derecho de la Unión Europea, el art. 4.1 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) establece:

«Evaluación e información

1. Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el artículo 7 de la Directiva 89/391/CEE, deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, para poder:

¯ apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2;

¯ determinar las medidas que deberán adoptarse».

3.En el Derecho interno debemos citar las siguientes normas jurídicas:

A) El art. 26 de la LPRL estatuye:

«1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley (Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva) deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos

[...] 4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo [...]».

La evaluación de riesgos deberá identificar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del nacido, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico.

B) El art. 4.1.b) del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, establece que la evaluación de riesgos debe tener en cuenta:

«La posibilidad de que el trabajador que lo ocupe o vaya a ocuparlo sea especialmente sensible, por sus características personales o estado biológico conocido, a alguna de dichas condiciones.

En particular, a efectos de lo dispuesto sobre la evaluación de riesgos en el artículo 26.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, el anexo VII de este real decreto incluye una lista no exhaustiva de agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia natural, del feto o del niño durante el período de lactancia natural, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico de exposición [...]

Igualmente la trabajadora en período de lactancia no podrá realizar actividades que supongan el riesgo de una exposición a los agentes o condiciones de trabajo enumerados en la lista no exhaustiva del anexo VIII, parte B, cuando de la evaluación se desprenda que ello pueda poner en peligro su seguridad o su salud o la del niño durante el período de lactancia natural. En los casos previstos en este párrafo, se adoptarán las medidas previstas en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con el fin de evitar la exposición a los riesgos indicados».

TERCERO.- 1.La STJUE de 19 de octubre de 2017 (C-531/15, Otero Ramos) argumenta que, «dado que la condición de mujer en período de lactancia está estrechamente ligada a la maternidad y,en particular, "[al] embarazo o [al] permiso por maternidad", las trabajadoras en período de lactancia deben tener la misma protección que las trabajadoras embarazadas o que han dado a luz.

En consecuencia, el trato menos favorable a una trabajadora debido a su condición de mujer en período de lactancia debe considerarse incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 y, por lo tanto, constituye una discriminación directa por razón de sexo.»

El TJUE explica que, «cuando los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia no han sido evaluados con arreglo a las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, se priva a la trabajadora afectada y a su hijo de la protección que ha de otorgárseles en virtud de esta Directiva, ya que pueden estar expuestos a los riesgos potenciales cuya existencia no haya sido correctamente demostrada al evaluar los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada. A este respecto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en período de lactancia que a cualquier otro trabajador, ya que su situación específica requiere imperativamente un trato especial por parte del empresario.

En consecuencia, la inexistencia de evaluación del riesgo que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia, con arreglo a las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, debe considerarse un trato menos favorable a una mujer vinculado al embarazo o al permiso de maternidad, en el sentido de esta Directiva, y constituye, como se desprende del apartado 60 de la presente sentencia, una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54.»

El TJUE expone que esta discriminación está incluida en la prohibición que establece la Directiva 2006/54 porque está relacionada con las condiciones de empleo y trabajo de la trabajadora: «se deduce del artículo 5 de la Directiva 92/85 que la determinación, tras la evaluación prevista en el artículo 4 de ésta, de la existencia de un riesgo para la salud o la seguridad de esta trabajadora o de repercusiones sobre la lactancia tendrá como consecuencias una adaptación de sus condiciones de trabajo o de su tiempo de trabajo, un cambio de puesto de trabajo o una dispensa del trabajo durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud.»

2.La evaluación de riesgos de los puestos de trabajadoras en periodos de lactancia se ha examinado por la STJUE de 19 de septiembre de 2018 (C-41/2017, González Castro): «para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo ( sentencia de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C-531/15, EU:C:2017:789, apartado 51)».

El TJUE argumenta que, «si los artículos 4 y 7 de la Directiva 92/85 persiguen la misma finalidad de protección de las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia contra los riesgos que presentan sus puestos de trabajo, el artículo 7 de la Directiva 92/85 tiene por objeto, más concretamente, reforzar esta protección estableciendo el principio de que las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia no estarán obligadas a realizar un trabajo nocturno desde el momento en que presenten un certificado médico que dé fe de la necesidad de dicha protección desde el punto de vista de su seguridad o de su salud.

Por tanto, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establecida en el artículo 7 de la Directiva 92/85, no puede estar sujeta a requisitos menos estrictos que los que se aplican en el marco del artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva.»

A continuación, el TJUE añade que «el trabajo nocturno puede tener importantes consecuencias para la salud de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz recientemente o estén en período de lactancia, que los riesgos asociados varían según el tipo de trabajo, las condiciones en las que se realice y la persona en cuestión y que, como consecuencia de ello, dado que se encuentran más cansadas, algunas mujeres embarazadas o en período de lactancia pueden verse imposibilitadas para trabajar en turnos irregulares o nocturnos. Dicho cuadro prevé, por otro lado, medidas de prevención en relación con el trabajo nocturno».

3.La reciente STS 1273/2025, de 17 de diciembre (rcud 2833/2024) explica que, a diferencia de lo que ocurre ordinariamente en la regulación de la prevención de riesgos laborales, cuando se trata del riesgo durante la lactancia natural, lo que está en cuestión no es solamente la salud de la persona trabajadora, sino la de un menor recién nacido, que pudiera ser puesta en riesgo por el trabajo de la madre, de manera indirecta, a través de la leche materna.

4.La doctrina jurisprudencial ha evolucionado en relación con la carga de la prueba a efectos del reconocimiento de la prestación por riesgo durante la lactancia cuando no se ha hecho la evaluación de riesgos conforme al art. 4.1 de la Directiva 92/85.

A) Inicialmente esta Sala había sostenido que la carga de la prueba correspondía en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora [ STS de 18 de marzo de 2011 (rcud. 1863/2010)]. Esa distribución del gravamen probatorio suponía que era la trabajadora quien debía desvirtuar las causas de denegación de la prestación.

B) Las STS 353/2018, de 3 de abril (rcud 762/2017); 667/2018, de 26 de junio (rcud 1398/2016, Pleno); y 739/2018, de 11 julio (rcud 396/2017) matizaron esa doctrina, de conformidad con la citada STJUE de 19 de octubre de 2017.

La mentada STS 667/2018, de 26 de junio (rcud 1398/2016, Pleno) explica que, aunque el trabajo a turnos o en jornada nocturna no son factores de riesgo contemplados en los Anexos VII y VIII del Reglamento de los Servicios de Prevención (RD 39/1997, de 17 de enero), ello «admite una excepción en aquellos supuestos en que la incompatibilidad de la toma directa no se pueda paliar con la extracción de leche y su conservación, en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, como en el caso de las tripulantes de cabina de aviones ( STS/4ª de 24 abril, 21 junio y 22 noviembre 2012 - rcuds. 818/2011, 2361/2011, 306/2011 y 1298/2011, respectivamente-)». A continuación, añadimos que «no sólo el listado de los Anexos del Reglamento no es exhaustivo, sino que, además, la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral [...]. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo».

C) Las STS 53/2019, de 24 de enero (rcud 2037/2017); 54/2019, de 24 de enero (rcud 3529/2017); y 56/2019, de 24 de enero (rcud 3529/2017); argumentan que no cabe tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador y que la falta en la evaluación del riesgo supone un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia que constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2.2.c) de la Directiva 2006/54 /CE.

D) En el mismo sentido se han pronunciado las STS 89/2019, de 6 de febrero (rcud 4016/2017); 244/2019, de 26 de marzo (rcud 2170/2018); 828/2019, de 4 de diciembre (rcud 2343/2017); y 102/2021, de 27 de enero (rcud 3263/2018), entre otras.

La última de las citadas sentencias argumenta: «cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado art. 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Esa falta en la evaluación del riesgo supone, para el Tribunal de la Unión, un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del art. 2.2 c) de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

De esa doctrina se desprende que en supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, como ocurre en el presente caso. Bastará a la trabajadora con acreditar que la evaluación de riesgos no se acomodaba a aquellas premisas esenciales».

E) La reciente STS 877/2025, de 2 de octubre (rcud 2306/2024) considera que la prestación de servicios como técnico de transporte sanitario con turnos de 24 horas supone una situación de riesgo durante la lactancia natural.

CUARTO.- 1.En primer lugar, tenemos que examinar si las facultativas de los citados hospitales del Sermas que alimentan a sus hijos con lactancia materna deben estar exentas de hacer guardias de 24 horas hasta que el menor cumpla 12 meses.

2.La sentencia de instancia argumenta que no se ha probado la existencia de una evaluación de riesgos laborales específica sobre el trabajo que se ejecuta en jornadas que se extienden durante 24 horas.

El Sermas sostiene que, en cumplimiento de la Nota Técnica de Prevención 992 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, elaboró la Guía de Orientación de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales para la Adaptación del Puesto de Trabajo en Situación de Embarazo o Lactancia Natural. Esta Guía inspira el Protocolo para la Adaptación de Puestos de Trabajo de Trabajadores del Sermas en situación de embarazo o lactancia. El examen de esos documentos revela que no se ha abordado la problemática de la incidencia de las guardias médicas de 24 horas en la lactancia natural.

3.Las facultativas que prestan servicios en los hospitales del Sermas mencionados en el hecho probado segundo están obligadas a realizar guardias médicas de 24 horas. Normalmente son cuatro o cinco guardias al mes. No se ha probado la existencia de una evaluación de riesgos laborales específica sobre el trabajo que se ejecuta en jornadas que se extienden durante 24 horas. Ni la Guía de Orientación de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales para la Adaptación del Puesto de Trabajo en Situación de Embarazo o Lactancia Natural, ni el Protocolo para la Adaptación de Puestos de Trabajo de Trabajadores del Sermas en situación de embarazo o lactancia, mencionan la existencia de guardias o jornadas complementarias.

Se declara probado que las jornadas de trabajo que superan las 8 horas diarias y tengan algún factor estresante o generen fatiga por su propia duración, pueden disminuir la producción de la leche materna, al inhibir el reflejo de bajada de la leche y el riesgo de mastitis, dificultando la lactancia. La extracción de la leche, cada 3/4 horas por término medio, necesita un entorno tranquilo e íntimo, dotado de medios para conservar adecuadamente la leche. Las guardias médicas hospitalarias impiden programar paradas para la extracción de la leche, al tener que hacer frente a las urgencias médicas, lo que, unido a la fatiga y nocturnidad, pueden generar sensación de inseguridad y angustia en las madres lactantes y perjudicar la lactancia.

De conformidad con el razonado informe del Ministerio Fiscal, debemos concluir que estas facultativas que alimentan a sus hijos con lactancia natural no deben realizar guardias médicas durante el primer año de lactancia natural.

QUINTO.- 1.A continuación, debemos examinar si estas facultativas tienen derecho a percibir la retribución correspondiente a la jornada continuada.

La sentencia de la Sala Contencioso-administrativo del TS 157/2023, de 9 de febrero (recurso 1047/2021), resolvió un recurso relativo a la reclamación del complemento de atención continuada. El TS sentó la siguiente doctrina de interés casacional: durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo de personal estatutario de los servicios de salud por situación de riesgo derivado del estado de embarazo de la trabajadora que conlleven la no realización de jornada complementaria por atención continuada, se mantiene la percepción de complemento de atención continuada en proporción al que venía percibiendo antes de la adaptación del puesto de trabajo.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de la Sala Social del TS 43/2017, de 24 de enero (rcud 1902/2015) respecto de la adaptación de un puesto de trabajo de una facultativa del Sermas por riesgo durante el embarazo y durante la lactancia. La médico había dejado de realizar guardias médicas. Se condenó al empleador a abonar una indemnización equivalente a la remuneración dejada de percibir, calculada según el promedio mensual que por el concepto de atención continuada había venido percibiendo con anterioridad.

2.La aplicación al presente litigio del art. 14 de la Constitución Española, que prohíbe la discriminación por razón de sexo; de los arts. 3 a 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, relativos al principio de igualdad y la tutela contra la discriminación; y del art. 4 y siguientes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que regulan el derecho a la igualdad de trato y no discriminación; con la finalidad de evitar una discriminación retributiva por razón de sexo, obliga a confirmar la sentencia recurrida, que condena al Sermas a abonar a estas facultativas, en concepto de complemento de atención continuada, una cantidad igual al promedio mensual de la retribución en concepto de guardias médicas percibidas en el año anterior al nacimiento del bebé, excluyendo los periodos en los que no haya prestado trabajo. Las facultativas exentas de guardias médicas por razón de lactancia natural, inherente a su sexo femenino, no deben percibir una retribución inferior a las de los demás médicos del Sermas.

3.Los citados argumentos, de conformidad con el Ministerio Fiscal, obligan a desestimar el recurso de casación ordinario y confirmar la sentencia recurrida. Sin condena al pago de costas porque estamos resolviendo un conflicto colectivo ( art. 235.2 de la LRJS).