Sentencia Social 1364/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 155/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO. Cuestión planteada y sentencia recurrida.

1.La cuestión que se plantea en los presentes recursos de casación es si el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas del despido colectivo promovido por la empresa ISS Facility Services, S.A., es fraudulento por eludir la sucesión de empresa.

2.El 14 de febrero de 2011 la empresa Estrella de Levante, S.A., externalizó los servicios de logística y expedición en su centro de Espinardo (Murcia) suscribiendo un contrato marco regulador de las diferentes prestaciones de servicios logísticos con la empresa Alfil Logistics, S.A., que, tras diversas prórrogas, finalizaba el 16 de junio de 2022. Alfil Logistics, a su vez, subcontrató la actividad con ISS Facility Servicies.

El 14 de marzo de 2022 Estrella de Levante comunicó a Alfil Logistics que había decidido dar por finalizada la externalización y que el último día de la prestación de servicios en el referido centro de trabajo sería el 27 de mayo de 2022.

El 1 de abril de 2022 Alfil Logistics notificó a ISS Facility Services la finalización de la externalización de servicios y que, como máximo, el servicio se mantendría hasta el mencionado día 27 de mayo de 2022.

El 8 de abril de 2022 ISS Facility Services comunica a la autoridad laboral el inicio del procedimiento para la extinción de los contratos de trabajo de 42 trabajadores (siendo finalmente 41) que prestaban sus servicios en el marco de la subcontratación realizada por Estrella de Levante. Se alegaban para la extinción causas productivas.

El periodo de consultas del despido colectivo terminó el 25 de mayo de 2022 con acuerdo, recibiendo los trabajadores afectados la correspondiente indemnización.

Desde el 28 de mayo de 2022, Estrella de Levante pasó a realizar el servicio de logística con 15 trabajadores procedentes de la contrata extinguida, es decir, de anteriores empleados de ISS Facility Services, y con otros seleccionados por empresas de trabajo temporal. Estrella de Levante solicitó a los anteriores empleados de ISS Facility Services la entrega de las indemnizaciones percibidas.

3.La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia interpuso demanda de oficio solicitando la declaración de nulidad del acuerdo de 25 de mayo de 2022 alcanzado en el periodo de consultas del despido colectivo, al entender que hubo fraude de ley en su consecución y ausencia de buena fe en la negociación.

La demanda se interpuso inicialmente contra ISS Facility Services y contra los representantes de los trabajadores y posteriormente se amplió contra Alfil Logistics y contra Estrella Levante. La demanda mencionaba como interesados a los trabajadores afectados por el despido colectivo.

Los representantes de los trabajadores y los trabajadores afectados se adhirieron a la demanda.

La demanda de oficio fue desestimada por la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Murcia 916/2023, de 29 de septiembre (proc. 4/2022).

SEGUNDO. Los recursos de casación, sus impugnaciones y el informe del Ministerio Fiscal.

1.Se han interpuesto cuatro recursos de casación contra la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Murcia 916/2023, de 29 de septiembre (proc. 4/2022).

Los recurrentes en casación son el letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y los letrados don Luis J. Martínez Vela, en nombre de dos trabajadores; don Joaquín Dólera López, en nombre de un trabajador; y don José Tárrega Poveda, en nombre de quince trabajadores.

2.El recurso del letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia tiene cuatro motivos. Los dos primeros se formulan al amparo del artículo 207 c) LRJS, solicitándose la nulidad de la sentencia recurrida. El tercer motivo se formula al amparo del artículo 207 d) LRJS y propone la revisión del relato de hechos probados. Finalmente, el cuarto motivo se formula al amparo del artículo 207 e) LRJS y denuncia la infracción de los artículos 44, 51.2 y 89.1 ET y del artículo 15 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, todos ellos en conexión con el artículo 6.4 del Código Civil (CC), así como de los artículos 148 y 124 LRJS y de la jurisprudencia que cita.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida, la estimación de la demanda de oficio y que se declare la nulidad del acuerdo de mayo alcanzado en el periodo de consultas del despido colectivo.

3.El recurso interpuesto por el letrado don Luis J. Martínez Vela tiene dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 207 d) LRJS y denuncia error en la apreciación de la prueba. El segundo se formula al amparo del artículo 207 e) LRJS y denuncia la infracción del artículo 6.4 CC y de los artículos 44 y 51 ET.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida, la estimación de la demanda de oficio y que se declare la nulidad del despido colectivo.

4.El recurso interpuesto por el letrado don Joaquín Dólera López tiene tres motivos. El primero se formula al amparo del artículo 207 c) LRJS por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. El segundo se formula al amparo del artículo 207 d) LRJS y denuncia error en la apreciación de la prueba. El tercero se formula al amparo del artículo 207 e) LRJS y denuncia la infracción del artículo 44 ET y de la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo; de los artículos 51, 52 y 53 ET; de los artículos 6 y 7 CC; y del artículo 124.11 LRJS.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida, la estimación de la demanda de oficio y que se declare la nulidad del acuerdo de mayo alcanzado en el periodo de consultas del despido colectivo.

5.El recurso interpuesto por el letrado don José Tárrega Poveda tiene dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 207 d) LRJS y denuncia error en la apreciación de la prueba. El segundo se formula al amparo del artículo 207 e) LRJS y denuncia la infracción del artículo 51.6 ET.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda de oficio.

El letrado don José Tárrega Poveda se adhiere al recurso de casación interpuesto por el letrado de la Región de Murcia.

6.Estrella de Levante ha impugnado los recursos de casación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Con carácter previo, la impugnación alega la caducidad de la ampliación de la demanda de oficio contra Estrella de Levante y contra Alfil Logistics, excepción de caducidad que fue desestimada por la sentencia recurrida.

Alfil Logistics ha impugnado los recursos de casación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

La impugnación reitera la excepción de caducidad de la ampliación de la demanda de oficio contra Alfil Logistics, excepción de caducidad que fue desestimada por la sentencia recurrida. La impugnación se adhiere a la impugnación de Estrella de Levante.

El letrado don Javier Seguido Guadamillas se adhiere a los recursos de casación interpuestos.

Respecto de la caducidad de la ampliación de la demanda, desestimada por la sentencia recurrida, el letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia alega que debía haberse deducido por medio de la interposición del correspondiente recurso de casación y que, en todo caso, no concurre la alegada caducidad.

7.El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso de casación del letrado de la Región de Murcia.

TERCERO. Cuestiones preliminares y el examen de los motivos de casación fundados en el artículo 207 c) LRJS .

1.Según se ha adelantado, la cuestión de fondo a resolver es si el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas del despido colectivo promovido por la empresa ISS Facility Services es fraudulento por eludir la sucesión de empresa.

Pero, con carácter previo, conviene abordar otras cuestiones. Se trata seguidamente, en primer lugar, de la legitimación para recurrir en casación de los trabajadores afectados. En segundo lugar, de la alegación de caducidad de la ampliación de la demanda de oficio que se realiza en los escritos de impugnación de los recursos de casación.

Se examinan finalmente, en el presente fundamento de derecho, los motivos de los recursos que se formulan al amparo del artículo 207 c) LRJS.

2.Lo primero que conviene clarificar es que los trabajadores que han recurrido en casación tienen legitimación para hacerlo.

En efecto, en la modalidad procesal del «procedimiento de oficio» ( artículos 148 a 150 LRJS) la demanda ha de expresar «los datos identificativos de los trabajadores afectados y sus domicilios» ( artículo 149.1 LRJS) . Esta exigencia fue debidamente cumplida en el presente caso por la demanda de la autoridad laboral de la Región de Murcia.

En todo caso, a los trabajadores afectados se les ha de emplazar y una vez comparecidos tienen «la consideración de parte, si bien no podrán desistir ni solicitar la suspensión del proceso» ( artículo 150.2 a) LRJS) .

Tal como recuerda la reciente STS 1249/2024, de 14 de noviembre (rec. 151/2024), si los trabajadores han sido parte en el procedimiento de oficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 17.6 LRJS podrán recurrir la sentencia que resuelve la demanda de oficio. Las únicas limitaciones que el artículo 150.2 a) LRJS impone a la inequívoca posición de parte de los trabajadores afectados comparecidos es que no pueden desistir ni solicitar la suspensión del proceso.

Queda así despejada la cuestión de la legitimación de los trabajadores afectados para recurrir en casación que plantea el Ministerio Fiscal en su razonado informe.

3.La segunda cuestión que debemos abordar es la alegada en las impugnaciones formuladas a los recursos de casación por parte de Estrella de Levante y Alfil Logistics. En los dos escritos de impugnación de los recursos, que no mencionan el artículo 211.1 LRJS, se alega la caducidad de la ampliación de la demanda de oficio contra ambas empresas.

La alegación debe ser rechazada.

La imposibilidad de la ampliación de la demanda fue alegada en el juicio seguido ante la sala de Murcia, siendo expresamente desestimada por la sentencia dictada por esa sala. Y resulta que, de conformidad con nuestra jurisprudencia, si la excepción de caducidad se alega y es desestimada por la sentencia recurrida, dicha desestimación -si no se comparte- debe ser recurrida en casación, sin que pueda alegarse en la impugnación del recurso de casación interpuesto (por todas, STS 728/2016, de 14 de septiembre, rec. 247/2015, expresamente respecto de la caducidad, y STS 250/2020, de 12 de marzo, rec. 209/2018).

4.Tanto el recurso de casación del letrado de la Región de Murcia, como el recurso del letrado don Joaquín Dolera López, tienen motivos de casación que se fundan en el artículo 207 c) LRJS.

En concreto, el primer motivo del recurso del letrado de la región de Murcia y el apartado 1.2 del primer motivo del recurso del letrado referido, denuncian, en esencia, la insuficiencia del relato fáctico de la sentencia recurrida, con particular insistencia en que no se recogen los hechos constatados en su informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, las circunstancias suministradas por la demanda de oficio de las que cabe inferir la ausencia de buena fe y la existencia de fraude, ni, en fin, las conversaciones y comunicaciones que se produjeron durante el periodo de consultas entre ISS Facility Services, Alfil Logistics y Estrella de Levante.

Sin necesidad de profundizar en el artículo 150.2 d) LRJS, y no sin reconocer la relativa parquedad de la declaración de hechos probados, este primer motivo de casación del recurso de la Región de Murcia y del apartado 1.2 del primer motivo del recurso del letrado don Joaquín Dólera López no pueden prosperar.

En efecto, esta sala IV no comparte que, con independencia de que se pueda revisar y ampliar el relato fáctico conforme al artículo 207 d) LRJS -existen de hecho motivos de casación en los recursos que así lo pretenden-, la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida sea insuficiente con el carácter tan genérico y general que se pretende por los motivos. Y, en todo caso, ese relato histórico no ha causado indefensión a las partes, que han podido alegar las circunstancias y razones que a su juicio han de llevar a declarar que la negociación del periodo de consultas no se hizo de buena fe y que el acuerdo alcanzado en dicho periodo es fraudulento.

5.El segundo motivo del recurso de la Región de Murcia, así como el apartado 1.1 del primer motivo del recurso del letrado don Joaquín Dólera López, fundados en los dos casos en el artículo 207 c) LRJS, denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia infrapetitum,lo que habría ocurrido, en esencia, porque aquella sentencia no se pronuncia sobre la denunciada existencia de sucesión de empresas entre las empresas demandadas.

Tampoco pueden prosperar estos motivos de casación.

La sentencia recurrida no incurre en la incongruencia denunciada respecto de la existencia de sucesión de empresas.

Lo que sucede es que el TSJ entiende que no puede entrar en el análisis de la posible subrogación por no ser objeto del litigio, que se considera circunscrito a la impugnación del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas. Pero el hecho de que la sentencia recurrida haga una interpretación del objeto de su enjuiciamiento en los términos referidos no significa que sea incongruente. Lo sería, en su caso, si hubiera omitido toda consideración sobre la alegada existencia de sucesión de empresas. Pero en el presente caso no se trata de que la sala no se apercibiera de que se aducía la existencia de una subrogación empresarial, por lo que el acuerdo del periodo de consultas sería fraudulento. A la sala de Murcia no le pasa inadvertido que se sostenía la existencia de una sucesión empresarial; lo que pasa es que entiende que el objeto del enjuiciamiento le impide examinar si existe o no la subrogación empresarial.

El acierto de esta interpretación podrá discutirse con amparo en el artículo 207 e) LRJS, pero no es incongruente, toda vez que la sala expresa las razones por las que no puede examinar la pretensión de la parte. También la sentencia rechaza, o entiende «muy diluida» la existencia de actuación fraudulenta. Ello podrá fundar, igualmente, el motivo de infracción de norma del artículo 207 e) LRJS, pero no es una respuesta incongruente, porque la sala se plantea la cuestión (no la omite); lo que sucede es que rechaza o considera muy diluida la existencia de fraude.

CUARTO. Los motivos de revisión fáctica.

1.El tercer motivo del recurso de la Región de Murcia, formulado al amparo del artículo 207 d) LRJS, tiene cinco apartados o submotivos.

El primero de tales submotivos se refiere al hecho primero, proponiéndose, de un lado, la adición de dos nuevos párrafos, y, de otro, la supresión de determinados incisos.

a)El primer párrafo que se propone añadir al hecho primero es que se refleje que Estrella de Levante, titular del centro de trabajo de Espinardo (Murcia), forma parte de un grupo de empresas cuya matriz es S.A. Damm, que ostenta el cien por cien de su capital social y que el sesenta por ciento del capital social de Alfil Logistics es también de titularidad de Damm. En el segundo párrafo que se pretende incorporar se dejaría constancia de que Alfil Logistics había subcontratado con anterioridad la logística, primero a Randstad y luego a Grupo Norte, siendo de esta última de quien ISS Facility Services adquirió la unidad productiva en virtud de un auto de un juzgado de lo mercantil, sucediéndola en todos los derechos y obligaciones y en los trabajadores adscritos al servicio de externalización.

La modificación fáctica propuesta no puede aceptarse. En primer lugar, porque no se acredita que exista error alguno por parte de la sala de Murcia. Y, en segundo lugar y sobre todo, porque la incorporación pretendida no podría llevar a alterar, por sí misma, el sentido del fallo.

En efecto, la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el periodo de consultas no depende de si las empresas Estrella de Levante y Alfil Logistics forman parte de un grupo de empresas ni de con qué empresas había subcontratado antes Alfil Logistics el servicio de logística. La posible nulidad de aquel acuerdo se producirá si el acuerdo adoptado en el periodo de consultas se alcanzó mediante fraude.

b)Según se ha adelantado, el submotivo del recurso de la Región de Murcia propone la supresión de determinados incisos de los párrafos segundo y tercero del hecho primero y sus sustitución por la literalidad de las comunicaciones dirigidas por Estrella de Levante a Alfil Logistics y por Alfil Logistics a ISS Facility Services los días 14 de marzo y 1 de abril de 2022.

Lo mismo propone, en esencia, el segundo motivo del recurso del letrado don Joaquín Dólera López, formulado igualmente al amparo del artículo 207 d) LRJS.

En el actual párrafo segundo del hecho primero se afirma que en la referida comunicación de 14 de marzo de 2022 Estrella de Levante notificaba a Alfil Logistics que iba a asumir la actividad externalizada del servicio de logística «con sus propios medios materiales y personal» y que se indicaba que «ello era debido a que estaba procediendo a la robotización y automatización de dicho servicio.» Mientras que en el actual párrafo tercero del hecho primero se afirma que en la comunicación de 1 de abril de 2022 Alfil Logistics notificaba a ISS Facility Services «las referidas circunstancias.»

Con expresa cita el documento que obra en autos, los recursos de la Región de Murcia y del referido letrado afirman que las comunicaciones de 14 de marzo y de 1 de abril de 2022 no contienen las frases entrecomilladas que hemos recogido en el párrafo anterior, pues las comunicaciones se ciñen a comunicar la finalización de la prestación de servicios, sin expresar razón alguna de dicha decisión.

Y así es, en efecto. El error es evidente y la literalidad de las comunicaciones de 14 de marzo y de 1 de abril de 2022 demuestran de forma inequívoca la equivocación de la sala juzgadora a la hora de redactar el hecho probado primero, de cuyos párrafos segundo y tercero deben desaparecer los incisos que hemos recogido entrecomillados en párrafos anteriores. A los efectos del recurso de casación, es relevante que se recoja en el relato fáctico la literalidad de aquellas comunicaciones, que no expresaban razón alguna de la finalización de la subcontratación del servicio de logística.

2.El recurso de la Región de Murcia (apartado 2 del tercer motivo) y el del letrado don Joaquín Dólera López (apartado 2 del segundo motivo) proponen que en el hecho probado tercero se recojan las manifestaciones efectuadas por la representación de los trabajadores en el periodo de consultas y que constan en las correspondientes actas.

Se propone que se recojan, especial y concretamente, las manifestaciones realizadas por aquella representación en la propia apertura del periodo de consultas reclamando la participación en las negociaciones de Alfil Logistics y de Estrella de Levante, entendiendo que hay subrogación.

Los motivos no pueden prosperar. Y ello porque la apertura del periodo de consultas y las actas de todas las reuniones están expresamente mencionadas en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, por lo que cabe entender que ya forman parte del relato fáctico.

3.Por la misma razón, tampoco pueden prosperar todos los motivos de los recursos que proponen incorporar al relato fáctico los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su informe.

El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social es expresamente mencionado al final del hecho probado tercero, por lo que asimismo cabe entender que forma parte del relato fáctico.

Ello nos lleva a desestimar los apartados tercero y cuarto del motivo tercero del recurso de la Región de Murcia; los apartados primero y segundo del motivo primero del recurso del letrado don José Tárraga Poveda; el motivo primero del recurso del letrado don Luis J. Martínez Vela; y, en fin, los apartados tercero y cuarto del motivo segundo del recurso del letrado don Joaquín Dólera López.

4.El apartado quinto y último del motivo tercero del recurso de la Región de Murcia propone eliminar del hecho probado cuarto la referencia a que tanto ISS Facility Services, como la representación de los trabajadores, así como el comité de empresa de Estrella Levante, tenían conocimiento del motivo de la finalización de la contrata y subcontrata. El recurso alega que se trata de una valoración que no procede realizar en un hecho probado.

El motivo no prospera porque el órgano judicial puede expresar su convicción sobre si las partes conocían el motivo de finalización de la subcontratación y dar por probado que sí lo conocían.

QUINTO. El acuerdo alcanzado en el periodo de consultas del despido colectivo y la sucesión de empresa.

1.Según venimos diciendo, lo que tenemos que resolver es si el acuerdo adoptado en el periodo de consultas del despido colectivo debe ser declarado nulo por haberse alcanzado mediante fraude para eludir la sucesión de empresa.

Así lo entendió la autoridad laboral de Murcia y por eso interpuso la correspondiente demanda de oficio, solicitando que se declarara la nulidad del acuerdo del periodo de consultas al evitar fraudulentamente la sucesión de empresa. Pero la sentencia recurrida desestimó la demanda de oficio.

El artículo 51.6 ET establece que la autoridad laboral puede impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas del despido colectivo cuando estime que se han alcanzado mediante «fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad.» Se trata del «procedimiento de oficio» regulado en los artículo 148 a 150 LRJS.

El procedimiento se inicia de oficio como consecuencia del acuerdo de la autoridad laboral que aprecia fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo del periodo de consultas y remite el acuerdo a la autoridad judicial a efectos de su posible declaración de nulidad ( artículo 148 b) LRJS) .

2.En el presente supuesto, la sentencia ahora recurrida en casación ha desestimado la demanda de oficio.

Para el TSJ la «modernización, robotización y automatización» del servicio de logística decidida por Estrella de Levante «es motivo suficiente para la existencia de causa productiva» al implicar «una disminución del personal necesario en el centro de trabajo de Espinardo (Murcia)» de Estrella de Levante, razón por la que esta empresa «procede a extinguir la contrata.» El TSJ razona que «todas estas circunstancias las conocen perfectamente los trabajadores, los cuales aceptan ... que algunos de (ellos), como así sucedió en número de 15, fuesen contratados directamente por Estrella de Levante, no sin antes efectuar una selección.» Esta aceptación hace que la actuación fraudulenta o ausencia de buena fe quede «muy diluida», sin que la sala «pueda entrar en el análisis de la posible subrogación por no ser objeto de este litigio, el cual queda circunscrito a la impugnación del acuerdo alcanzado (en el periodo de consultas) por empresa y trabajadores.» El TSJ afirma que los trabajadores «no mencionan ni contemplan en el periodo de consultas la posible subrogación.»

3.Examinemos esos argumentos.

Lo primero que llama la atención es que la justificación de la causa productiva se encuentre en la «modernización, robotización y automatización» del servicio de logística decidida por Estrella de Levante para su centro de trabajo de Espinardo (Murcia). Se trata de una causa productiva (que más bien sería organizativa) que, en su caso, podría esgrimir la citada Estrella de Levante (pero no ISS Facility Services) y que es, en todo caso, una decisión de aquella primera empresa y que solo en ella concurre. Por lo demás, ya hemos visto que en la comunicación de la extinción anticipada de la contrata que Estrella de Levante notifica a Alfil Logistics y en la que Alfil Logistics notifica a ISS Facility Services no se expresa que la robotización y automatización sean la causa de esa extinción anticipada.

Todavía más importante es reparar, en segundo lugar, que quince trabajadores de ISS Facility Services que vieron extinguidos sus contratos de trabajo en el procedimiento de despido colectivo fueron inmediatamente contratados de forma directa por Estrella de Levante, comenzando a prestar servicios al día siguiente de la fecha de efectos de la terminación anticipada de la contrata. Consta en hechos probados que Estrella de Levante solicitó de estos trabajadores la indemnización que habían percibido por la extinción de sus contratos de trabajo en el seno del despido colectivo de ISS Facility Services, en virtud de lo previsto entre las empresas para el supuesto de extinción anticipada de la contrata.

Consta igualmente en hechos probados que las «necesidades» de su «nuevo sistema de logística» fueron «cubiertas por Estrella de Levante», además de con los ya mencionados quince trabajadores «procedentes de la contrata extinguida», con «otros trabajadores seleccionados por ETT (empresa de trabajo temporal.»

Esta contratación directa por parte de Estrella de Levante de quince trabajadores cuyos contratos de trabajo habían sido extinguidos en el marco del despido colectivo promovido por ISS Facility Services (y que devolvieron a Estrella de Levante las indemnizaciones percibidas), así como que esta última empresa recurriera adicionalmente a trabajadores de empresas de trabajo temporal, son hechos que revelan de forma inequívoca que Estrella de Levante seguía requiriendo trabajadores para su servicio de logística.

Lo que permite plantear, en efecto, si era posible la subrogación y si el despido colectivo fue fraudulento porque se recurrió a él precisamente para evitar la subrogación. Consta adicionalmente en los hechos probados que el procedimiento de mecanización «se iba a iniciar en breve», de manera que, no solo no estaba implantado, sino que ni siquiera estaba iniciado, lo que puede explicar por cierto la finalización anticipada de la contrata. En todo caso, en vez de subrogarse en los contratos de los trabajadores de ISS Facility Services y promover posteriormente, en su caso, un despido colectivo por la implantación de la robotización y automatización del servicio, lo que decide Estrella de Levante es extinguir anticipadamente la contrata, esperar a que ISS Facility Services culminara su procedimiento de despido colectivo y contratar entonces de forma directa a quince de los trabajadores despedidos en dicho despido colectivo, completando sus necesidades con trabajadores provenientes de empresas de trabajo temporal.

Pero a sentencia recurrida entiende que no puede entrar en el análisis de la posible subrogación «por no ser objeto de este litigio, el cual queda circunscrito a la impugnación del acuerdo alcanzado por la empresa y los trabajadores.»

4.No compartimos este enfoque.

En efecto, nuestra jurisprudencia suministra abundantes ejemplos en los que hemos considerado fraudulentos y declarado nulos los despidos colectivos realizados para impedir que se produzca la subrogación.

Nos remitimos, en este sentido, por todas, a las SSTS 17 de febrero de 2014 (rec. 142/2013) y 19 de febrero de 2014 (rec. 150/2013), dictadas por la entonces llamada Sala General, reiteradas por numerosas sentencias posteriores, así como a las más recientes SSTS 269/2020, de 6 de mayo (rcud 3193/2017), y 1009/2020, de 17 de noviembre (rcud 1233/2018). Y esa declaración de nulidad del despido colectivo por ser fraudulento se proyecta sobre todos los trabajadores afectados por dicho despido colectivo ( STS 527/2017, de 20 de junio (rec. 15/2017).

En el presente supuesto, la demanda de oficio esgrime que el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas del despido colectivo es fraudulento precisamente porque elude la subrogación; se procede a un despido colectivo para evitar la sucesión de empresa. Y los hechos que hemos ido señalando sustentan la idea del planteamiento fraudulento, especialmente la contratación por Estrella de Levante de quince de los trabajadores despedidos por ISS Facility Services en el seno del despido colectivo, previa entrega a Estrella de Levante de la indemnización percibida, así como la cobertura del resto de las necesidades de aquella primera empresa recurriendo a trabajadores suministrados por empresas de trabajo temporal.

5.La conclusión anterior se refuerza con dos datos adicionales.

En primer lugar, la sentencia recurrida afirma que no le consta que Estrella de Levante y Alfil Logistics dieran «instrucciones» en la negociación del periodo de consultas. Pero, con independencia de que se las pueda calificar o no de instrucciones, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad, al que se refiere el hecho probado tercero y que como hemos dicho cabe entender que forma parte de él, hace mención de un correo electrónico de Alfil Logistics a Estrella de Levante en el que se indica que «nuestro tope está en los 26 días de indemnización por año de servicio» y que excepcionalmente «permitiríamos» superarlo con 2 días adicionales, indicando que «no superaremos dicha cifra y por tanto deberá ser el equipo negociador que evalúe el momento de ponerlo sobre la mesa.»

En segundo término, la sentencia recurrida afirma en sus fundamentos de derecho que los trabajadores «no mencionan ni contemplan en el periodo de consultas la posible subrogación.» Sin embargo, las actas del periodo de consultas, a las que hace referencia el hecho probado tercero y que igualmente forman parte de él, revelan que ya desde la reunión de apertura del periodo de consultas la parte social afirmaba que «hay subrogación» y reclamaba la presencia en la mesa negociadora de Alfil Logistics y de Estrella de Levante. Principalmente el recurso de casación del letrado de la Región Murcia ha intentado que se recogieran en los hechos probados la literalidad de aquellas actas, lo que no hemos aceptado porque ya forman parte del hecho tercero.

Una última puntualización. La sentencia recurrida hace cierto hincapié en que los trabajadores «aceptan» el despido colectivo y «aceptan» igualmente que algunos de ellos pasasen a ser contratados directamente por Estrella de Levante, tras un proceso de selección.

Tampoco este argumento puede compartirse. No sin mencionar el artículo 3.5 ET, lo cierto es que la aceptación del despido colectivo por los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas no puede tener la consecuencia de que se haya de descartar la existencia de fraude. Precisamente, los artículos 51.6 ET y 148 b) LRJS parten de que los acuerdos adoptados en el periodo de consultas de un despido colectivo pueden ser fraudulentos, siendo, en tal caso, nulos.

6.Los razonamientos anteriores conducen a estimar los recursos de casación.

SEXTO. La estimación del recurso de casación.

1.De acuerdo con lo razonado y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede estimar los recursos de casación, casar y anular la sentencia recurrida, estimar la demanda de oficio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, declarar la nulidad del acuerdo alcanzado en mayo de 2022 en el periodo de consultas del despido colectivo promovido por ISS Facility Services, S.A., y el correspondiente derecho a la reincorporación de los trabajadores, con condena solidaria de los codemandados.

2.Sin imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS) .