Sentencia Social 1367/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 139/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por la representación letrada de la Federación de Servicios de CC. OO. se presentó demanda de despido colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia: «en la que se declare que el acto de cerrar el centro de trabajo (CAFETERÍA COMEDOR UBICADO En el etsi agronómica alimentaria y de biosistemas) el 22.09.2023 por las codemandadas, constituye un acto de despido, el cual las demandadas han llevado acabo incumpliendo lo dispuesto en el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (T.R.E.T.), y en el artículo 124.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (L.R.J.S.), motivo por el cual el referido despido debe ser declarado NULO con los pronunciamientos legales inherentes al mismo.

Que entendiendo que en el caso de autos se ha producido el supuesto de la reversión de la actividad entiende esta parte que el condenado ha de ser la UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID (ETSI AGRONÓMICA, ALIMENTARIA Y DE BIOSISTEMAS).

Subsidiariamente si se entiende que no se ha producido reversión ha de ser condenada la empresa saliente, GASTRONOMIA GEMEP, SL».

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.-La Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó sentencia 159/2024, en fecha 29 de febrero en la que consta el siguiente fallo: «Que en relación con el procedimiento n° 635/2023 promovido por demanda presentada por el Letrado DON DAVID MOYA GARCIA en nombre de FEDERACION DE SERVICIOS DE CCOO, contra GASTRONOMÍA GEMEP, S.L. y contra UNIVERSIDAD POLITECNICA DE MADRID en materia de DESPIDO COLECTIVO se declara la falta de competencia objetiva de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, para enjuiciar tal demanda sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a plantear las correspondientes demandas individuales.

Y sin expresa condena en costas».

CUARTO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

«1º.- La demandante FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, es una entidad creada en julio de 2014, resultante de la disolución y fusión de las Federaciones "Federación de Servicios Financieros y Administrativos de CCOO" y "Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CCOO" e integrada en la Confederación Sindical de Comisiones Obreras.

(Documental, folios 10 y stes, escritura de poder general para pleitos).

2°.- La demandada UNIVERSIDAD POLITECNICA DE MADRID, es una entidad de derecho público, constituyendo los fines de la universidad:

-La creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura.

-La contribución a la formación de las personas, en sus capacidades intelectuales, de trabajo, de criterio ético, de responsabilidad y de integración en su entorno, en un marco de libertad y de apoyo a la creatividad y al esfuerzo.

-La preparación para el ejercicio de las actividades profesionales que exijan la aplicación de conocimientos y métodos científicos y técnicos o de creación artística.

-El apoyo científico y técnico al desarrollo cultural, social y económico de la sociedad.

-La difusión de la educación y la cultura.

-La difusión de conocimientos científicos y técnicos, así como de actividades de creación artística.

-El estímulo y participación en el desarrollo y perfeccionamiento del sistema educativo.

-El apoyo y estímulo a la empresa pública y privada en el proceso de actualización e innovación tecnológica.

-La cooperación para el desarrollo humano a través de estrategias que incidan en la generación y difusión del conocimiento destinado al progreso de los sectores más desfavorecidos de la sociedad y a la mejora de la equidad.

(Documental, folios 40 y stes, escritura de poder para pleitos).

3°- La demandada GASTRONOMIA GEMEP, S.L. es una sociedad mercantil que tiene como domicilio social la Calle López de Hoyos n° 76-1° Centro de Madrid y como actividad principal la explotación de restaurantes, cafés, cafeterías, salones de té, snacks-bar, quioscos, mesones, cervecerías, horchaterías, chocolaterías, pastelerías, heladerías y servicios de catering,- así como la explotación de salas de fiesta, bailes, discotecas, y pubs. El comienzo de operaciones fue el 8 de julio de 2022.

(Documental, documento n° 1 del ramo de prueba de la codemandada Universidad Politécnica de Madrid, folios 123 a 128).

4°- La prestación por la Universidad Politécnica de Madrid del servicio público de la educación superior por la docencia, el estudio y la investigación se presta a través de Escuelas, Facultades, Departamentos y Centros e Institutos de Investigación, siendo uno de ellos la Escuela Técnica Superior de Ingeniería Agronómica, Alimentaria y de Biosistemas, Escuela que cuenta con unos locales, instalaciones y dependencias destinados a la prestación del servicio de bar-cafetería-restaurante.

(Documental, documento n° 6 del ramo de prueba de la codemandada Universidad Politécnica de Madrid, folio 345.)

5°- Desde al menos julio de 1995, Universidad Politécnica de Madrid ha venido suscribiendo contratos administrativos con diversas empresas que resultaron ser las adjudicatarias del servicio de bar-restaurante-cafetería de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros Agrónomos, en los términos que figuran en el documento n° 5 del ramo de prueba de la codemandada Universidad Politécnica de Madrid, folios 151 y stes.

(Documental, la citada en el propio hecho probado)

5°.l- Dentro de estas actuaciones, en septiembre de 2021 se firmó entre el Vicerrector de Asuntos Económicos de la Universidad Politécnica de Madrid y la empresa Catasa Facility Services, S.L. un documento denominado "Contrato menor de servicio de bar-cafetería-restaurante en los edificios de agrónomos, agrícolas y' fitotecnia de la Escuela Técnica Superior de Ingeniería Agrónoma, Alimentaria y de Biosistemas de la Universidad Politécnica de Madrid'', con duración hasta el 30 de septiembre de 2022.

(Documental, documento n° 5 h) del ramo de prueba de la codemandada Universidad Politécnica de Madrid, f. 311 y stes.).

5°.2- A fecha septiembre de 2021, el personal vinculado a la prestación de ese servicio estaba compuesto por diez trabajadores. A fecha 6 de Junio de 2022, la plantilla seguía siendo de diez empleados. En ambos supuestos, la distribución por categorías y tipo de contratos era la misma.

(Documental, documento n° 3 del ramo de prueba de la codemandada Universidad Politécnica de Madrid, f. 142 y 143)

6°.- Por parte de la Universidad Politécnica de Madrid se procedió a la apertura del Expediente NUM000 para la adjudicación mediante el procedimiento abierto simplificado del servicio de bar-cafetería-restaurante para la Escuela Técnica Superior de Ingeniería Agronómica, Alimentaria y de Biosistemas de la Universidad Politécnica de Madrid, incluyendo la gestión y mantenimiento en perfecto estado de uso de las máquinas expendedoras de café, agua, refrescos, bollería, sándwich...ubicadas en: edificio Agrónomos, edificio Agrícolas, edificio Biblioteca, edificio Fitotecnia y edificio Zootecnia.

(Documental, documento n° 6 del ramo de prueba de la codemandada Universidad Politécnica de Madrid)

6°.1- En fecha 21 de junio de 2022 se elaboraron la Memoria justificativa de la necesidad de idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación (f. 345) y el Pliego de prescripciones técnicas para la contratación del mencionado servicio (f. 343-344), dentro del cual y en materia de personal se establecía lo siguiente:

"9. El personal será el suficiente para atender el servicio en las diferentes ubicaciones y como mínimo, el siguiente:

Edificio Agrónomos

. Un cocinero

. Cuatro camareros

. Un dependiente en el autoservicio

Edificio Agrícolas

. Un camarero

. Un ayudante de cocina. "

6º.2- En fecha 8 de julio de 2022 se elaboró el Pliego de cláusulas administrativas particulares en relación a la contratación del mencionado servicio, en los términos obrantes a los folios 327 y stes, cuyo contenido se da por reproducido, destacado a los fines de este procedimiento las siguientes cláusulas:

-13.3 Condiciones Especiales de Ejecución del Contrato

"Obligación de subrogación en los contratos de los trabajadores que actualmente vienen desarrollando el servicio según la relación de trabajadores que figura en el Anexo Relación de Personal del presente pliego de cláusulas administrativas particulares y mantener la plantilla de trabajadores mínima adscrita a la ejecución del contrato.

La empresa que resulte adjudicataria estará obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores que la empresa que cesa en la prestación de servicio hubiera adscrito a la realización de su objeto....

La subrogación empresarial se realizará siempre que los mencionados trabajadores tengan una antigüedad de, al menos, cuatro meses a la fecha de publicación de anuncio de licitación o a la del primero de ellos en el caso de que hubiera varios, salvo que por convenio colectivo se fije una antigüedad menor para su ejercicio y con respeto a los derechos económicos y laborales que tuviesen reconocidos con anterioridad a la subrogación.

En ningún caso la subrogación empresarial supondrá que los trabajadores puedan integrarse en la plantilla de personal laboral de la universidad.

En el caso de que como consecuencia de la celebración del contrato regulado por el presente pliego se produzca un supuesto de sucesión o sustitución empresarial, el adjudicatario viene obligado a cumplir lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , así como, en el Convenio Colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid, en todo aquello que resulte de aplicación respecto a la subrogación de trabajadores. "

-15.1 Cláusula esencial del contrato: obligaciones laborales...

"Todo el personal vinculado anteriormente al servicio que se contrata, relacionado en el Anexo Relación de Personal, dependerá exclusivamente del adjudicatario hasta el vencimiento de la relación laboral, el cual acepta su subrogación en idénticas condiciones a las existentes, sin merma de los derechos adquiridos y tendrá todos los deberes inherentes a su calidad de patrono, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 de la LCSP , siendo responsable del exacto cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Hostelería dé la Comunidad de Madrid y de cuantas normas rigen la legislación laboral y de Seguridad Social....

Cualquier infracción legal en materia de seguridad social, laboral o de seguridad y salud en el trabajo, será asumida por el contratista, quedando eximida la Universidad Politécnica de Madrid de cualquier responsabilidad al respecto....

La resolución del contrato a su vencimiento o antes por causas imputables al concesionario, implica la asunción por éste de todas las indemnizaciones a que hubiere lugar motivadas por los contratos de trabajo hasta su total vencimiento, con la obligación de entregar al nuevo concesionario copia de los contratos de trabajo de cada trabajador afectado... "

6º.3- Por la Universidad Politécnica de Madrid y la empresa Gastronomía Gemep, S.L. se procedió a la firma del contrato administrativo para la prestación por el adjudicatario del servicio de bar-cafetería-restaurante para la Escuela Técnica de Ingeniería Agronómica, Alimentaria y de Biosistemas de la Universidad Politécnica de Madrid, durante dos años a partir de su formalización (3-10-2022), todo ello en los términos que figuran a los folios 346-347 de los autos.

(Documental, los folios ya citados).

6°.4- A fecha 3-10-2022, Gastronomía Gemep, S.L. declaró como personal adscrito al servicio antes citado en la Escuela Técnica de Ingeniería Agronómica, Alimentaria y de Biosistemas de la Universidad Politécnica de Madrid un total de 10 empleados, de los cuales, 4 eran camareros, 2 cocineros, 3 auxiliar de servicio, y I ayudante de cocina, coincidente con el personal que la anterior adjudicataria (Catasa) había declarado el 6 de junio de 2022.

(Documental, folio 144 de los autos).

7º.- Mediante escrito de fecha 5 de mayo de 2023, la Universidad Politécnica de Madrid requirió a Gastronomía Gemep, S.L. a fin de que procediera a cumplir con una de las obligaciones asumidas en el contrato suscrito entre ambas partes para la prestación del servicio de bar- cafetería-restaurante de la Escuela Técnica de Ingeniería Agronómica, Alimentaria y de Biosistemas, apercibiéndole que de persistir en el incumplimiento se podrían adoptar medidas, entre ellas, la resolución del contrato.

7°.l- En términos similares, se remitió nueva comunicación fechada el 10 de julio de 2023.

7º.2- En fecha 11 de septiembre de 2023 se dictó por la Universidad Politécnica de Madrid un Acuerdo de Resolución del contrato para la prestación del servicio de bar cafetería restaurante en la Escuela Técnica de Ingeniería Agronómica, Alimentaria y de Biosistemas - n° expte NUM000- alegándose el incumplimiento culpable en la ejecución defectuosa del contrato (falta de pago del canon, falta de suministros para poder prestar el servicio, falta de información sobre las obligaciones respecto del personal a subrogar), concediéndose al contratista el plazo de 10 días para presentar alegaciones.

Tal acuerdo fue remitido a Gastronomía Gemep, S.L. vía correo electrónico el mismo día 11 de septiembre de 2023, no constando la remisión de alegaciones por parte de la mencionada mercantil.

7º.3- El día 22 de septiembre de 2023, se procedió por Universidad Politécnica de Madrid a emitir un comunicado de fin de contrato del servicio de bar- cafetería- restaurante para la Escuela Técnica de Ingeniería Agronómica, Alimentaria y de Biosistemas, declarando firme la Resolución de 11 de septiembre de 2023, e informando a Gastronomía Gemep, S.L. que el contrato se consideraba resuelto a fecha de 22 de septiembre de 2023, por lo que no se podría prestar el servicio desde esa fecha y se le requería para que colaborase en la tarea de subrogación del personal adscrito al servicio una vez se consiguiera una empresa adjudicataria, comunicación remitida vía correo electrónico a su destinatario el mismo día 22 de septiembre de 2023 a las 10:14 horas.

(Documental, documento n° 7 de los aportados por la codemandada Universidad Politécnica de Madrid, folios 348 a 353; documentos n° 2 y 3 del ramo de prueba de la codemandada Gastronomía Gemep, S.L.).

8°.- Desde el 22 de septiembre de 2023,- las instalaciones donde se venía prestando el servicio de bar- cafetería - restaurante de la Escuela Técnica de Ingeniería Agronómica, Alimentaria y de Biosistemas, se encuentran cerradas y sin actividad, habiendo rechazado tres empresas externas el hacerse cargo de la concesión de ese servicio, previo ofrecimiento del mismo por parte de la Universidad

(Documental, documentos n° 8 y nº 9 de la codemandada Universidad Politécnica de Madrid; y testifical).

9°.- Universidad Politécnica de Madrid no ha explotado nunca de forma directa el servicio de bar- restaurante-cafetería de la Escuela Técnica de Ingeniería Agronómica, Alimentaria y de Biosistemas, no existiendo dentro de sus relaciones de puestos de trabajo ,empleados con categorías vinculadas al sector de la hostelería.

(Documental, documentos n° II y 12 del ramo de prueba de la codemandada Universidad Politécnica de Madrid)

9°.l- El mencionado servicio se prestaba en locales/dependencias/instalaciones de su propiedad que eran cedidos a la empresa contratista.

(Documental, documento n° 5 de la codemandada Universidad Politécnica de Madrid, pliegos de cláusulas administrativas)

9°.2- También son de su propiedad los siguientes bienes muebles adscritos a la prestación del citado servicio:

CAFETERIA EDIFICIO AGRONOMOS

-Cámaras frigoríficas (unidades 3)

-Autoservicio compuesto de: frigorífico Infrico 4 puertas, mesa caliente 4 senos, mesa acero bajo baño maría, baño maría 3 senos, vitrina expositora refrigerada y mesa acero para platos (unidades 1)

-Cocina de gas repagas, con 4 fuegos, 2 planchas y 2 hornos (unidades 1)

-Lavavavijas arrastre Fagor (unidades 1)

-Lavavasos LC 2300 (unidades 1)

-Máquina hielo ITV P-65 w (unidades 1)

-Mesas frigoríficas 4 puertas (unidades 2)

-Congelador (unidades 1)

-Congelador horizontal (unidades 1)

-Mesas rectangulares (unidades 19)

-Sillas (unidades 76).

CAFETERIA EDIFICIO AGRICOLAS

-Cámara panelable de refrigeración (unidades 1)-Cocina de gas repagas con 6 fuegos, 2 planchas y 2 hornos (unidades 1)

-Lavavavijas capota,(unidades 1)

-Lavavasos LC 3800 (unidades 1)

-Máquina hielo (unidades 1)

-Armario frigorífico 6, puertas (unidades 1)

-Congelador,(unidades 1)

-Congelador horizontal (unidades 1)

-Mesas rectangulares (unidades 8)

-Mesas cuadradas (unidades 2) n

-Sillas (unidades 63).

CAFETERIA CAMPOS DE EXPERIMENTACION

-Plancha eléctrica Repagas (unidades 1)

-Lavavajillas casero (unidades 1)

-Botellero bajo barra 5 puertas (unidades 1)

-Mesas (unidades 8) .

-Sillas (unidades 25)

(Documental, anticipada inventario obrante al f. 79 e interrogatorio de la codemandada Universidad Politécnica de Madrid vía informe, f. 80)

10°.- Las relaciones entre la Universidad Politécnica de Madrid y su personal laboral de administración y servicios se rigen por el Convenio Colectivo del Personal Laboral de Administración y Servicios de las Universidades Públicas de la Comunidad de Madrid.

(Documental, documento n° 13 del ramo de prueba de la codemandada Universidad Politécnica de Madrid)

11°.- Gastronomía Gemep, S.L. no tramitó expediente de regulación de empleo en relación con el cien-e del centro donde desarrollaba su actividad de prestación del servicio de bar-cafetería- restaurante de la Escuela Técnica de Ingeniería Agronómica, Alimentaria y de Biosistemas, procediendo, sin comunicación escrita alguna dirigida a los afectados, a dar de baja en la seguridad social en fecha 22 de septiembre de 2023, a todos a los empleados que tenía realizando dicho servicio.

(Documental anticipada f. 36 de los autos e informes de vida laboral, f. 492, 495, 498, 500, 504, 508, 511 y 514)

12°- En fecha 22 de septiembre de 2023, los trabajadores de Gastronomía Gemep, S.L. que estaban adscritos a la prestación del servicio de bar- cafería - restaurante de la Escuela Técnica de Ingeniería Agronómica, Alimentaria y de Biosistemas y que fueron asumidos por dicha mercantil con efectos del 1 de octubre de 2022, al sustituir en la contrata a la anterior adjudicataria (Catasa) eran los siguientes:

-D. Julián, D.N.I. NUM001

. antigüedad reconocida: I de octubre de 1999

. categoría: cocinero

. jornada: a tiempo completo

. salario bruto/mes con p.p. pagas extras: 1.366,74 euros

-D. Marcial, D.N.I. NUM002

. antigüedad reconocida: I de octubre de 1986

. categoría: camarero .

. jornada: a tiempo completo

. salario bruto/mes con p.p. pagas extras: 2.333,10 euros

-D. Luis María, D.N.I. NUM003

. antigüedad reconocida; 2 de enero de 2007

. categoría: cocinero

. jornada: a tiempo completo

. salario bruto/mes con p.p. pagas extras: 1.566,10 euros

-Dª. Aurelia, D.N.I. NUM004

. antigüedad reconocida: 30 de octubre de 2006

. categoría: auxiliar de servicio

. jornada: a tiempo completo (fijo discontinuo)

. salario bruto/mes con p.p. pagas extras: 1.486,72 euros

-D. Donato, D.N.I. NUM005?

. antigüedad reconocida: 15 de septiembre de 2014

. categoría: auxiliar de servicio

.jomada: a tiempo completo (fijo discontinuo)

. salario bruto/mes con p.p. pagas extras: 1.451,05 euros

-D. Dionisio, D.N.I. NUM006.

. antigüedad reconocida: 4 de mayo de 1992

. categoría: camarero

. jornada: a tiempo completo

. salario bruto/mes con p.p. pagas extras: 1.612,19 euros

-Dª. Penélope, D.N.I. NUM007

. antigüedad reconocida: 1 de octubre de 1992.

. categoría: camarera

. jornada: a tiempo completo

salario bruto/mes con p.p'. pagas extras; 1.420,47 euros

-Dª. Eloisa, D.N.I. NUM008

. antigüedad reconocida: 8 de octubre de 2001

. categoría: camarera

. jornada: a tiempo completo

. salario bruto/mes con p.p. pagas extras: 1.375,65 euros

(Documental, documentos n° 1 a 25 del ramo de prueba de la actora Federación de Servicios de CCOO, folios 490 a 514)

13°.- No consta la existencia de representación legal de los trabajadores en la empresa Gastronomía Gemep, S.L.

14°.- En fecha 25 de enero de 2024, Gastronomía Gemep, S.L. tenía como empresario dados de alta a diecisiete trabajadores, en los términos que figuran en el folio 116 de los autos, cuyo integro contenido se da por reproducido. De ellos, dieciséis estaban en situación de alta el 22 de septiembre de 2023.

(Documental, documento n° 1 del ramo de prueba de la codemandada Gastronomía Gemep, S.L.)».

QUINTO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de la Federación de Servicios de CC. OO siendo admitido a trámite por esta Sala.

SEXTO.-Impugnado el recurso por las partes recurridas, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar la desestimación del recurso. Se designó como Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos y estimando la Sala que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se señaló el día 18 de diciembre de 2024, convocándose a todos los Magistrados de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.