Sentencia Social 442/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3048/2024 de 20 de mayo del 2025

PRIMERO.- 1.El debate casacional radica en dilucidar cómo debe calcularse la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos: si deben computarse solamente los periodos de actividad o si deben tenerse en cuenta también los periodos de inactividad o entre campañas.

2.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social declaró la improcedencia del despido de un trabajador fijo-discontinuo y calculó la indemnización extintiva computando únicamente los periodos de actividad. Ambas partes procesales recurrieron en suplicación.

La sentencia recurrida, dictada por el TSJ de Andalucía con sede en Granada 377/2024, de 22 de febrero (recurso 763/2023), desestimó el recurso de suplicación de la parte demandada y estimó parcialmente el del trabajador. Calculó la indemnización por despido computando la totalidad del tiempo transcurrido desde que comenzó la relación laboral, incluyendo los periodos de inactividad.

3.La parte demandada interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del art. 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) . Argumenta que la indemnización extintiva de los trabajadores fijos-discontinuos no debe incluir los periodos de inactividad.

4.El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.

El actor presentó escrito de impugnación del recurso de casación en el que niega que concurra el presupuesto procesal de contradicción y argumenta que la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina unificada.

SEGUNDO.- 1.En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS, en relación con la sentencia de contraste, dictada por el TS 730/2020, de 30 de julio (rcud 324/2018).

2.En la presente litis, el actor prestó servicios para la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía como trabajador fijo-discontinuo. Cuando su contrato de trabajo se extinguió, formuló demanda de despido. La sentencia recurrida confirmó la declaración de improcedencia del despido y calculó la indemnización por despido computando también los periodos de inactividad.

3.Por el contrario, la sentencia de contraste calcula la indemnización por despido improcedente de los trabajadores fijos-discontinuos descontando los periodos de inactividad. Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS porque en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, la sentencia recurrida y la referencial han llegado a conclusiones distintas. La primera calcula la indemnización por despido improcedente de los trabajadores fijos-discontinuos incluyendo los periodos de inactividad y la segunda no.

TERCERO.- 1.La controversia litigiosa la ha resuelto la citada STS 730/2020, de 30 de julio (rcud 324/2018), cuyos argumentos reiteramos en esta litis por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley. El contrato de trabajo fijo-discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad [ STS de 7 de mayo de 2015 (recurso 343/2014); 158/2016, de 24 de febrero ( recurso 2493/2014); y 783/2016, de 28 de septiembre ( rcud 3936/2014)]. La STS de 23 de octubre de 1995 (recurso 627/1995), calculó el importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo-discontinuo «teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas».

2.Posteriormente, el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de los trabajadores fijos-discontinuos de la Agencia Tributaria, acordando:

«La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial [...] y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos-discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo.»

De conformidad con el citado pronunciamiento del TJUE, el TS ha declarado que, a los trabajadores fijos-discontinuos de la Agencia Tributaria, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, se les computa todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado [por todas, STS 790/2019, de 19 de noviembre (rcud 2309/2017); 852/2019, de 10 de diciembre (rcud 2932/2017); y 363/2020, de 19 de mayo (rcud 3625/2017)].

CUARTO.- 1.La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo-discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

a) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en «treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año». Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

b) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, argumenta que «ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis,que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.»

Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado. Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada hasta que se extinguió la relación laboral, incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

La tesis de la sentencia recurrida conduciría a que un trabajador fijo-discontinuo que prestase servicios solamente un día al año, devengaría una indemnización de 33 días de salario por cada día trabajado (un día al año) en los despidos improcedentes y de 20 días de salario por cada día trabajado en los despidos objetivos y colectivos, lo que vulneraría el art. 56.1 y el art. 53.1 del ET, que calculan las indemnizaciones con base en el tiempo de servicio.

c) No se causa discriminación a los trabajadores fijos-discontinuos. Un trabajador fijo-discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

2.Por consiguiente, la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

3.Si antes del contrato fijo-discontinuo, el trabajador ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales [ STS de 7 de mayo de 2015 (recurso 343/2014); 158/2016, de 24 de febrero ( recurso 2493/2014); y 783/2016, 28 de septiembre (rcud 3936/2014)].

QUINTO.- 1.Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular en parte la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el actor, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada por el TSJ. Se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social.

2.Sin condena al pago de costas ( art. 235 LRJS) .

PRIMERO.- 1.El debate casacional radica en dilucidar cómo debe calcularse la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos: si deben computarse solamente los periodos de actividad o si deben tenerse en cuenta también los periodos de inactividad o entre campañas.

2.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social declaró la improcedencia del despido de un trabajador fijo-discontinuo y calculó la indemnización extintiva computando únicamente los periodos de actividad. Ambas partes procesales recurrieron en suplicación.

La sentencia recurrida, dictada por el TSJ de Andalucía con sede en Granada 377/2024, de 22 de febrero (recurso 763/2023), desestimó el recurso de suplicación de la parte demandada y estimó parcialmente el del trabajador. Calculó la indemnización por despido computando la totalidad del tiempo transcurrido desde que comenzó la relación laboral, incluyendo los periodos de inactividad.

3.La parte demandada interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del art. 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) . Argumenta que la indemnización extintiva de los trabajadores fijos-discontinuos no debe incluir los periodos de inactividad.

4.El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.

El actor presentó escrito de impugnación del recurso de casación en el que niega que concurra el presupuesto procesal de contradicción y argumenta que la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina unificada.

SEGUNDO.- 1.En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS, en relación con la sentencia de contraste, dictada por el TS 730/2020, de 30 de julio (rcud 324/2018).

2.En la presente litis, el actor prestó servicios para la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía como trabajador fijo-discontinuo. Cuando su contrato de trabajo se extinguió, formuló demanda de despido. La sentencia recurrida confirmó la declaración de improcedencia del despido y calculó la indemnización por despido computando también los periodos de inactividad.

3.Por el contrario, la sentencia de contraste calcula la indemnización por despido improcedente de los trabajadores fijos-discontinuos descontando los periodos de inactividad. Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS porque en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, la sentencia recurrida y la referencial han llegado a conclusiones distintas. La primera calcula la indemnización por despido improcedente de los trabajadores fijos-discontinuos incluyendo los periodos de inactividad y la segunda no.

TERCERO.- 1.La controversia litigiosa la ha resuelto la citada STS 730/2020, de 30 de julio (rcud 324/2018), cuyos argumentos reiteramos en esta litis por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley. El contrato de trabajo fijo-discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad [ STS de 7 de mayo de 2015 (recurso 343/2014); 158/2016, de 24 de febrero ( recurso 2493/2014); y 783/2016, de 28 de septiembre ( rcud 3936/2014)]. La STS de 23 de octubre de 1995 (recurso 627/1995), calculó el importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo-discontinuo «teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas».

2.Posteriormente, el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de los trabajadores fijos-discontinuos de la Agencia Tributaria, acordando:

«La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial [...] y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos-discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo.»

De conformidad con el citado pronunciamiento del TJUE, el TS ha declarado que, a los trabajadores fijos-discontinuos de la Agencia Tributaria, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, se les computa todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado [por todas, STS 790/2019, de 19 de noviembre (rcud 2309/2017); 852/2019, de 10 de diciembre (rcud 2932/2017); y 363/2020, de 19 de mayo (rcud 3625/2017)].

CUARTO.- 1.La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo-discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

a) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en «treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año». Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

b) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, argumenta que «ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis,que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.»

Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado. Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada hasta que se extinguió la relación laboral, incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

La tesis de la sentencia recurrida conduciría a que un trabajador fijo-discontinuo que prestase servicios solamente un día al año, devengaría una indemnización de 33 días de salario por cada día trabajado (un día al año) en los despidos improcedentes y de 20 días de salario por cada día trabajado en los despidos objetivos y colectivos, lo que vulneraría el art. 56.1 y el art. 53.1 del ET, que calculan las indemnizaciones con base en el tiempo de servicio.

c) No se causa discriminación a los trabajadores fijos-discontinuos. Un trabajador fijo-discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

2.Por consiguiente, la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

3.Si antes del contrato fijo-discontinuo, el trabajador ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales [ STS de 7 de mayo de 2015 (recurso 343/2014); 158/2016, de 24 de febrero ( recurso 2493/2014); y 783/2016, 28 de septiembre (rcud 3936/2014)].

QUINTO.- 1.Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular en parte la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el actor, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada por el TSJ. Se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social.

2.Sin condena al pago de costas ( art. 235 LRJS) .

PRIMERO.- 1.El debate casacional radica en dilucidar cómo debe calcularse la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos: si deben computarse solamente los periodos de actividad o si deben tenerse en cuenta también los periodos de inactividad o entre campañas.

2.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social declaró la improcedencia del despido de un trabajador fijo-discontinuo y calculó la indemnización extintiva computando únicamente los periodos de actividad. Ambas partes procesales recurrieron en suplicación.

La sentencia recurrida, dictada por el TSJ de Andalucía con sede en Granada 377/2024, de 22 de febrero (recurso 763/2023), desestimó el recurso de suplicación de la parte demandada y estimó parcialmente el del trabajador. Calculó la indemnización por despido computando la totalidad del tiempo transcurrido desde que comenzó la relación laboral, incluyendo los periodos de inactividad.

3.La parte demandada interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del art. 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) . Argumenta que la indemnización extintiva de los trabajadores fijos-discontinuos no debe incluir los periodos de inactividad.

4.El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.

El actor presentó escrito de impugnación del recurso de casación en el que niega que concurra el presupuesto procesal de contradicción y argumenta que la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina unificada.

SEGUNDO.- 1.En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS, en relación con la sentencia de contraste, dictada por el TS 730/2020, de 30 de julio (rcud 324/2018).

2.En la presente litis, el actor prestó servicios para la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía como trabajador fijo-discontinuo. Cuando su contrato de trabajo se extinguió, formuló demanda de despido. La sentencia recurrida confirmó la declaración de improcedencia del despido y calculó la indemnización por despido computando también los periodos de inactividad.

3.Por el contrario, la sentencia de contraste calcula la indemnización por despido improcedente de los trabajadores fijos-discontinuos descontando los periodos de inactividad. Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS porque en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, la sentencia recurrida y la referencial han llegado a conclusiones distintas. La primera calcula la indemnización por despido improcedente de los trabajadores fijos-discontinuos incluyendo los periodos de inactividad y la segunda no.

TERCERO.- 1.La controversia litigiosa la ha resuelto la citada STS 730/2020, de 30 de julio (rcud 324/2018), cuyos argumentos reiteramos en esta litis por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley. El contrato de trabajo fijo-discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad [ STS de 7 de mayo de 2015 (recurso 343/2014); 158/2016, de 24 de febrero ( recurso 2493/2014); y 783/2016, de 28 de septiembre ( rcud 3936/2014)]. La STS de 23 de octubre de 1995 (recurso 627/1995), calculó el importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo-discontinuo «teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas».

2.Posteriormente, el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de los trabajadores fijos-discontinuos de la Agencia Tributaria, acordando:

«La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial [...] y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos-discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo.»

De conformidad con el citado pronunciamiento del TJUE, el TS ha declarado que, a los trabajadores fijos-discontinuos de la Agencia Tributaria, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, se les computa todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado [por todas, STS 790/2019, de 19 de noviembre (rcud 2309/2017); 852/2019, de 10 de diciembre (rcud 2932/2017); y 363/2020, de 19 de mayo (rcud 3625/2017)].

CUARTO.- 1.La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo-discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

a) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en «treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año». Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

b) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, argumenta que «ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis,que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.»

Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado. Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada hasta que se extinguió la relación laboral, incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

La tesis de la sentencia recurrida conduciría a que un trabajador fijo-discontinuo que prestase servicios solamente un día al año, devengaría una indemnización de 33 días de salario por cada día trabajado (un día al año) en los despidos improcedentes y de 20 días de salario por cada día trabajado en los despidos objetivos y colectivos, lo que vulneraría el art. 56.1 y el art. 53.1 del ET, que calculan las indemnizaciones con base en el tiempo de servicio.

c) No se causa discriminación a los trabajadores fijos-discontinuos. Un trabajador fijo-discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

2.Por consiguiente, la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

3.Si antes del contrato fijo-discontinuo, el trabajador ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales [ STS de 7 de mayo de 2015 (recurso 343/2014); 158/2016, de 24 de febrero ( recurso 2493/2014); y 783/2016, 28 de septiembre (rcud 3936/2014)].

QUINTO.- 1.Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular en parte la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el actor, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada por el TSJ. Se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social.

2.Sin condena al pago de costas ( art. 235 LRJS) .