Sentencia Social 328/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 77/2023 de 22 de abril del 2025

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

1. La cuestión suscitada en el recurso de casación consiste en determinar si las personas trabajadoras a quienes es de aplicación el convenio colectivo de Ferrovial Servicios, S.A., (actualmente SERVEO SERVICIOS, S.A.) y los trabajadores adscritos al servicio de restauración y atención a bordo de los trenes, publicado en BOE 26/01/2018, tienen derecho a que el artículo 52 del mismo sea interpretado en el sentido de que el tiempo de viaje en pasivo sea considerado tiempo de trabajo efectivo a todos los efectos, literalmente «Que respecto del plus del artículo 52, en relación a la prestación denominada como viaje en pasivo se considere nula la consideración como trabajo no efectivo de tales viajes en pasivo y la exclusión de tal tiempo del trabajo efectivo, considerándose los mismos, trabajo efectivo a todoslos efectos».

El recurso suplica que «Que respecto de la regulación del plus del artículo 52, en relación a la prestación denominada como viaje en pasivo se impugna y suplica se considere nula la consideración como trabajo no efectivo de tales viajes en pasivo, e igualmente la exclusión de tal tiempo del trabajo efectivo, considerándose los mismos, trabajo efectivo a todos los efectos, entendiéndose que se vulnera el artículo 2, apartados 1 y 2 del mismo, de la Directiva 2003/88/CEE, conforme a la interpretación realizada por el TJUE».

2. La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 169/2022, de 19/12/2022, desestima la demanda.

La sentencia recurrida recoge los artículos del convenio colectivo que entiende son de aplicación, desestima varias excepciones opuestas por la patronal demandada, de falta de acción y falta de agotamiento de la vía previa, y entra a analizar el fondo de la pretensión deducida en el proceso, aplicando la Directiva 2003/88 de Ordenación de determinados aspectos del tiempo de trabajo en la lectura que de la misma hace esta Sala, también el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo y las previsiones del convenio colectivo.

3. La parte demandante, CGT, ha formulado el citado recurso contra la sentencia indicada en base a dos motivos, articulados al amparo de las letras d) y e) del articulo 207 LRJS.

4. La demandada y la Fiscalía de la Audiencia Nacional presentan escritos de impugnación del recurso en el que se oponen a las pretensiones de este.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de interesar la desestimación del recurso.

SEGUNDO. La normativa aplicable al caso.

La parte recurrente identifica como preceptos legales infringidos el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, los artículos 10 y 96 de la Constitución española, e igualmente, entiende esta parte que se vulnera el artículo 13 del Real Decreto 1561/1995.

El art. 1 de la Directiva establece el objeto y ámbito de aplicación y señala que «1. La presente Directiva establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo. 2. La presente Directiva se aplicará: a) a los períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de vacaciones anuales, así como a las pausas y a la duración máxima de trabajo semanal, y b) a determinados aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo. 3. La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva».

El art. 2.1 de la Directiva citada establece que «A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo»

.El Real Decreto 1561/1995 establece:

«Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias».

«Artículo 13. Tiempo de trabajo y descanso en el transporte ferroviario.

1. Serán de aplicación en el transporte ferroviario las disposiciones comunes contenidas en los artículos 8 y 9 de este Real Decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte ferroviario a los conductores y demás personas que presten sus servicios a bordo de los trenes durante el trayecto de los mismos, pertenezcan o no a empresas dedicadas al transporte ferroviario.

Dichas disposiciones serán igualmente de aplicación, en las empresas de transporte ferroviario, en los servicios siguientes:

a) En las estaciones de tráfico reducido, apeaderos, apartaderos y apeaderos-cargaderos, directamente relacionados con la circulación, y el de estaciones comprendidas en el control de tráfico centralizado.

b) Vigilancia y custodia, incluida la vigilancia en un punto fijo.

Los convenios colectivos identificarán, en su caso, los servicios señalados en las letras anteriores, adaptándolos a las modificaciones derivadas de las innovaciones tecnológicas en el transporte ferroviario.

3. El límite de nueve horas ordinarias de trabajo efectivo previsto en el apartado 3 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores se podrá superar excepcionalmente, sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios o acuerdos que se contemplan en el artículo citado, en los trenes de largo recorrido por razones de fuerza mayor o necesidades de la explotación que incidan en la seguridad y regularidad de la circulación del tráfico ferroviario, por el tiempo imprescindible para rendir viaje en el lugar de destino.

4. El descanso entre jornadas fuera de la residencia de los conductores y demás personas que presten sus servicios a bordo de los trenes durante el trayecto de los mismos podrá reducirse, a salvo de lo dispuesto en convenio colectivo, a ocho horas para los primeros y seis para los segundos, compensándose la diferencia en la forma establecida en el artículo 9».

El convenio colectivo en discusión establece:

«Artículo 45. Horas de presencia.

Las horas de presencia definidas en el presente Convenio Colectivo y en el Real Decreto 1.561/95 sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, se abonarán en la cuantía reflejada en la tabla salarial anexa, salvo para el personal con Horas Consolidadas, que se regirán por lo previsto en la Disposición Adicional Tercera».

«Artículo 52. Plus de Trabajo en Viaje de Pasivo (PTVP).

1. Cuando, en un tren en el que viaje una tripulación de pasivo, en la tripulación que va trabajando se produzca una merma de tripulación, y siempre que la composición de la tripulación titular fuera a estar por debajo de lo previsto según la ocupación del citado tren, la empresa podrá solicitar a uno o varios de los miembros de la tripulación que viaja de pasivo para que complete la tripulación titular de ese tren.

2. La empresa solicitará en primer lugar voluntarios, entre aquellos trabajadores que pudieran cubrir el servicio atendiendo a su toma (o el máximo de ésta) sin incurrir en jornadas efectivas de duración ilegal o en horas extras. De no haber voluntarios la empresa podrá designar a uno o varios (según la necesidad) de los tripulantes que viajan de pasivo para completar la tripulación titular sin perjuicio de lo previsto al respeto de la duración máxima de las jornadas en el R.D. 1561/1995.

3. El trabajador/a que teniendo programado un viaje de pasivo finalmente en ese trayecto preste servicios efectivos con objeto de completar una tripulación en los casos previstos en el punto 1), recibirá como compensación un Plus por Trabajo en Viaje de Pasivo (PTVP) cuyo importe será de 44,31 euros para toda la vigencia del Convenio y para los trabajadores afectados por el mismo.

4. Las horas que sean efectivamente trabajadas de acuerdo con lo establecido en el punto 3.º de este artículo, se computarán como de trabajo efectivo y se tendrán en cuenta para el límite de horas mensuales de trabajo efectivo y se tendrán en cuenta igualmente para el cómputo de las horas extraordinarias en el supuesto de que se superase la jornada de trabajo efectivo pactada».

«Artículo 59. Jornada de trabajo.

B) Especialidades en jornada del personal adscrito al Área de Servicio a Bordo:

II. Jornada efectiva y tiempo de presencia:

Para los trabajadores/as afectados por el Convenio adscritos al área de servicio a bordo, el tiempo de trabajo efectivo se computará mensualmente, con 163 horas de trabajo efectivo. Dada cuenta de la especialidad del trabajo en el área de servicio a bordo, que motiva su inclusión como jornada especial regulada dentro del Real Decreto 1561/95, y por tanto, también la aplicación a este personal del tiempo de presencia en su definición, cómputo y límites legalmente establecidos, los días de trabajo al año serán 214 para el personal adscrito a la misma.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Se fijará, para los afectados por el Convenio, un máximo de 35 horas de presencia al mes para aquellos trabajadores que no tengan consolidadas un número superior de horas. Para aquellos trabajadores con más de 35 horas consolidadas, mantendrán como límite las horas que tengan acordadas en cada caso, con las salvedades que se deriven de la aplicación de las Disposiciones Adicional Tercera y Transitoria Segunda de este Convenio.

Horas de espera:

Son aquellas horas de presencia en que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa, sin realizar prestación efectiva de servicios, ni pudiendo ser computadas como descanso. Atendiendo a esta conceptuación y a la forma en que va a realizarse el servicio teniendo en cuenta los períodos de baja actividad y respetando lo estipulado en el Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, se determinan las siguientes para los trabajadores afectados por el Convenio: Para el personal de restauración, cuando el intervalo de tiempo que el trabajador permanece a bordo del tren, sin realizar prestación efectiva de servicios, sea inferior a seis horas, tendrá la consideración de horas de presencia. Si fuera igual o superior tendrá la consideración de descanso. El personal que presta servicios a bordo de los trenes dispondrá, a los efectos de descanso nocturno en ellos, de cabina reservada, de litera o de cama-turista en trenes Talgo, salvo en períodos punta de tráfico en los cuales no exista tal disponibilidad. Cuando esta circunstancia exista el período de descanso no realizado se computará como tiempo de presencia.

III. Programaciones Personal Área de Servicio a Bordo.

11. Horas de viaje sin servicio.

Son aquellas horas de presencia en las que el trabajador deba utilizar un desplazamiento en el medio de transporte público que la empresa determine, para efectuar la toma o el deje de un servicio, ya se deba a un servicio especial de trenes o por una incidencia extraordinaria que obligue a la sustitución de un trabajador».

TERCERO. Primer motivo de casación: La modificación de los hechos probados.

1. En el primer motivo, articulado al amparo del 207.e) LRJS denuncia error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida y propone la modificación del Hecho Declarado Probado (HDP) cuarto para que al mismo sea adicionada la siguiente redacción:

«Que la empresa tiene a su disposición a los trabajadores que viajan en pasivo, bien cuando surgen incidencias, bien cuando directamente tienen programado realizar sustituciones de otros trabajadores antes de finalizar el viaje en el mismo tren incorporándose desde el viaje sin servicio a la prestación de trabajo».

El recurso cita documentos en los que sustentar la propuesta que parece reducirse a que la misma derivaría de la propia norma convencional.

2. El escrito de impugnación empresarial pone de manifiesto la total intrascendencia de la modificación propuesta para el resultado del proceso, razón por la que plantea su desestimación.

3. El escrito de impugnación del Ministerio Fiscal de la Audiencia Nacional señala también que resulta intrascendente para modificar el sentido del fallo.

4. El informe del Ministerio Fiscal señala asimismo la intrascendencia de la modificación propuesta.

5. Antes de entrar a analizar la propuesta del recurso conviene recordar los requisitos que la jurisprudencia viene imponiendo para que prosperen este tipo de motivos, bastando con la cita de la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 960/2022, de 14 diciembre (rec. 131/2022), entre otras muchas, que compendia los requisitos de la revisión fáctica casacional:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo».

Existiendo doctrina jurisprudencial reiterada que sostiene que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación conlleva que la revisión fáctica solo puede prosperar cuando el error fáctico resulte «de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos [...] sin necesidad de argumentaciones o conjeturas» [por todas, sentencias del TS 133/2023, de 14 de febrero (rec. 165/2020); 168/2022, de 22 de febrero (rec. 232/2021, Pleno); y 1276/2021, de 15 de diciembre (rec. 196/2021, Pleno)].

En aplicación de la citada doctrina debe ser desestimada la propuesta en tanto que no aporta al debate elementos que permitan de forma clara y directa, alcanzar las conclusiones necesarias para variar el resultado del proceso: antes bien, se trata de una propuesta especulativa en la que se limita a aportar elementos que en sí mismos ya estarían en el contenido de la norma convencional; por otra parte, no se ha puesto de manifiesto ningún error grave de la resolución recurrida en la redacción actual.

Razones que implican desestimar el primer motivo del recurso.

CUARTO. Segundo motivo de casación: La infracción de normas.

1. La sentencia recurrida analiza el contenido el artículo 52 de la norma convencional poniéndola en relación con la regulación de jornada en el propio convenio y con las previsiones del RD 1561/1995 para el personal ferroviario. Analiza si el hecho de que el tiempo dedicado a viaje en pasivo, considerado tiempo de presencia, tenga asignada una retribución específica y distinta de la que se asigna por el Convenio al denominado tiempo de trabajo efectivo resulta contrario a lo preceptuado en la Directiva 2003/88, norma que resulta aplicable a este personal según establece nuestra sentencia de 159/2022, de 17 de febrero (rec. 123/2020), así como la doctrina comunitaria: concluye en sentido de negativo al entender que por mucho que el tiempo de viaje el pasivo no sea tiempo de descanso, sino de trabajo ello no implica que deba equipararse a tiempo de trabajo efectivo, como además se deduce de la norma convencional que se adapta a las previsiones del RD citado; concluye que «el precepto que se impugna lo único que hace es establecer una retribución diferenciada en los viajes en pasivo en función de sí efectivamente comienza a desempeñarse trabajo efectivo, distinguiendo a efectos de cómputo de horas de trabajo efectivo y de horas de presencia, si el trabajador ha comenzado a desempeñar su función o si por el contrario se ha limitado a desplazarse en el tren, lo que en modo alguno resulta contrario al art. 2 de la Directiva 2003/88 que no obliga a retribuir todos los periodos de trabajo de la misma manera».

2. La tesis del recurso es que la norma comunitaria no permite las conclusiones que alcanza la sentencia, que habría inventado un tercer género de tiempo, entre el de trabajo y el de descanso. Entiende que dado que la empresa tiene capacidad para disponer del tiempo de las personas trabajadoras en viaje, en la medida en que se lo permite la norma convencional, y teniendo en cuenta que es aquella misma quien decide en qué tren regresan a su domicilio, nos encontramos con que la empresa tiene un plus de mano de obra a su disposición y esto implica que el tiempo empleado en el desplazamiento ha de ser a todos los efectos considerado como de trabajo, sin que sea suficiente la existencia de un plus de disponibilidad. Cita varias decisiones del TJUE en apoyo de sus tesis, en concreto las sentencias comunitarias de fechas 11/11/2021, 09/09/2021, 09/03/2021 (dos pronunciamientos, casos R.J. vs Ciudad de Offenbach am Main, y D.J. vs Radiotelevisión Eslovena), 21/02/2018, 3/10/2000, y 10/09/2015, entendiendo que de ellas debemos derivar que «no sólo se considera tiempo de trabajo cuando el trabajador se encuentra a disposición de la empresa como en el presente caso, sino incluso cuando encontrándose en supuestos de disponibilidad, la disponibilidad conlleva unas exigencias tales que impiden la administración al trabajador de su tiempo libre y, por qué no decirlo, evitan fraudes en los que siendo horas de trabajo efectivo, trasladando al trabajador a su domicilio se trate de evitar que se considere tal trabajo efectivo».

Razona que dado que la normativa comunitaria tan solo distingue entre tiempo de descanso y tiempo de trabajo, sin entrar a definir que deba ser considerado trabajo efectivo, no permite la previsión del RD, ni del convenio en el sentido de establecer tiempo de espera y a disposición de la empresa como diferenciado del tiempo de trabajo efectivo: al modo de ver de la recurrente el RD en discusión debe ser interpretado con respeto a la directiva comunitaria y ello implica que debería ser estimada la demanda. Señala el recurso que es contrario a la Directiva «un tiempo que no computa a efectos de jornada, que no se retribuye al igual que el tiempo de trabajo y que, en definitiva, por mucho que coincida en el nomen de tiempo de trabajo, al adjetivarse como de presencia, ya no es tal tiempo de trabajo»; cita la sentencia de esta Sala 159/2022, de 17 de febrero (rec. 123/2020) que, a su modo de ver, pone en cuestión la adecuación del RD 1561/1995 a la Directiva, y ello por cuanto el RD fue redactado antes de la vigencia de ésta, recordando que la propia sentencia señala que «la doctrina del TJUE sostiene que el ámbito de aplicación de esta Directiva debe entenderse de manera amplia y las excepciones a dicho ámbito deben interpretarse restrictivamente».

3. El escrito de impugnación de SERVEO SERVICIOS, S.A.U, Se opone al recurso, recuerda la existencia de las normas especiales establecidas en el RD para el sector de transporte ferroviario y además discute la afirmación del recurso de que no se computa el tiempo de presencia dentro de la jornada pues por el contrario se realiza correctamente, «el tiempo de viaje en pasivo si se computa en la jornada y se remunera como lo que es tiempo de presencia, mi representada no ignora este tiempo, lo contabiliza y compensa como lo que es, un tiempo no de descanso, pero no de efectiva prestación de trabajo».

4. El informe del Ministerio Fiscal, y también el Ministerio Fiscal de la Audiencia Nacional, se opone también a la pretensión del recurso por entender que la sentencia realiza una argumentación coherente con la ley y la jurisprudencia. Esencialmente razona que mientras la directiva distingue entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso, no regula el "trabajo efectivo", siendo la norma nacional, el RD 1561/1995, la que regula el tiempo de trabajo efectivo diferenciándolo del tiempo de presencia; entiende que los viajes en pasivo, al ser obligatorio para las personas trabajadoras, deben ser consideradas tiempo de trabajo, pero no tiempo de trabajo efectivo.

QUINTO. La posición de la Sala.

El recurso debe ser desestimado.

La Directiva 2003/88/CE distingue en su art. 2.1 y 2.2 entre tiempo de trabajo y período de descanso, explicando al respecto la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2015, C-266/14, apartados 27 y 28, que:

«27 [...] los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso", en el sentido de la Directiva 2003/88, constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores. En efecto, sólo una interpretación autónoma semejante puede garantizar la plena eficacia de la Directiva y una aplicación uniforme de los mencionados conceptos en la totalidad de los Estados miembros (véanse la sentencia Dellas y otros, C-14/04, EU:C:2005:728, apartados 44 y 45, y los autos Vorel, C-437/0, EU:C:2007:2, apartado 26, y Grigore, C-258/10, EU:C:2011:122, apartado 44).

28 [...] el artículo 2 de la misma Directiva no figura entre las disposiciones de ésta en relación con las cuales puede establecerse una excepción (véase el auto Grigore, C-258/10, EU:C:2011:122, apartado 45) ».

La Sala ha explicado que la Directiva 2003/88 define en su art. 1 el tiempo de trabajo mencionando 3 elementos: permanencia en el lugar de trabajo, disponibilidad frente al poder de dirección del empleador y ejercicio de las funciones laborales; y viene pronunciándose repetidamente sobre asuntos relacionados con el tiempo de trabajo en aplicación de la Directiva 2003/88, quedando perfectamente recogida la jurisprudencia en sentencia 159/2022, de 17 de febrero (rec. 123/2020) y en la más reciente 308/2025, de 9 de abril (rec. 165/2023) en la que se relatan las más significativas; de sus razonamientos conviene señalar que para resolver el debate deben ser tenidos en cuenta

«el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo [...] Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales. Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia».

Llegados a este punto, y a fin de situar adecuadamente el debate, debemos recordar que la Directiva 93/104/CE tiene como objeto proteger la salud y la seguridad de los trabajadores, sin que en momento alguno se plantee previsión sobre la retribución de los tiempos de trabajo y de descanso.

En primer lugar, conviene hacer patente que en la demanda subyace un cierto conflicto de intereses en la medida en que pretende una distinta retribución a los supuestos de ocupación para quienes trabajan en pasivo, aunque ello no impide otro debate sobre el fondo de la pretensión.

Y entrando a analizar el supuesto concreto encontramos que la norma convencional distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia en su artículo 59.B.II, considerando éste último como aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo e incluyendo en el mismo concretamente los viajes sin servicio; establece incluso dicha norma la cantidad de horas de trabajo efectivo previstas y también el máximo de horas de presencia; posteriormente define las horas de espera como aquellas horas de presencia en que el trabajador se encuentra a disposición de la empresa, sin realizar prestación efectiva de servicios, ni pudiendo ser computadas como descanso. En el apartado 11 de la misma norma define las horas de viaje sin servicio, señalando que son aquellas en las que el trabajador debe utilizar un desplazamiento para efectuar la toma o deje de un servicio.

En este contexto debemos analizar ahora la pretensión de la demanda, y de este recurso, en el sentido de que se considere nula a todos los efectos la regulación del plus del artículo 52 del convenio colectivo y se considere nula la "no consideración como trabajo en efectivo de tales viajes en pasivo, igualmente la exclusión de tal tiempo del trabajo efectivo, considerándose los mismos, trabajo efectivo a todos los efectos", ello por entender que vulnera el artículo 2, apartados 1 y 2 de la Directiva 2003/88/CEE.

Planteado el debate en estos, conviene recordar la argumentación de la sentencia recurrida cuando señala que el artículo 52 no define la jornada, sino que se limita a establecer un concepto retributivo para aquellos supuestos en los que quien viaja "en pasivo" en el tren deba pasar a realizar trabajo efectivo: el establecimiento de dicho plus en nada contradice las previsiones de la norma comunitaria, en tanto que debe considerarse el tiempo en que la persona que viaja quede ocupada como tiempo de trabajo; a cuanto cabe añadir que la Directiva nada establece sobre remuneración del trabajo realizado, sino que se limita a analizar el carácter de cada uno de los tiempos de la persona trabajadora.

Cuestión distinta sería si en dicho artículo se estableciera que el tiempo de viaje en pasivo, no computa como tiempo de trabajo: Es cierto que cuando el citado artículo 52.4 señala que las horas efectivamente trabajadas se computarán como de trabajo efectivo, a sensu contrario, pudiera entenderse que las horas no efectivamente trabajadas no son de trabajo efectivo, pero esa conclusión seria estrictamente especulativa. Y la norma cuya nulidad se plantea no contradice una norma de rango superior, por lo que no resulta aceptable la pretensión de nulidad.

Para finalizar debemos señalar que el recurso plantea, mediante Otrosí, que se plantee, en base al art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, una cuestión prejudicial ante el TJUE para que resuelva «en relación a la posible incompatibilidad del regulado como tiempo de presencia en el RD 1561/1995, cuando se encuentre a disposición de la empresa, como contrario a dicha directiva y la interpretación dada por el tribunal que la debe interpretar, por así proceder en Derecho», y ello además, por ser Tribunal cuya decisión no es susceptible de ulterior recurso interno. Sin embargo, no va a ser planteada tal cuestión en la medida en que no existe duda, ni necesidad de interpretación alguna, por cuanto el objeto del debate se refiere en los términos en que esta planteado, la nulidad del artículo 52 que retribuye un tiempo de trabajo, a una discusión ajena al contenido de la Directiva 2003/88/CE.

Lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Todo ello sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.