Sentencia Social 291/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3099/2024 de 25 de marzo del 2026

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate

La cuestión suscitada en el presente recurso es la relativa a determinar la posible la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por edad.

1. Hechos relevantes.

Por las razones que expondremos posteriormente, en este caso resulta de especial interés la atención a los datos fácticos sobre los que se ha pronunciado la sentencia recurrida.

A) La actora nació en NUM006 de 1959 y presta servicios para la empresa (Gran Hotel Ercilla, de Bilbao) con antigüedad desde 1980 y jornada a tiempo completo. Trabaja de lunes a viernes, librando todos los fines de semana al igual que otras ocho camareras de piso, todas ellas de edad superior a los 55 años, sin que las restantes empleadas de la misma categoría disfrutaran de dicha condición.

B) Como consecuencia de la pandemia COVID 19, la empresa tramitó un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) por causas productivas y económicas que permaneció vigente entre marzo 2020 y marzo de 2022, siendo la actora afectada al ERTE durante diversos periodos que totalizaron 615 días.

C) El Hotel notificó a la actora comunicación fechada el 20 de agosto de 2021, en la que ante la lenta pero progresiva ocupación en el Hotel Ercilla, le solicita que manifieste ante el Departamento de Personal su disposición a trabajar cuando las necesidades de ocupación así lo requieran, aun en horarios y jornadas diferentes a las que tienen establecidas, a riesgo de que las necesidades de trabajo se produzcan en días diferentes a sus jornadas de trabajo y deban continuar incluidas en el ERTE.

D) Las camareras de piso a jornada completa mayores de 55 años fueron adscritas al ERTE un número de días superior al de las trabajadoras más jóvenes de la misma categoría, a excepción de otra, nacida en 1958, que fue afectada durante un total de 161 días.

E) La empresa justifica esa menor afectación de las camareras mayores como una protección frente a la mayor vulnerabilidad de la demandante ante la crisis sanitaria, evitando exponerla excesivamente al riesgo de contagio.

2. Sentencias dictadas en el procedimiento

A) Con fecha 18 de julio de 2023 el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dicta su sentencia 180, desestimando la demanda. Sus núcleos argumentales son los siguientes:

* La empresa puede seleccionar a las personas afectadas por un ERTE de modo discrecional, siempre que no incurra en discriminación, fraude de ley o abuso de derecho. Las prohibiciones de los artículos 14 de la Constitución (CE) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) deben respetarse, incurriendo en discriminación y nulidad el trato diverso basado en la edad que carezca de justificación objetiva y razonable.

* El peligro de contagio del Covid-19 era objetivamente mayor para las personas de superior edad que para las más jóvenes; alejar a quien ya ha cumplido 60 años del riesgo de contagio aleja la sospecha de discriminación por edad.

* El sistema de trabajo en "grupos burbuja", sin turnos rotatorios también estuvo recomendado para minimizar la posibilidad de contagio entre las personas de la misma plantilla.

* La empresa permitió la reincorporación de una trabajadora (nacida en NUM007 de 1958) porque así lo solicitó, a diferencia de la demandante, quien no respondió a la invitación para que manifestara al Departamento de Personal su disponibilidad.

* Que en el comunicado de inclusión en el ERTE se omitieran los criterios de selección aplicados resulta neutro, porque las normas omiten cualquier exigencia al respecto.

* Resulta razonable desafectar primero a las camareras con mayor disponibilidad, mientras que la actora no prestaba servicios los fines de semana.

* Carece de sentido que la empresa corriera con el riesgo de tener que responder de un eventual contagio por haber activado la prestación de personas más vulnerables que otras.

B) Mediante su sentencia 665/2024 de 2 de abril la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco desestima el recurso de la trabajadora, así como las rectificaciones fácticas propuestas por ambas partes. Descarta la denunciada infracción del art. 14 CE, de los arts. 4 y 17 del ET, así como los arts. 26 y 30 de la Ley 25/2022.

Razona que no existe vulneración de derechos fundamentales ni discriminación por edad, pues la medida fue razonable y proporcionada para proteger la salud de la trabajadora.

Si prestó menos días de actividad "fue por la sencilla y clamorosa razón de su edad, más elevada que otras trabajadoras más jóvenes que prestaron servicios durante más días durante la vigencia del expediente de regulación temporal de empleo; lo cual constituyó una medida acertada para proteger a la demandante frente a su mayor vulnerabilidad frente a la crisis sanitaria. En caso contrario, la empresa podría ser acusada de proceder indebidamente contra la salud de la demandante al exponerla excesivamente en el ambiente laboral en que podría ser contagiada. La posibilidad de la discriminación por la edad queda definitivamente alejada por la circunstancia de que la empresa suspendió el contrato de otra trabajadora durante muchos menos días (161 frente a los 615 de la demandante), atendiendo a los requerimientos de aquélla. Por el contrario, la demandante nada respondió cuando en Agosto de 2021 la empresa le sugirió la posibilidad ir incorporándose a la actividad".

3. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes

A) A través de su escrito fechado el 13 de junio de 2024 el Abogado y representante de la trabajadora ha formalizado el recurso de casación unificadora que ahora resolvemos.

Invoca la preceptiva sentencia de contraste y acaba interesando que reconozcamos la existencia de una discriminación por razón de edad, condenando a la empresa a que abone una indemnización de 2.000 euros en conceto de daños morales, como acordó aquélla.

B) Sin que se hubiera personado ante esta Sala la parte recurrida, una Diligencia de Ordenación de 25 de noviembre de 2025 acordó que las actuaciones pasaran al Ministerio Fiscal.

C) Mediante escrito datado el 4 de diciembre de 2025 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta ha emitido el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción y acertada la doctrina de la sentencia referencial, inclinándose por la estimación del recurso.

TERCERO.- Análisis de la contradicción

Antes de proceder al análisis del fondo del recurso es preciso comprobar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, pues esa contraposición de pronunciamientos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se configura como la llave para abrir el análisis propio de la unificación doctrinal.

Nuestro Auto de 11 de diciembre de 2024 (rcud 2775/2024) conoció de otro asunto paralelo a los ahora comparados y acordó inadmitir el recurso unificador formalizado por la empresa porque suscitaba una cuestión nueva, es decir, inédita en la suplicación. Por lo tanto, no se trata de un previo pronunciamiento que debamos tomar en consideración.

1. Exigencia legal genérica.

Como es sabido, el artículo 219 LRJS -en su redacción aplicable en este caso- exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción entre sentencias se erige así en un presupuesto clave para la admisión del recurso y para que se habilite el acceso al fondo del asunto. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", como reiteradamente venimos subrayando.

Además, recuérdese que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada.

Como hemos adelantado, las dos sentencias dimanan del mismo Tribunal, habiendo sido dictadas con una diferencia de pocas semanas (diciembre de 2023, abril de 2024), sin que la segunda haya realizado referencia alguna a la primera, ni ésta advertido que estuviera pendiente de recurso asunto similar. Al no haberse coordinado los dos pronunciamientos del propio Tribunal, esta Sala viene admitiendo que resulta posible comparar sus fallos y, en caso de que fueren contradictorios, establecer la doctrina adecuada.

2. Sentencia referencial.

El recurso invoca como sentencia contradictoria la también dictada por el TSJ del País Vasco con fecha de 12 de diciembre de 2023 (Rec 2179/23), que con revocación de la de instancia y estimación parcial de la demanda, declara la concurrencia de una vulneración de derecho fundamental y se condena a la empresa demanda, Gran Hotel Ercilla, a estar y pasar por esta declaración y al abono de una indemnización de 2.000 euros en favor de la demandante.

En este caso, se trata asimismo de otra trabajadora del mismo hotel, que alegó discriminación por edad al haber sido afectada por el ERTE un número de días superior al de compañeras más jóvenes, salvo una excepción. La pretensión fue desestimada por la sentencia de instancia, que apoyó el trato diferenciado en la protección sanitaria frente al COVID-19 y en la negativa de la trabajadora a aceptar una propuesta de trabajo en horarios distintos.

Sin embargo, tal parecer no fue compartido por la Sala de suplicación. Se funda esta decisión en que existió discriminación indirecta por edad, ya que la demandante, con 57 años, no alcanzaba el umbral de 60 años que la empresa alegaba para justificar la protección especial, y no se acreditó una limitación objetiva que justificara el trato desigual. Además, la exclusión de la trabajadora de la desafectación del ERTE vulneró sus derechos laborales consolidados, como la jornada habitual, y la oferta empresarial fue imprecisa y no implicaba renuncia a derechos.

La Sala considera que la medida empresarial no fue idónea ni proporcionada, y que la protección alegada no justifica la discriminación detectada. Por ello, declara la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por edad y condena a la empresa a abonar una indemnización de 2.000 euros a la trabajadora.

3. Similitudes concurrentes

Son innegables las similitudes entre los casos sometidos a contraste. En ambos se trata de camareras de piso de edad superior a los 55 años que prestan servicios en el mismo establecimiento hotelero, afectas al ERTE por tiempo superior a las trabajadoras más jóvenes, habiendo remitido la empresa a las respectivas trabajadoras una misiva sugiriendo la posibilidad de reincorporación en términos similares.

En los litigios se debate si esa afectación más prolongada ha generado una discriminación por razón de edad.

Pese a ello, las sentencias emiten fallos distintos que resultan contradictorios, pues mientras que la sentencia referencial concluye en la existencia de una discriminación por razón de edad, la recurrida la rechaza.

4. Diferencias relevantes

La aparente identidad de hechos queda contradicha por las diferencias que existen entre los datos que las dos resoluciones dan como probados para edificar sus respectivas soluciones. Digamos ya que no hay doctrinas discrepantes, sino una única y misma que se proyecta sobre cada asunto.

A) La empresa ha justificado en la superación de los sesenta años la adopción de cautelas a la hora de incorporar a sus camareras de piso, salvo que lo hubieren interesado.

Pues bien, la sentencia referencial se pronuncia sobre el caso de persona nacida en NUM000 de 1963 y que, por lo tanto, no había alcanzado esa edad cuando se activa el ERTE por parte de la empresa. La Sala de suplicación razona así: "Las justificaciones que se nos ofertan para lo anterior, no son suficientes, y no lo son porque la demandante en 2020, Hecho Probado primero, tenía 57 años, y si el criterio que se formula de mayores de 60 años y menores de dicha edad es el determinante por protección del Covid (que ha diferenciado en los grupos de edad mayores y menores de 60 años) -si es que fuera aceptable hipotéticamente-, la demandante se encontraba en una situación clara de preferencia en la contratación al no alcanzar los referidos 60 años".

Por el contrario, en el caso actual la trabajadora ya había cumplido los sesenta años al activarse el ERTE y la sentencia recurrida considera acertada la argumentación de instancia conforme a la cual el peligro de contagio era objetivamente mayor para las personas que ya habían cumplido los sesenta años.

Se trata de una diferencia importante porque separa los casos, hasta el extremo de que la sentencia referencial, como acabamos de reproducir, incide en que la demandante era menor de sesenta años, dando de ese modo como válido la toma en consideración del dato opuesto.

B) La sentencia recurrida ha explicado la diferencia entre una trabajadora de edad similar (algo inferior) que respondió a la invitación empresarial para mostrar la disponibilidad y la actora, que guardó silencio al respecto.

Descartada la eventual discriminación entre mayores y menores de sesenta años, el contraste ha de efectuarse con personas trabajadoras que se encuentren en situaciones comparables. En nuestro caso la sentencia recurrida razona que "La posibilidad de la discriminación por la edad queda definitivamente alejada por la circunstancia de que la empresa suspendió el contrato de otra trabajadora durante muchos menos días (161 frente a los 615 de la demandante), atendiendo a los requerimientos de aquélla. Por el contrario, la demandante nada respondió cuando en Agosto de 2021 la empresa le sugirió la posibilidad ir incorporándose a la actividad".

La sentencia referencial resta importancia a la actitud de la camarera frente a la oferta empresarial porque concurre "una reclamación de septiembre de 2020 por parte de las trabajadoras en el sentido de instar el que se les desafectase para poder llevar a cabo una actividad laboral, lo que nos demuestra que en modo alguno se aquietaban con la situación generada, o admitían cualquier oferta por parte de la empresa".

Ese dato no solo aparece silenciado en el caso que ahora abordamos, sino que está expresamente contradicho por el relato de hechos probados y realzado por la fundamentación jurídica, que lo referencia a lo sucedido con otra trabajadora: "la demandante nada respondió cuando en Agosto de 2021 la empresa le sugirió la posibilidad ir incorporándose a la actividad".

C) La concentración de la jornada desde el lunes hasta el viernes (habida cuenta de la condición más beneficiosa que las demandantes tienen reconocida al efecto) es neutralizada por la sentencia referencial, pero tomada en cuenta por la recurrida para entender razonable la decisión empresarial. "La vuelta paulatina a la normalidad laboral iba acompañada de la necesaria adaptación al volumen de actividad en el ámbito del sector hotelero, lo que mal se compaginaba con el derecho de la demandante a trabajar de lunes a viernes, descansando siempre los sábados y domingos; lo que obviamente no sucedía con otras trabajadoras, más jóvenes".

No hay razonamientos jurídicos divergentes sino distintas valoraciones de las circunstancias concurrentes en cada caso. Insistamos en que la discriminación por edad ya no era posible para la sentencia referencial porque la actora aún no había cumplido los sesenta años.

5. Ausencia de doctrinas contradictorias.

A) Es cierto que las sentencias poseen fallos contradictorios, pero ello no se debe a que estén asumiendo doctrinas discrepantes que debamos unificar, sino a la distinta valoración de los hechos y, además, a la heterogeneidad de algunos datos relevantes (edad, actitud frente a la comunicación empresarial).

Al cabo, las dos sentencias responden a una misma doctrina: constituye causa de discriminación el trato diferenciado por edad, salvo que posea una justificación objetiva y razonable. Las soluciones divergentes no derivan, pues, de una distinta interpretación sobre el alcance del Derecho, ni siquiera sobre una discrepancia a la hora de seleccionar el precepto o preceptos aplicables.

Por lo tanto, la doctrina sentada en cada una de las sentencias responde al supuesto que se considera concurrente. No hay disparidad doctrinal, sino aplicación de una misma doctrina a supuestos heterogéneos. Falta el presupuesto para que podemos considerar errónea una de las doctrinas e indicar cuál sea la correcta. Si llegan a conclusiones diversas es porque proyectan la doctrina sobre hechos diversos, lo que sugiere en cada caso la valoración correspondiente:

B) El recurso de casación unificadora, como su propia denominación denota y el art. 219 LRJS exige, presupone la existencia de doctrinas discrepantes. Es decir, ha de darse la contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica no por la diversidad de ratio decidendi , sino por el contraste entre la parte dispositiva de sentencias que contienen pronunciamientos diferentes respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, siquiera tampoco sea precisa una identidad absoluta.

C) En conclusión: si examinamos el soporte argumental de una y otra resolución es fácilmente comprobable que invocan y quieren aplicar una misma doctrina. Quiere ello decir que la disparidad de la solución otorgada a los casos examinados no trae causa de una diversidad de planteamientos doctrinales, de distintos enfoques sobre la interpretación normativa.

CUARTO.- Resolución.

A la vista de cuanto antecede, el recurso debiera haberse inadmitido a trámite, lo que ahora se traduce en que debamos desestimarlo, con las consecuencias legalmente anudadas a ello.

La posibilidad de que un recurso admitido a trámite finalice con una resolución mediante la cual se concluye que concurre una causa de inadmisión es acorde con nuestra jurisprudencia. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional "La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre).

Los términos en que está redactado el artículo 235.1 LRJS comportan que no debamos realizar pronunciamiento condenatorio alguno en la materia.