Sentencia Social 139/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 628/2023 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.- 1.-La cuestión objeto del presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si los demandantes, que han obtenido una sentencia favorable, reconociendo la vulneración del derecho a la igualdad retributiva derivada de la percepción de un salario inferior al establecido en el convenio por haber sido contratados temporalmente al amparo de un programa de subvención a la contratación convocado por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios derivados de dicha vulneración, cuantificada en la diferencia retributiva que no han percibido.

2.-La sentencia de instancia, del Juzgado núm. 1 de Ceuta, estimó la demanda de los actores y determinó que la conducta de la Delegación del Gobierno de Ceuta consistente en no aplicar el IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado supone una vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación contenido en el artículo 14 de la Constitución, condenando a la citada entidad pública a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 1.733,74 euros en concepto de indemnización por el lucro cesante derivado de dicha conducta y 6.251 euros en concepto de indemnización por daños morales.

La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla- de 3 de noviembre de 2022, Rec. 2460/2202, estimó en parte el recurso de suplicación formulado por la Delegación del Gobierno en Ceuta y, manteniendo el pronunciamiento de que los demandantes han sido objeto de vulneración del derecho a la igualdad retributiva, condenó a la entidad demandada a abonar cada uno de los actores una indemnización por daño moral de 300 euros para cada uno. Y, además, dejó sin efecto, el pronunciamiento relativo a la condena a la indemnización por daños derivados del lucro cesante. Pronunciamiento este último que se fundamentó por considerar que la diferencia retributiva debió ser reclamada a través de un procedimiento de reclamación de cantidad al corresponder a la retribución de servicios prestados y no indemnizatorios.

3.-Recurren los actores en casación unificadora planteando dos motivos de contradicción: el primero relativo a la indemnización de daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad; y, el segundo, respecto a la indemnización por daño moral. De conformidad con el auto dictado por esta Sala de 6 de febrero de 2024, únicamente se admitió el primero de los motivos, inadmitiendo el segundo por falta de contradicción con la sentencia invocada de contraste para este segundo motivo; razón por la que la Sala sólo examinará el primero, en el que los recurrentes denunciaron infracción del artículo 183 y concordantes de la LRJS. El recurso ha sido informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerarlo procedente.

SEGUNDO.- 1.-Invocan los recurrentes de contraste la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de febrero de 2017, Rollo 2933/2016, que, con estimación parcial del recurso de los actores, declara la vulneración del derecho a la igualdad retributiva y condena al Ayuntamiento de Oviedo a abonar a los actores las sumas de 1.394,80 € y de 1.419,85 € en concepto de indemnización por daños.

En el caso, los recurrentes vienen prestando servicios para el Ayuntamiento de Oviedo en virtud de acuerdo "en prácticas no laborales" y, tras finalizar las prácticas, suscribieron las partes contrato en prácticas de seis meses de duración, periodo en el que los actores alegan que percibieron una retribución muy interior a la de los que suscribieron el mismo contrato a partir del 1 de noviembre de 2015 para desempeñar las mismas funciones que los actores.

La sala de suplicación razona que la desigualdad retributiva acreditada no puede justificarse por la fecha de ingreso en el Ayuntamiento, ni por la distinta duración de los contratos, ni por la aplicación de distintos convenios colectivos. Tal trato diferenciado constituye vulneración del derecho fundamental a la igualdad. En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de reparación de los daños materiales en las cuantías más arriba indicadas, teniendo en cuenta que la desigualdad retributiva sólo se produjo a partir de noviembre de 2015, cuando se produjeron las nuevas contrataciones.

2.-Concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS dado que en mérito a hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente iguales se han dictado pronunciamientos contradictorios. En efecto, en ambos casos los actores reclamaron denunciando infracción del derecho a la igualdad, en su vertiente de derecho a la igualdad retributiva, que merecieron acogida favorable por las sentencias ahora comparadas en las que se estableció que los respectivos autores fueron objeto de trato discriminatorio por las administraciones demandadas en cada caso que les retribuyeron sus servicios en cuantía inferior a la prevista normativamente por aplicación de sus respectivos convenios colectivos. En los dos supuestos comparados los actores reclamaban para reparar las consecuencias del trato discriminatorio sufrido que se condenase a las demandadas al pago de la diferencia salarial dejada de percibir como indemnización por los daños directamente sufridos basada en los mismos fundamentos. Y, sin embargo, las sentencias comparadas han llegado a resultados contrarios ya que, mientras la sentencia referencial admitió la existencia de daños y perjuicios y entendió que la íntegra reparación del derecho fundamental vulnerado exigía la condena al abono de las diferencias retributivas, la resolución recurrida no reconoció tal indemnización reparadora por entender que las diferencias retributivas debían reclamarse a través de un procedimiento distinto al tratarse de una reclamación salarial.

No obsta a la contradicción que las circunstancias que conducen a apreciar la discriminación en materia retributiva obedezcan a circunstancias distintas ya que lo relevante, a los efectos casacionales que aquí interesan, es que en ambos casos se ha acreditado una vulneración del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 CE por parte de sendas administraciones públicas; ni tampoco resulta relevante la oposición de la administración recurrida sobre indebida acumulación de acciones ya que, en ningún caso puede entenderse que estamos en presencia de tal circunstancia sino de las consecuencias de la constatación de la vulneración del derecho a la igualdad retributiva.

TERCERO.- 1.-La resolución del recurso exige poner de relieve la concurrencia de dos premisas indiscutidas: la primera que la pretensión de los actores se ha tramitado por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales; y, la segunda, que ha quedado firme el pronunciamiento según el que los demandantes, aquí recurrentes, han sido objeto de vulneración del derecho a la igualdad retributiva por parte de la demandada, con la consecuencia añadida de que se les ha reconocido una indemnización por daño moral de trescientos euros. En consecuencia, lo que en el presente recurso se discute es la procedencia o no de establecer, en la condena que reconoce la vulneración del aludido derecho fundamental, una indemnización adicional reparadora de los daños y perjuicios causados derivados de aquella vulneración consistentes, precisamente, en la condena al pago de las diferencias salariales derivadas de la discriminación retributiva sufrida.

El artículo 182.d) LRJS dispone que la sentencia estimatoria, una vez declarada la existencia de vulneración del derecho fundamental, "Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183". Por su parte, este precepto, en su apartado 1, establece que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".

2.-La STS 43/2017, de 24 de enero, Rcud. 1902/2015, en un supuesto de discriminación retributiva, admitió que la interpretación conjunta de los preceptos citados permite, para la oportuna reparación de las consecuencias de la vulneración del derecho fundamental, la condena conjunta a una indemnización por daños materiales consistente, precisamente, en la remuneración dejada de percibir y una indemnización por daños morales consustancial a la violación de cualquier derecho fundamental. En el fondo de tal postura está la consideración de que en situaciones como la presente, en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental, como es el de igualdad en su vertiente de derecho a percibir la remuneración correspondiente, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) de un lado, la pérdida de una parte del salario que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial y que tiene una indemnización legalmente tasada, esto es, la remuneración prevista normativamente; y b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC.

Y en esta línea argumental cabe añadir, como puso de relieve la STS de 20 de septiembre de 2007, Rcud. 3326/2006, que la compatibilidad entre indemnizaciones ya fue admitida por las SSTS de 4 de mayo de 2005, Rcud 1899/04 y de 28 de junio de 2006, Rcud 428/05, que mantuvieron, en ese caso, la posibilidad de acumular la indemnización por despido y la correspondiente a mejora voluntaria por IPT, con el argumento - aplicable al supuesto que es objeto de presente debate- de que: a) las indemnizaciones no reparan el mismo daño, pues la indemnización por despido cubre el daño producido por privación injusta del empleo, mientras que la indemnización por IPT repara los daños derivados de la limitación permanente de la capacidad de trabajo; y b) no existe ha existido enriquecimiento sin causa, pues para que exista es necesario que se produzca la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial ( SSTS -Sala I- de 23 de octubre de 2003, entre otras). Lo que trasladado al supuesto de discriminación retributiva implica que la reparación indemnizatoria por el daño material sufrido repara el perjuicio acumulado consistente en el percibo de un menor salario del que los trabajadores tenían derecho y del que fueron privados por una conducta empresarial vulneradora de su derecho a la igualdad.

Las consideraciones anteriores se ven reforzadas por las afirmaciones del Tribunal Constitucional en orden a la relación entre la indemnización y la efectiva reparación del derecho fundamental lesionado, expresivas de que la Constitución protege los derechos fundamentales no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos ( STC 176/1988) y de que los arts. 9.1 y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en un acto meramente ritual o simbólico ( STC 12/1994) . En aplicación de este planteamiento entendemos que si se limitase la protección del derecho fundamental a que su vulneración únicamente justificase el reconocimiento de la violación del derecho, remitiendo su efectiva compensación a un proceso diferente de reclamación de salarios, como si de cualquier otro incumplimiento contractual se tratase y sin otro resarcimiento que no fuese el genéricamente previsto para tales supuestos, ello equivaldría a rebajar la cualificada posición del derecho lesionado -reduciéndolo a la categoría de un derecho ordinario- y a desconocer la singular protección de que goza en la legislación constitucional ( artículo 14 CE) y en la laboral ( artículo 17 ET) .

3.-Por otro lado, resulta evidente que no había prescrito la acción de los actores para reclamar por la vulneración de su derecho a la igualdad y no discriminación en materia retributiva, dado que esa situación discriminatoria subsistía en el momento en que se ejercitó la acción. Tampoco puede hablarse de prescripción de las consecuencias económicas derivadas de la supuesta vulneración del derecho fundamental , pues aunque obviamente podría estimarse que algunas diferencias salariales estuvieran prescritas, cuestión distinta es la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental, indemnización que va unida a la declaración de vulneración del derecho la como dispone el artículo 183 LRJS, según se ha señalado, y cuyo plazo de prescripción es el mismo que el del derecho, por lo que mientras se siga produciendo la vulneración del derecho fundamental no habrá comenzado el cómputo del plazo de prescripción de las indemnizaciones derivadas de tal conducta. Cuestión distinta es que para la fijación de la cuantía de dicha indemnización se haya podido tener en cuenta las diferencias salariales entre la retribuciones percibidas por los actores y las que hubieran debido de percibir de no haber mediado la conducta empresarial contraria al derecho fundamental lesionado, ya que en este caso no estamos ante una reclamación de diferencias salariales propiamente dicha, sino simplemente ante un criterio -objetivo, claro, transparente y totalmente adecuado- para fijar la cuantía de la indemnización que resarce los daños y perjuicios causados.

4.-En esa misma línea viene pronunciándose nuestra jurisprudencia más reciente. En efecto, la STS 127/2023 de 9 de febrero (Rcud. 2827/2019) ha señalado, a propósito de una indemnización por daños y perjuicios derivados de una discriminación retributiva, que no se puede perder de vista que en estos casos la acción es de reclamación de daños y perjuicios. Y sobre este tipo de acciones la Sala también ha venido fijando un claro cuerpo de doctrina vinculado a la incidencia en ellas de la prescripción que es necesario exponer. En efecto, la doctrina, que ya la encontramos en sentencias de 1998, parte de que las acciones de resarcimientos de los daños y perjuicios no son acciones en las que se reclame un salario, los cuales se devengan mes a mes y en ellos una acción declarativa no podía interrumpir la prescripción. Por el contrario, en la reclamación de indemnización de daños y perjuicios se está demandando la reparación de un daño que viene determinado por el lucro cesante que, en términos de nuestra jurisprudencia, está en función de la situación de empleo del trabajador y de sus percepciones en esta situación que se vayan produciendo a lo largo de todo el tiempo en que la misma ha pervivido. En definitiva, se ha dicho que "la acción resarcitoria no puede entenderse nacida hasta que queda sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños". Así lo recoge la STS 672/2019, de 1 de octubre (Rcud. 1209/2019), en materia de Indemnización de daños y perjuicios derivados de la no inclusión en la Bolsa de empleo, habiéndole sido reconocido el derecho a estar en la misma mediante sentencia, que, tomando la doctrina de la STS de 10 de junio de 2009 (Rcud. 1333/2008), reitera que los plazos de prescripción no pueden comenzar a computarse si la acción no ha nacido todavía y que, en materia de reparación del daño producido por una negativa empresarial -ya lo sea a reincorporar al trabajador tras una excedencia u otro de índole- el día inicial del plazo se debe situar en el momento en el que se conoce el daño que, en el caso de identificarse con el lucro cesante, al estar ante los denominados daños continuados, permite que el plazo de prescripción no comience hasta el definitivo resultado del mismo. También esta sentencia recoge las razones que se han dado para rechazar que aquellos perjuicios puedan ser acumulados a la acción declarativa que los sustentan, recordando que esa posibilidad, que no se impone por norma procesal alguna, no impide que la reclamación se formule cuando se conoce el definitivo daño lo que sigue justificando el día inicial del plazo de prescripción.

En esa misma línea, y respecto de un caso similar al presente, se pronunció la STS 406/2018, de 17 de abril (Rcud. 919/2016), resolviendo una reclamación de daños y perjuicios por diferencias salariales derivadas del retraso en la adscripción a una plaza vacante, indebidamente denegada. En ella se analizó el instituto de la prescripción y, más concretamente, se cuestionaba si el día inicial del plazo de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios es el momento en que la trabajadora conoce que no le ha sido adjudicada la vacante o a partir de la sentencia dictada en el proceso declarativo. La Sala reitera la doctrina que hemos referido anteriormente, recordando la doctrina de la STS de 20 de noviembre de 1998 (Rcud. 3034/1997), haciéndola extensible al supuesto que resuelve.

CUARTO.-Las consideraciones anteriores conducen a la estimación del recurso, tal como propone el informe del Ministerio Fiscal, y a la consiguiente casación y anulación en parte de la sentencia recurrida y, al efecto, resolver el debate en suplicación desestimando en parte el de tal clase, manteniendo lo dispuesto en la sentencia de instancia en lo referido a la indemnización de 1.733,74 euros para cada uno de los actores en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados (lucro cesante) y confirmando al sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos. Sin que proceda que la Sala realice pronunciamiento alguno en materia de imposición de costas.