Sentencia Social 1328/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 654/2023 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.-1. La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si en el proceso de tutela de derechos fundamentales, por discriminación retributiva, es posible reclamar una indemnización de daños y perjuicios, consistente en las diferencias salariales dejadas de percibir por el trabajador a consecuencia de ese trato discriminatorio.

La parte actora ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, sede en Sevilla, de 3 de noviembre de 2022, rec. 2458/2022, que estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada y, revocando parcialmente, la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ceuta, en los autos 345/2021, declara el derecho de la parte actora a percibir una indemnización por daños morales por desigualdad retributiva de 300 euros, dejando sin efecto la condena por lucro cesante.

Según recoge la sentencia recurrida, en agosto de 2019 se dictó resolución por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) en la que se aprobaba una convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general. En el marco de esta convocatoria, se concedió la subvención correspondiente a la Delegación de Gobierno de Ceuta. Los demandantes fueron seleccionados, formalizándose contratos laborales temporales por obra y servicio determinado a jornada completa. Iniciaron la prestación el 1 de diciembre de 2020 y finalizaron el 30 de junio de 2021. Su categoría profesional era de Titulados Medios, como trabajadores sociales, educadores y maestros de educación primaria, con grupo de cotización 2. Presentaron demanda por discriminación retributiva, reclamando una indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante y daño moral. La sentencia de instancia declaró que la retribución percibida por los demandantes, al amparo del Plan de Empleo 2019-2020, programa financiado por el Servicio Público de Empleo Estatal, era contraria al principio de igualdad que se contempla en el art 14 de la Constitución Española, al no haber sido retribuida conforme al IV Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Administración General del Estado, reconociendo a favor de cada uno de los actores el derecho a una indemnización de 1.381,46 €, equivalente a la diferencia retributiva entre la cantidad abonada en concepto de salarios y la que le hubiera correspondido percibir en aplicación del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado. Además, se condena a la demandada al abono de 6.251 € en concepto de indemnización por daños morales. En lo que aquí estamos resolviendo, la parte demandada presento recurso de suplicación, siendo estimado parcialmente por la Sala de lo Social, dejando sin efecto la condena al pago de la indemnización por lucro cesante y reduciendo el importe de la indemnización por daños morales a 300 €.

La Sala de suplicación, estima el motivo del recurso relativo a la no procedencia de la indemnización por lucro cesante, razonando que la de instancia considera daños patrimoniales indemnizables por vía de la tutela de los derechos fundamentales la diferencia entre la retribución percibida y la que le correspondía percibir, criterio que no comparte ya que dicha diferencia retributiva debe ser demandada a través del procedimiento de reclamación de cantidad de salarios no satisfechos por su naturaleza salarial al corresponder a la retribución por los servicios prestados y no indemnizatoria.

2. En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, de 14 de febrero de 2017, rec. 2933/2016 que, con estimación parcial del recurso de los actores, declara la vulneración del derecho a la igualdad retributiva y condena al Ayuntamiento de Oviedo a abonar a los actores las sumas de 1.394,80 € y de 1.419,85 € en concepto de indemnización por daños.

En el caso, los recurrentes vienen prestando servicios para el Ayuntamiento de Oviedo en virtud de acuerdo "en prácticas no laborales" y, tras finalizar las prácticas, suscribieron las partes contrato en prácticas de seis meses de duración, periodo en el que los actores alegan que percibieron una retribución muy interior a la de los que

suscribieron el mismo contrato a partir del 1 de noviembre de 2015 para desempeñar las mismas funciones que los actores. La sala de suplicación razona que la desigualdad retributiva acreditada no puede justificarse por la fecha de ingreso en el Ayuntamiento, ni por la distinta duración de los contratos, ni por la aplicación de distintos convenios colectivos. Tal trato diferenciado constituye vulneración del derecho fundamental a la igualdad. En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de reparación de los daños materiales en las cuantías más arriba indicadas, teniendo en cuenta que la desigualdad retributiva sólo se produjo a partir de noviembre de 2015, cuando se produjeron las nuevas contrataciones.

3. Como ya hemos apreciado en otros recursos en los que se plantea similar cuestión con invocación de la misma sentencia referencial, concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LRJS dado que en mérito a hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente iguales se han dictado pronunciamientos contradictorios.

En efecto, en ambos casos los actores reclamaron denunciando infracción del derecho a la igualdad, en su vertiente de derecho a la igualdad retributiva, que merecieron acogida favorable por las sentencias ahora comparadas en las que se estableció que los respectivos autores fueron objeto de trato discriminatorio por las administraciones demandadas en cada caso que les retribuyeron sus servicios en cuantía inferior a la prevista normativamente por aplicación de sus respectivos convenios colectivos. En los dos supuestos comparados los actores reclamaban para reparar las consecuencias del trato discriminatorio sufrido que se condenase a las demandadas al pago de la diferencia salarial dejada de percibir como indemnización por los daños directamente sufridos basada en los mismos fundamentos. Y, sin embargo, las sentencias comparadas han llegado a resultados contrarios ya que, mientras la sentencia referencial admitió la existencia de daños y perjuicios y entendió que la íntegra reparación del derecho fundamental vulnerado exigía la condena al abono de las diferencias retributivas, la resolución recurrida no reconoció tal indemnización reparadora por entender que las diferencias retributivas debían reclamarse a través de un procedimiento distinto al tratarse de una reclamación salarial.

A ello no se opone lo que se alega por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la parte recurrida, porque el debate se centra en el proceso de tutela de derechos fundamentales y la reclamación de los daños y perjuicios que su vulneración haya podido ocasionar al lesionado y no se trata de ver si otro tipo de acciones o reclamaciones judiciales se encuentran prescritas o no.

SEGUNDO. -1. La parte recurrente formula el motivo de infracción normativa denunciado la del art. 183.2 de la LRJS.

Según sostiene dicha parte, el daño material que se ha producido como consecuencia del trato desigual en materia retributiva debe ser reparado mediante la indemnización que restaure la situación, siendo ésta la equivalente a las diferencias salariales que debieron percibirse.

2. El art. 182 de la LRJS señala lo siguiente: "1. La sentencia declarará haber lugar o no al amparo solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183".

Por su parte, el art. 183 de la citada Ley procesal nos dice que: "1. Cuanto la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados"

3. La cuestión suscitada ha tenido ya respuesta de esta Sala en asuntos similares, procedentes de la misma sala de suplicación por lo que, por razones de seguridad jurídica debemos mantenerla al no presentarse elementos novedosos que pudieran incidir en la misma.

La STS 524/2024, de 3 de abril (rcud 5599/2022), y las SSTS 764/2024, 765/2024768/ 2024, 769/2024, 772/2024, de 29 de mayo, así como la STS 810/2024, de 30 de mayo (rcud. 395/2023), mantienen que la interpretación conjunta de los anteriores preceptos "permite, para la oportuna reparación de las consecuencias de la vulneración del derecho fundamental, la condena conjunta a una indemnización por daños materiales consistente, precisamente, en la remuneración dejada de percibir y una indemnización por daños morales consustancial a la violación de cualquier derecho fundamental. En el fondo de tal postura está la consideración de que en situaciones como la presente, en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental, como es el de igualdad en su vertiente de derecho a percibir la remuneración correspondiente, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) de un lado, la pérdida de una parte del salario que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial y que tiene una indemnización legalmente tasada, esto es, la remuneración prevista normativamente; y b) de otro, el daño moral que ha de producir - en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC".

Igualmente, respecto de la acumulación de acciones, con doctrina aplicable al caso, dichas sentencias indican que "a) las indemnizaciones no reparan el mismo daño, pues la indemnización por despido cubre el daño producido por privación injusta del empleo, mientras que la indemnización por IPT repara los daños derivados de la limitación permanente de la capacidad de trabajo; y b) no existe ha existido enriquecimiento sin causa, pues para que exista es necesario que se produzca la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial ( SSTS -Sala I- de 23 de octubre de 2003, entre otras). Lo que trasladado al supuesto de discriminación retributiva implica que la reparación indemnizatoria por el daño material sufrido repara el perjuicio acumulado consistente en el percibo de un menor salario del que los trabajadores tenían derecho y del que fueron privados por una conducta empresarial vulneradora de su derecho a la igualdad".

Del mismo modo, y en relación con la reparación del derecho fundamental vulnerado, se recuerda que, conforme a la doctrina constitucional "la Constitución protege los derechos fundamentales no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos ( STC 176/1988) y de que los arts. 9.1 y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en un acto meramente ritual o simbólico" y que " "si se limitase la protección del derecho fundamental a que su vulneración únicamente justificase el reconocimiento de la violación del derecho, remitiendo su efectiva compensación a un proceso diferente de reclamación de salarios, como si de cualquier otro incumplimiento contractual se tratase y sin otro resarcimiento que no fuese el genéricamente previsto para tales supuestos, ello equivaldría a rebajar la cualificada posición del derecho lesionado -reduciéndolo a la categoría de un derecho ordinario- y a desconocer la singular protección de que goza en la legislación constitucional ( artículo 14 CE) y en la laboral ( artículo 17 ET) ".

En definitiva, esta Sala, según dichas sentencias, ha venido manteniendo que " cuando se pretende una indemnización por daños y perjuicios derivados de una discriminación retributiva "no se puede perder de vista que en estos casos la acción es de reclamación de daños y perjuicios", en las que las prescripción opera de forma diferente a una acción de reclamación salarial, puesto que en la acción resarcitoria de indemnización de daños y perjuicios "se está demandando la reparación de un daño que viene determinado por el lucro cesante que, en términos de nuestra jurisprudencia, está en función de la situación de empleo del trabajador y de sus percepciones en esta situación que se vayan produciendo a lo largo de todo el tiempo en que la misma ha pervivido. En definitiva, se ha dicho que "la acción resarcitoria no puede entenderse nacida hasta que queda sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños"

4. La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos lleva a entender que la sentencia recurrida ha vulnerado la doctrina invocada al negar que pueda reclamarse la reparación del daño material que la vulneración del derecho fundamental ha provocado y que, en este supuesto, se identifica con las diferencias retributivas que los demandantes hubieran percibido y con las que se repara de forma efectiva el derecho a la igualdad retributiva -lucro cesante- que la sentencia recurrida ha dejado sin efecto, a pesar de mantener la existencia de aquella vulneración.

Esta Sala, como se ha dicho anteriormente, ha venido manteniendo la condena en casos similares, como en la STS 918/2022, de 15 de noviembre (rcud 3062/2021) y la más reciente STS 1211/2024, de 28 de octubre (rcud 5345/2022), entre otras.

Y respecto de la repercusión que pueda tener el instituto de la prescripción, a la que alude la parte recurrida, esta Sala, en la última sentencias que hemos citado, ya recuerda que nuestra doctrina "que ya la encontramos en sentencias de 1998, parte de que las acciones de resarcimientos de los daños y perjuicios no son acciones en las que se reclame un salario, los cuales se devengan mes a mes y en ellos una acción declarativa no podía interrumpir la prescripción. Por el contrario, en la reclamación de indemnización de daños y perjuicios se está demandando la reparación de un daño que viene determinado por el lucro cesante que, en términos de nuestra jurisprudencia, está en función de la situación de empleo de la persona trabajadora y de sus percepciones en esta situación que se vayan produciendo a lo largo de todo el tiempo en que la misma ha pervivido. En definitiva, se ha dicho que "la acción resarcitoria no puede entenderse nacida hasta que queda sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños". Así lo recoge la STS 672/2019, de 1 de octubre (rcud 1209/2019), en materia de Indemnización de daños y perjuicios derivados de la no inclusión en la bolsa de empleo, habiéndole sido reconocido el derecho a estar en la misma mediante sentencia, que, tomando la doctrina de la STS de 10 de junio de 2009 (rcud 1333/2008), reitera que los plazos de prescripción no pueden comenzar a computarse si la acción no ha nacido todavía y que, en materia de reparación del daño producido por una negativa empresarial -ya lo sea a reincorporar a la persona trabajadora tras una excedencia u otro de índole- el día inicial del plazo se debe situar en el momento en el que se conoce el daño que, en el caso de identificarse con el lucro cesante, al estar ante los denominados daños continuados, permite que el plazo de prescripción no comience hasta el definitivo resultado del mismo. También esta sentencia recoge las razones que se han dado para rechazar que aquellos perjuicios puedan ser acumulados a la acción declarativa que los sustentan, recordando que esa posibilidad, que no se impone por norma procesal alguna, no impide que la reclamación se formule cuando se conoce el definitivo daño lo que sigue justificando el día inicial del plazo de prescripción", lo que recoge recordando también la STS 406/2018, de 17 de abril (rcud 919/2016).

En consecuencia, el motivo debe ser estimado.

TERCERO. -Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado en el extremo que aquí hemos analizado, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar parcialmente el de tal clase interpuesto por la parte demandada, manteniendo lo dispuesto en la sentencia de instancia, en lo relativo a la cantidad de 1.381,46 €, para cada uno. De los demandantes, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados (lucro cesante), confirmando la sentencia de suplicación en el resto de sus pronunciamientos.

Y ello sin que proceda la remisión de las actuaciones a la Sala de lo Social del TSJ para que se pronuncie sobre la cantidad y su posible prescripción, que interesa el Abogado del Estado porque, en relación con ese debate, no discrepando de la cuantía, ya hemos dado respuesta de esta Sala, relativa a que no estamos ante reclamaciones salariales sino indemnizatorias.

Todo ello sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.