Sentencia Social 11/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3638/2021 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso tiene por objeto decidir si es incongruente una sentencia que, tras negar la nulidad del despido derivado del cese en el contrato temporal por no apreciarse vulneración de la garantía de indemnidad, no se pronuncia sobre la alegada nulidad de un despido por entender que se trata de una cuestión nueva planteada por primera vez en el trámite de conclusiones.

2.- La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº. 31 de Barcelona estimó la demanda del actor y declaró su despido improcedente, tras desestimar la alegada y solicitada en la demanda nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de junio de 2021, Rec. 1254/2021, desestimó el recurso del actor, confirmando la sentencia de instancia.

Consta que el demandante venía prestando servicios para la empresa demandada mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción. El 27 de marzo de 2020 la empresa le comunicó la extinción de su contrato por "circunstancias de fuerza mayor provocadas por el COVID 19", con efectos de ese mismo día y entrega de la indemnización por despido improcedente. El 29 de marzo de 2020 se inició en la empresa un periodo de consultas para la suspensión o reducción de los 313 contratos vigentes en la empresa, alcanzándose un acuerdo el 31 de marzo de 2020. La suspensión o reducción de los contratos afectó finalmente a 140 trabajadores con efectos del 2 de abril de 2020. El actor interpuso demanda por despido que se declaró improcedente en la instancia al mismo tiempo que se declaraba extinguido el contrato de trabajo y la procedencia de la indemnización ya abonada.

El demandante recurrió en suplicación denunciando por la vía de censura jurídica la infracción del art. 14 CE por trato discriminatorio de la empresa al haber extinguido ocho contratos temporales, entre ellos el suyo, cuando al mismo tiempo iniciaba un expediente de suspensión y reducción de 313 contratos conforme al RD 8/2020, lo que debería determinar la nulidad del despido. La sentencia recurrida desestima el motivo porque se trata de una cuestión nueva planteada de "forma novedosa y tangencial en el trámite de conclusiones", ya que en la demanda se solicitaba la nulidad del despido por deberse a una represalia de la empresa motivada por la petición del actor unos días antes de que se les entregasen Epis. Pero en la demanda no se hizo referencia alguna al posterior ERTE y la exclusión de los trabajadores temporales ni a una posible discriminación entre trabajadores en función del tipo de contrato. asumiendo en este punto el criterio del juzgado que rechazó la cuestión planteada y confirmando íntegramente -con desestimación de otros motivos- el fallo de instancia.

3.- Recurre el trabajador en casación unificadora en un único motivo de casación en el que denuncia infracción de los dispuesto en el artículo 24 CE, artículo 14 CE y artículo 15.6 ET, en relación a otras normas y jurisprudencia que cita. El recurso ha sido impugnado de contrario mediante escrito en el que alega como causa de inadmisibilidad la falta de contradicción. El recurso ha sido informado por el Ministerio Fiscal destacando que la falta de contradicción impediría el estudio del fondo de la cuestión pues, en este momento constituiría causa de desestimación; y, alegando, en todo caso, respecto de las infracciones denunciadas que las mismas no podrían ser estimadas.

SEGUNDO.- 1.- El recurrente ha elegido de contraste la sentencia de esta Sala de 28 de octubre 1987, dictada en un procedimiento por despido. La magistratura de trabajo había estimado la demanda declarando el despido radicalmente nulo. En la carta se le imputó al trabajador que al declarar en confesión en otro procedimiento había descrito unos hechos que no correspondía a la realidad y a la verdad. Concretamente, se trataba de un proceso anterior instado por tres delegados de personal de la empresa para impugnar un acuerdo de la asamblea revocando su condición de delegados. El actor en la prueba de confesión manifestó que el jefe de personal le entregó en mano el voto de una trabajadora que no podía asistir, pero al parecer se lo había entregado otro trabajador. La empresa recurrió en casación por infracción de ley denunciando incongruencia de la sentencia de instancia porque la nulidad radical del despido no se planteó ante el IMAC, ni en la demanda, acto de la vista ni en conclusiones, pero la Sala de lo Social consideró que, aunque en la demanda se solicitó la nulidad del despido, en el juicio ya hizo constar el actor el carácter discriminatorio de las consecuencias de un despido de tal clase. Al margen de que en todo caso el magistrado debe calificarlo en derecho sin ajustarse a la calificación efectuada en la demanda, a la vista de los hechos y de las pruebas practicadas. La sala rechaza igualmente la infracción del art. 14 CE, asumiendo el razonamiento de la magistratura de trabajo de que el despido es nulo por la falta de idoneidad de la imputación hecha al trabajador y además porque los demandantes en el proceso anterior no fueron sancionados.

2.- La Sala no aprecia contradicción en los términos exigidos en el artículo 219 LRJS. Y ello a pesar de que, al tratarse den una cuestión procesal, hemos insistido en la flexibilidad aplicada por esta Sala de casación en orden a determinar la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias ex art. 219.1 LRJS cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión; lo que se evidencia en nuestras sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud. 3241/2014); 11 de marzo de 2015 (rcud 1797/2014), 7 de abril de 2015 (rcud 1187/2014), que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se decidió que "Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva" y que "Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas". No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad ( STS 11-3-2015, Rcud. 1797/2014. En el mismo sentido: SSTS de 1 de junio de 2016, Rcud. 3241/2014; de 14 de julio de 2016, Rcud. 3761/2014; de 12 y 26 de enero de 2017, Rcud. 1608/2015 y 115/2016; y 28 de febrero de 2016, Rcud. 2698/2015).

3.- A pesar de ello, a juicio de la Sala no concurre la necesaria homogeneidad entre las controversias que se examinan en las sentencias comparadas. En efecto, en el supuesto de la sentencia recurrida, el actor alega en la demanda la vulneración de la garantía de indemnidad por responder el cese derivado de la finalización del contrato temporal una represalia frente a su solicitud unos días antes de que la empresa les proporcionase medios de protección, cuestión que fue ampliamente respondida por la sentencia de instancia. Además, al formular las conclusiones en el acto de juicio, el demandante aludió al trato discriminatorio entre los trabajadores fijos y los temporales, despedidos antes de tramitarse el expediente de reducción o suspensión de contratos. Lo que mereció una respuesta jurídica en los fundamentos de la sentencia de instancia que, no obstante, lo consideró una cuestión nueva. La sentencia recurrida desestima el motivo porque se trata de una cuestión nueva planteada de "forma novedosa y tangencial en el trámite de conclusiones", ya que en la demanda se solicitaba la nulidad del despido por deberse a una represalia de la empresa motivada por la petición del actor unos días antes de que se les entregasen EPIS. Pero en la demanda no se hizo referencia alguna al posterior ERTE y la exclusión de los trabajadores temporales ni a una posible discriminación entre trabajadores en función del tipo de contrato.

En el caso de la sentencia de contraste el actor es sancionado con el despido disciplinario por su declaración en un proceso anterior. En la demanda solicita la declaración de nulidad o subsidiariamente la improcedencia, pero el magistrado de instancia lo declara radicalmente nulo y esa calificación se confirma por la sentencia de contraste valorando que en el juicio ya se mencionó el carácter discriminatorio de un despido que discrimina en la sanción al no haberse incumplido ninguno de los deberes fundamentales que el art. 5 ET impone a los trabajadores y encubrir la empresa "bajo un ropaje disciplinario la verdadera y oculta razón de despido". Nuestra sentencia descarta totalmente la concurrencia de incongruencia alegada por la empresa.

TERCERO.- Lo expuesto conduce a la conclusión de que el recurso no debió ser admitido por falta de contradicción al no concurrir las identidades requeridas por el artículo 219 LRJS; causa de inadmisión que, en este momento procesal, se convierte en causa de desestimación. En consecuencia, de conformidad con el fundamentado informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 235 LRJS.