Sentencia Social 25/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 148/2021 de 11 de enero del 2023

PRIMERO.- 1. La Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco formaliza recurso de casación ordinaria al amparo del artículo 207 e) de la LRJS, por infracción del art. 6 del Convenio del personal de Osatek, S.A., en relación con el art. 3 CC, y del art. 82.3 ET. Argumenta que, siendo inequívoca la insuficiencia de la demandada para mantener esas jornadas prolongadas, no cabe censurar la actuación de la empresa de entender aplicable la jornada que el Convenio contempla con carácter general sin estar sometida a requerimientos como sí lo está la jornada de 8,00 horas. En definitiva, señala que no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino ante medidas organizativas y de ordenación del trabajo temporales con cobertura en aquél.

Recurre la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 9 de marzo de 2021, que estimó en parte la demanda formulada por el sindicato Eusko Langileen Alkartasuna-Solidaridad de Trabajadores Vascos contra Osatek, S.A. sus tres comités de empresa y el sindicato Langile Abertzaleen Batzordeak, declarando la ilegalidad de las circulares de fecha 18 de marzo y 8 de mayo de 2020 del director gerente de Osatek, S.A., en cuanto que impusieron jornada diaria obligatoria de siete horas y media al personal de las áreas asistenciales, sustituyendo las dos opciones que fijaba el convenio colectivo y por las que se guiaban en su jornada laboral diaria hasta entonces.

2. Por el Ministerio Fiscal se insta la estimación del recurso y afirma que las Instrucciones aquí controvertidas no resultan contrarias al art. 6 del Convenio aplicable, ni alteran su contenido, sino que lo respetan y adecúan a unas circunstancias extraordinarias que había desencadenado la desaparición del requisito que justificaba la jornada de 8 horas.

Impugna el recurso la Confederación Sindical Euskal Langileen Alkartasuna (ELA) aduciendo que las medidas cuestionadas inciden en la jornada y distribución del tiempo de trabajo, conceptos éstos aludidos en el art. 41 ET, que la empresa no ha seguido los cauces legales estipulados para la MSCT y al no haberse alegado causa alguna en la que poder amparar la modificación impuesta, tampoco puede acreditar su relación con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

También ha presentado escrito de impugnación el sindicato LAB. Pone de relieve que estamos ante una modificación sustancial que asimismo vulnera el Convenio Colectivo, hecho que ni es temporal, ni puede ser subsanado por un posterior procedimiento de modificación sustancial.

SEGUNDO.- 1. El convenio colectivo del personal de Osatek, S.A. (Boletín Oficial del País Vasco de fecha 12.08.2008) del que hemos de partir regula en su art. 6, sobre Jornada laboral, lo que sigue: "La jornada laboral máxima anual, será de 1.592 horas de trabajo, que corresponden a 212 turnos de 7,5 horas de cómputo anual con un máximo de 27,5 horas semanales.

La distribución de la jornada será flexible, si bien, como norma general, los trabajadores fijos de mayor antigüedad en la empresa trabajarán de lunes a viernes, en turnos rotatorios de mañana y tarde.

No obstante, en aras a incrementar la producción, productividad y fomentar el empleo se acuerda, siempre que la demanda de RM lo permita y aplicable independientemente a cada unidad, la distribución de las mencionadas 1592 horas anuales en 199 turnos de 8 horas en cómputo anual con un máximo de cuarenta (40) horas semanales.

Las jornadas de libre disposición que surjan de la aplicación de la posible jornada de trabajo diaria de 8 horas deberán ser consensuadas con el jefe de unidad en el que principalmente desempeñe su tarea el trabajador. Nunca serán canjeables por retribuciones económicas o de ningún otro tipo.

Se realizará un calendario de jornadas libres, a realizar antes del día 20 del mes previo, que solamente podrá ser modificado previo acuerdo entre los trabajadores afectados y el jefe de unidad.

Los trabajadores contratados eventualmente por circunstancias de producción, realización de obra o servicio determinado o mediante contratos de interinidad, podrán realizar, previa su conformidad, una jornada continuada superior a las 9 horas diarias. Para ello será necesario acuerdo entre la Dirección y el Comité de Empresa."

En el plano jurisprudencial tomaremos en consideración diversos pronunciamientos -desglosados en STS IV de 20.09.2022, rec. 171/2020- que guardan conexión con el núcleo casacional debatido.

Así en STS IV (Pleno) de 12 de mayo de 2021, recurso 164/2020, se excluyó que se hubiera producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo en un caso en el que la empresa (Zara España S.A.) había adoptado medidas que concernían a los calendarios laborales, había acordado la distribución irregular de la jornada acumulando los trabajadores horas en débito, afectando a la plena disponibilidad de los trabajadores. Esta sala argumentó que "las medidas adoptadas han estado en todo momento encaminadas a minimizar la magnitud de los riesgos de un posible contagio y preservar la salud de las personas trabajadoras frente al COVID-19, teniendo en cuenta su carácter temporal y en forma adecuadamente ponderada, cumpliendo la normativa excepcional. La empresa en todas sus comunicaciones ha expresado el carácter temporal de la medida; [...] no implicará cambio en las condiciones de trabajo [...] en el momento en que, bien por decisión de la empresa, bien por tu parte o por transcurso del tiempo establecido, se pusiera fin al desplazamiento, volverás a prestar servicios en tu tienda, en el sistema organizativo y horario de la misma". Por ello, "al no encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni ante una inaplicación o descuelgue del convenio colectivo, sino ante una variación temporal que no constituye tal, que viene impuesta por la normativa excepcional aplicable a partir del estado de alarma causado por el COVID-19, y vigente durante el periodo de tiempo a que se contraen los hechos referidos en el caso examinado" se desestimó el recurso del sindicato.

Dicho criterio se reiteraba en STS IV (Pleno) de 15 de julio de 2021, recurso 74/2021, con relación a una mercantil titular de una cadena de comercio que había adoptado diversas medidas sobre la distribución del tiempo de trabajo de su plantilla.

La sentencia del Pleno de 17 de marzo de 2022, recurso 279/2021 (Aena, S.A.), rechazó que el aumento de la bolsa de horas disponibles, consecuencia de las desprogramaciones derivadas de la falta de actividad por la Covid-19, vulnerase el I Convenio Colectivo del Grupo de empresas. Y tampoco constituyó una modificación sustancial de las condiciones de trabajo porque las modificaciones operadas tenían su origen en mandato normativo derivado del estado de alarma producido por la pandemia.

Se recordaba al efecto la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias del Pleno del TS de 12 de mayo de 2021, recurso 164/2020; 15 de julio de 2021, recurso 74/2021; 20 de octubre de 2021, recurso 128/2021; y 16 de diciembre de 2021, recurso 197/2021, declarando que las modificaciones realizadas dimanan de la normativa dictada en el estado de alarma producido por la Covid-19, sin que constituyan una modificación sustancial.

Por su parte, la STS (Pleno) de 7 de abril de 2022, recurso 52/2021, aplicó la mentada doctrina a las circulares dictadas por una Administración pública que se limitaban a establecer las pautas para recuperar la normalidad en el desarrollo de las relaciones laborales que se vieron alteradas con la excepcional situación generada por la pandemia y la declaración del estado de alarma, argumentando que "no estamos ante una modificación sustancial de condiciones sino que se está ajustando la prestación del servicio a unas circunstancias que viene provocadas por las normas aprobadas para combatir la pandemia, sin que la suspensión de generar permisos por excesos de jornada pueda calificarse de alteración sustancial cuando esa superación de jornada no solo no se produce sino que no se hace exigible recuperar la no realizada [...] las decisiones impugnadas no persiguen otra cosa que volver a implementar las mismas condiciones de trabajo que rigen la relación laboral, que se vieron transitoriamente alteradas por la implantación del sistema de trabajo a distancia que sustituyó de forma provisional la necesaria presencia física en el puesto de trabajo, y que ahora viene a recuperarse con estas medidas, una vez que la situación sanitaria lo permite".

2. La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda de conflicto colectivo -el ámbito de afectación se proyecta sobre el personal de los servicios asistenciales-, considerando que las decisiones de marzo y mayo cuestionadas implican una alteración del convenio colectivo, restringiendo a una opción las dos posibilidades allí previstas de duración de la jornada laboral diaria, alterando así lo previamente negociado y ello sin acuerdo de la representación legal de los trabajadores, ni siquiera con negociación, constando simplemente unas reuniones informativas.

Los datos fácticos hacen constar que el personal afectado por este conflicto es el de las áreas asistenciales de la demandada (200/230 personas). Que en fecha 18.03.2020, el gerente de Osatek, S.A. dictó una instrucción en vigor el día 22 siguiente ante la situación de emergencia covid-19 en relación a la prestación de servicios, estableciendo diversos criterios sobre apertura y cierre de los centros de la empresa, del concreto tipo de servicios que se atenderían, fijando criterios de trabajo presencial y no presencial y, respecto de las áreas asistenciales, los supuestos en que procedería la apertura real de cada centro. También disponía lo siguiente: "la jornada de trabajo en los equipos que permanezcan abiertos se adaptará al horario de jornada normalizada (7,30 horas) pudiéndose incluso adaptarse este horario a la citación real de pacientes, permaneciendo abiertas al menos 6 horas por turno de trabajo flexibilizando las horas de entrada y salida". En fecha 8.05.2020 emitió otra instrucción determinando las condiciones de atención al público y horarios de funcionamiento de los servicios, considerando el retomo progresivo a la actividad presencial de la generalidad del personal de Osatek, S.A. y otras medidas organizativas. Entre ellas y con relación al personal de las áreas asistenciales, determinó que: "la jornada de trabajo en los equipos que permanezcan abiertos continuará con el horario de jornada normalizada (7,30 horas)". Tal disposición sustituyó a la de 19.03.2020 y entró en vigor el día 11 de mayo. Dejó de producir efectos el día 19 de junio de 2020.

En fecha 17.06.2020, la empresa notificó a la representación legal de los trabajadores el inicio de un periodo de consultas con la finalidad de modificar jornada y horario del personal de Osatek, S.A., área asistencial, que terminó sin acuerdo, imponiendo la empleadora tal medida como modificación sustancial de condiciones del personal indicado con fecha de 1.08.2020, fijándose la jornada de trabajo laboral del personal de las áreas asistenciales en siete horas y media por jornada laboral. La misma fue impugnada también ante el mismo Tribunal y Sala, dando lugar al proceso 51/2020.

Con respecto del servicio que presta Osatek, S.A., en un primer momento el departamento indicado decidió reducir al mínimo imprescindible y no demorable la realización de resonancias. Así en fecha 18.03.2020 se ordenó atender solo pacientes urgentes, ingresados, indemorables y oncológicos. En este mismo sentido se dictó la Orden SDN/232/2020, de 15 de marzo -luego modificada por la Orden SDN/299/2020, de 27 de marzo- y para el cumplimiento de la misma, la consejería de salud emite una nueva Orden de fecha 6.04.2020, en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la crisis generada por el covid-19, cuyo art. 3 establece las medidas de colaboración del personal de Osatek, SA., advirtiéndose que su actividad programada había quedado suspendida y que solo se atenderían a pacientes urgentes, ingresados y preferentes, mientras durase el estado de emergencia. En tal contexto, la demanda de volantes para realizar esas resonancias bajó considerablemente ya en la semana del 9.03.2020, iniciándose una evolución paulatina de recuperación de las cifras sólo a partir de la semana del 4.05.2020, pero sin que a fecha 19.06.2020 alcanzasen los niveles de realización de resonancias previos al estado de alarma.

3. Con relación al eje fundamental atinente a la denunciada quiebra del convenio colectivo de cobertura (BOPV de 2008), la simple lectura del precepto transcrito sobre jornada evidencia el establecimiento en su apartado primero de una pauta o regla general que fija los turnos en una cifra de 7,5 horas de cómputo anual con un máximo de 27,5 horas semanales. Y tras indicar la flexibilidad en la distribución de la jornada, configura la posibilidad de que las 1592 horas anuales se distribuyan en 199 turnos de 8 horas en cómputo anual con un máximo de cuarenta horas semanales; esto último en un contexto de incremento de la producción, productividad y fomento del empleo y con el siguiente condicionante: siempre que la demanda de RM lo permita, siendo aplicable de manera independiente a cada unidad.

Las instrucciones impugnadas (de 18 de marzo de 2020 y 8 de mayo siguiente) se emiten por la gerencia de Osatek, S.A. ante la situación de emergencia covid-19 fijando criterios de trabajo presencial y estableciendo con respecto de las áreas asistenciales los supuestos en que procedería la apertura real de cada centro. En el aspecto concretamente cuestionado dispusieron que la jornada de trabajo en los equipos que permaneciesen abiertos se adaptaría al horario de jornada normalizada (7,30 horas).

El marco normativo en el que acaecen es el que analizamos en aquellos pronunciamientos: el generado a raíz del Plan de Contingencia ante la situación de emergencia (COVID-19) a partir del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria. En ese entorno se dicta la Orden SDN/232/2020, de 15 de marzo -luego modificada por la Orden SDN/299/2020, de 27 de marzo- y la Orden de fecha 6.04.2020 de la consejería de salud, en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la crisis generada por el covid-19, cuyo art. 3 establecía medidas de colaboración del personal de Osatek, SA., advirtiéndose que su actividad programada había quedado suspendida y que solo se atenderían a pacientes urgentes, ingresados y preferentes, mientras durase el estado de emergencia. En fecha 18.03.2020 en el seno de Osatek, SA se ordenó atender solo pacientes urgentes, ingresados, indemorables y oncológicos. Correlativamente se constataba la minoración de la demanda de volantes para realizar esas resonancias ya en la semana del 9.03.2020, iniciándose una evolución paulatina de recuperación sólo a partir de la semana del 4.05.2020, pero sin que a fecha 19.06.2020 se hubieran recobrado las cifras anteriores al estado de alarma.

Las instrucciones empresariales resultan incardinables en aquella regla general de jornada de 7,30 horas diarias. La vía que la parte actora pretende mantener (8 horas diarias) no es sino una posibilidad que habían perfilado los negociadores cuando la demanda de RM lo permitiera, en aras a incrementar la producción, productividad y fomentar el empleo, condiciones no concurrentes en el periodo temporal en el que incidieron aquellas circulares de la empresa, que, no olvidemos, dejarían de producir efectos el día 19 de junio de 2020.

Ha resultado debidamente probado que, sobre ese lapso, iniciado el día 22 de marzo de 2020, se proyectó la normativa Covid, que anudaba una minoración de la actividad programada, atendiéndose sólo a pacientes urgentes, ingresados y preferentes -mientras durase el estado de emergencia-, con la correlativa disminución de resonancias ya dese el 9.03.2020. La actuación empresarial que aplica aquella regla general se adecúa a los propios términos del precepto (art. 6 del convenio colectivo del personal de Osatek, S.A.) descartando, en consecuencia, la vulneración convencional apreciada en la instancia.

Y de forma paralela a los pronunciamientos arriba relacionados ha de afirmarse que aquí tampoco estamos ante una modificación sustancial de condiciones sino que "se está ajustando la prestación del servicio a unas circunstancias que viene provocadas por las normas aprobadas para combatir la pandemia, sin que la suspensión de generar permisos por excesos de jornada pueda calificarse de alteración sustancial cuando esa superación de jornada no solo no se produce sino que no se hace exigible recuperar la no realizada." Tal y como hemos resuelto en SSTS 15/7/2021, rec. 74/2021; y 12/5/2021, rec. 164/2020, en supuestos en los que la empresa adoptó unilateralmente una serie de medidas de modificación de jornadas, horarios y sistemas de trabajo, debido a la excepcional situación surgida tras la declaración del estado de alarma, tales decisiones empresariales "son consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, y no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La empresa se ha limitado a aplicar la normativa al respecto, a partir del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, cohonestándola con la normativa de prevención de riesgos, en todo caso, para preservar la vida y la integridad de los trabajadores ante esta situación excepcional y temporal, dentro del adecuado marco del poder de dirección y organización asignado a la empresa. Tal situación, atendiendo a las circunstancias fácticas reflejadas en el relato de hechos probados, que damos aquí por reproducidos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, no constituye una MSCT del art. 41 ET".

Al carácter temporal de la aplicación de la denominada jornada normalizada nos hemos referido repetidamente, junto al sustento en las directrices derivadas del estado de alarma. La medida adoptada por la administración demandada se evidencia razonable y, como decíamos, no constituye modificación sustancial encajable en el art. 41 del ET.

TERCERO.- Conforme lo postulado por el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso y casar y anular en parte la sentencia recurrida (se mantiene la desestimación en parte que la misma había acordado), desestimando la demanda formulada en su integridad.

No procederá efectuar pronunciamiento en costas a tenor del mandato del art. 235.2 de la LRJS, y sí la devolución del depósito que se haya constituido para recurrir, en virtud de lo dispuesto en el art. 216.1 de la citada LRJS.