UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2619/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 917/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 11 de junio de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora D.ª Teresa Prat Ventura, bajo la dirección letrada de D. Jordi Corominas i Díaz, en nombre y representación de D.ª Teodora, contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2023 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 5310/2020, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrassa, de fecha 18 de junio de 2020, recaída en autos núm. 52/2020, seguidos a su instancia contra Kern Pharma, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre impugnación de despido por motivos disciplinarios/absentismo laboral.
Ha sido parte recurrida Kern Pharma, S.L., representado y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Salas Fernández.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 18 de junio de 2020 el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" 1º.- D.ª Teodora prestó servicios para KERN PHARMA,S.L., desde el 1-1-1989, con grupo profesional 4, categoría de operadora de fabricación de productos farmacéuticos y salario bruto mensual, con prorrata de pagas extras, de 3.491,14 €, no siendo representante legal-de los trabajadores (folios n° 17 a 22, 89 a 95 y 98 a 111).
2º.- En fecha 11-11-2019, con efectos de 12-11-2019, la demandada entregó a la actora carta de despido objetivo, poniendo simultáneamente a disposición de la actora la indemnización legal (20 días/año) en importe de 40.840,07 € netos, abonados por transferencia bancaria y abonándole, también por transferencia bancaria, el finiquito de 6.284,65 € brutos y los 15 días de preaviso incumplidos en cuantía de 1.327,99 € brutos (no controvertido).
3º.- Los argumentos causales de la demandada recogidos en la carta de despido notificada a la actora son, en esencia y con base en el art. 52.d) ET, los siguientes: a) superación del 20% de ausencias en jornadas hábiles en el plazo de 2 meses consecutivos, desde el 4-9-2019 al 3-11-2019 (4 y 5 de septiembre de 2019, 2 jornadas de ausencia computables, 16 jornadas laborables, 12,5% de absentismo, 3, 4, 7, 8, 9,10 y 11 de octubre de 2019, 7 jornadas de ausencia computables, 22 jornadas laborables, 31,8% de absentismo, total 23,68%); b) superación del 5% de ausencias en jornadas hábiles en el plazo de 12 meses anteriores al despido, computados desde el 12-11-2018 al 11-11-2019 (noviembre 2018, 3 jornadas de ausencia sobre 15 jornadas computables, diciembre 2018, 0 jornadas de ausencia sobre 11 jornadas computables, enero 2019, 1 jornada de ausencia sobre 21 jornadas computables, febrero 2019, 0 jornadas de ausencia sobre 6 jornadas computables, marzo 2019, 0 jornadas de ausencia sobre 19 jornadas computables, abril 2019, 0 jornadas de ausencia sobre 15 jornadas computables, mayo 2019, 2 jornadas de ausencia sobre 21 jornadas computables, junio 2019, 0 jornadas de ausencia sobre 17 jornadas computables, julio 2019, O jornadas de ausencia sobre 18 jornadas computables, agosto 2019, 0 jornadas de ausencia sobre 6 jornadas computables, septiembre 2019, 2 jornadas de ausencia sobre 18 jornadas computables, octubre 2019, 7 jornadas de ausencia sobre 22 jornadas computables, noviembre 2019, 1 jornada de ausencia sobre 6 jornadas computables, total 16 jornadas de ausencia sobre 205 jornadas laborables, que entiende que suponen un 7,80% de absentismo (folios n° 12,13 y 113 a 115).
4º.- Los procesos de IT de la actora han tenido una duración que no ha sido controvertida, derivando todos ellos de EC (folios nº 23 a 48 y 134 a 136).
5º.- Interpuesta la correspondiente papeleta de conciliación, se agotó la vía administrativa previa con resultado de sin avenencia (hecho conforme)".
En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Teodora contra KERN PHARMA, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con los siguientes pronunciamientos: A.- Debo declarar como despido improcedente la extinción de la relación laboral de la parte actora en fecha 12-11-2019, debiendo la empresa demandada optar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la actora, con abono de salarios de tramitación desde el despido hasta el día de la efectiva readmisión, a razón de 114,78 € brutos (sin perjuicio del descuento de retenciones y cotizaciones y con devolución, una vez sea firme la presente resolución, de la indemnización percibida), o la extinción indemnizada, con abono en tal caso de la cantidad de 78.815,17 € netos (diferencia entre 119.655,24 €, tope legal - 40.840,07 € netos, ya abonados). En caso de no manifestar opción alguna, se entiende que opta por la readmisión. B.- Debo declarar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA ex art. 33 ET. C.- Absuelvo a la demandada de los pedimentos relativos al rescate del plan de pensiones, por acumulación indebida de acciones y por desistimiento de la parte demandante".
SEGUNDO.- Disconforme con dicha resolución judicial, se alzó en suplicación la empresa demandada , dictándose sentencia nº 2339/2021, de 28 de abril, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en cuya parte dispositiva se acordó: "ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por KERN PHARMA S.L frente a la sentencia nº. 128/2020, dictada por el juzgado de lo Social nº. 1 de Terrassa el 18/06/2020 en los autos 52/2020, que revocamos y, en su lugar: ESTIMAMOS parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Teodora contra KERN PHARMA S.L. y FOGASA, con los siguientes pronunciamientos: 1. Debemos declarar como despido improcedente la extinción de la relación laboral de la parte actora en fecha 12/11/2019, debiendo la empresa demandada optar, dentro del plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la actora, con abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta el día de la efectiva readmisión, a razón de 110,36 euros/día brutos (sin perjuicio del descuento de retenciones y cotizaciones y con devolución, una vez sea firme la presente resolución, de la indemnización percibida), o la extinción indemnizada, con abono en tal caso de la cantidad de 74.210,23 € netos (diferencia entre 115.050,30 € - 40.840,07 € netos, ya abonados) .En caso de no manifestar opción alguna, se entiende que opta por la readmisión. 2. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida. Sin costas".
TERCERO.- La precitada sentencia fue recurrida en casación para la unificación de doctrina por la demandada, dictándose STS 888/2022, de 2 de noviembre - rcud. 3208/2021-, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "1.- Estimar visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil KERN PHARMA SL, representado y asistido por el letrado D. Aleix Nicolau Hermoso. 2.- Casar y anular la sentencia dictada el 28 de abril de 2021 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 5310/2020. 3.- Ordenar la devolución de las actuaciones a la sala de procedencia para que, con libertad de criterio, partiendo de que el art. 52.d) del ET no era contrario a los tratados internacionales, resuelva el recurso de suplicación en su día planteado. 4.- Ordenar la devolución del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir ante esta Sala. 5.- No efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas".
CUARTO.- Con fecha 17 de febrero de 2023 se dictó nueva sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la que se modifica el HP 1º y consta el siguiente fallo: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por KERN PHARMA, S.L. contra la sentencia de 18 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Terrassa, en sus autos nº 52/2020, promovidos por D.ª Teodora contra dicha empresa y el Fondo Garantía Salarial, y en su consecuencia revocamos dicha resolución judicial, declarando la procedencia del despido objetivo de fecha 12-11-2019, absolviendo a la demandada de todos los pendientes deducidos en su contra. No procede condena en costas, y una vez firme esta resolución, procédase a la devolución de las consignaciones y depósitos, así como a la cancelación, en su caso, de los aseguramientos prestados".
QUINTO.- Por la actora se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 2 de julio de 2019 (rec. 1066/2019). Se plantea al amparo del art. 207 e) LRJS, por infracción del art. 52.d) ET, en relación con la determinación del día de inicio para el cómputo del período corto de ausencias relativo a los dos meses consecutivos.
SEXTO.- Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Tras ser impugnado por la empresa demandada, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado, por falta de contradicción.
SÉPTIMO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de junio de 2024, fecha en que tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver es la de determinar cómo deben computarse los periodos temporales a tener en cuenta para la aplicación de la ya derogada posibilidad de extinguir la relación laboral por causas objetivas derivadas del absentismo del trabajador, conforme disponía el art. 52. d) ET.
2.- Por carta de 11 de noviembre de 2019, la empresa notificó a la trabajadora la extinción de su contrato con base en causas objetivas por faltas, aun justificadas, de asistencia al trabajo, con amparo en el derogado art. 52. d) ET.
Se indicó que en la comunicación que faltó al trabajo, aun justificadamente, un porcentaje del 23,68% de las jornadas hábiles del periodo de dos meses continuos que trascurren entre el 4 de septiembre de 2019 y el 3 de noviembre de 2019, siendo que en los 12 meses previos al despido había incurrido en faltas de asistencia del 7,80% de las jornadas laborales computadas entre el 12 de noviembre de 2018 al 11 de noviembre de 2019.
La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido por error en el cómputo de las ausencias en las que se funda el despido objetivo.
Recurrieron ambas partes en suplicación. La sentencia de la sala Social del TSJ de Cataluña de 28 de abril de 2021, rec. 5310/2020, califica la extinción como despido improcedente por considerar que el art. 52. d) ET es contrario a tratados internacionales.
La empresa interpuso contra la misma recurso de casación unificadora, que fue acogido en STS 888/2022, de 2 de noviembre (rcud. 3208/2021), que declaró la nulidad de la recurrida, con devolución de las actuaciones al órgano judicial de procedencia para que dictara nueva sentencia, partiendo de que el art. 52. d) ET no era contrario a los tratados internacionales.
En cumplimiento de lo anterior, la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña dicta la sentencia de 17 de febrero de 2023, en la que acoge el recurso de suplicación formulado por la empresa, revoca la de instancia y desestima la demanda, declarando la procedencia del despido objetivo en litigio.
3.- Contra dicha sentencia formula la trabajadora demandante recurso de casación unificadora en el que denuncia infracción del derogado art. 52. d) ET.
En lo que ahora interesa, dicho precepto legal admitía la extinción del contrato de trabajo con base en causas objetivas "Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses".
Lo que sostiene el recurrente es que el día de inicio del cómputo de ese plazo "corto" de dos meses consecutivos, ha de ser el primer día de absentismo en el que la trabajadora faltó a su puesto de trabajo el 13 de noviembre de 2018, que no el de 4 de septiembre de 2019 que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida.
Invoca de contraste la sentencia de 2 de julio de 2019, rec. 1284/2019, de la Sala Social del TSJ del País Vasco.
4.- El Ministerio Fiscal informa en favor de desestimar el recurso por falta de contradicción, por cuanto las dos sentencias en comparación aplican idéntica doctrina sobre el cómputo del denominado plazo corto de absentismo, el referido a aquel veinte por ciento de faltas de asistencia durante dos meses consecutivos, mientras que lo pretendido por la recurrente es que ese computo se traslade al primer día del llamado plazo largo de doce meses anteriores al despido, durante en el que debe alcanzarse un cinco por ciento de absentismo.
En el mismo sentido se pronuncia la empresa en su escrito de impugnación.
SEGUNDO. 1.- Debemos resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.
2.- En el caso de la recurrida la carta de despido es de fecha 11 de noviembre de 2019; la empresa señala que la trabajadora ha superado un porcentaje del cinco por ciento de ausencias en el plazo de los 12 meses anteriores al despido, desde el 12 de noviembre de 2018; así como un veinte por ciento de ausencias en el plazo de dos meses consecutivos, desde el 4 de septiembre al 3 de noviembre de 2019.
En esas circunstancias, la sentencia concluye que aquel plazo de dos meses consecutivos ha sido correctamente computado por la empresa, de fecha a fecha durante el periodo identificado en la carta de despido, que cumple además con el requisito de estar comprendido dentro del año anterior al despido, sin que sea necesario que se trate de los dos meses inmediatamente anteriores, ni que se corresponda con dos meses naturales sucesivos.
A tal efecto se acoge al criterio expresado en la STS 61/2019, de 28 de enero (rcud. 667/2017), cuando señala que "los doce meses de tiempo total a tener en cuenta es un tiempo único que ha de computarse desde el despido hacia atrás, para tomar dos de ellos consecutivos en los que se alcance el 20% de las ausencias".
3.- En el supuesto de la referencial el despido es con efectos de 20 de diciembre de 2018; la empresa imputa a la trabajadora un porcentaje de ausencias superior al cinco por ciento en el plazo de 12 meses, desde el 21 de diciembre de 2017; y del veinte por ciento desde el 28 de septiembre al 27 de noviembre de 2018.
La sentencia de contraste indica, expresamente, que el cómputo del periodo corto de dos meses consecutivos debe realizarse de fecha a fecha, dentro de los doce meses anteriores al despido.
Confirma la de instancia que declaró el despido improcedente, porque entendió que ese periodo de dos meses consecutivos no puede comenzar el 28 de septiembre 2018, como hace la empresa, sino el 1 de octubre siguiente, que es el primer día de la baja médica que motivó su ausencia al trabajo durante 8 días. De forma que, computados los dos meses consecutivos desde el 1 de octubre al 30 de noviembre de 2018, resultan 42 jornadas hábiles, en las que no se alcanza el índice de ausencias del 20%, quedando en un 19, 4 %.
4.- Lo que la recurrente pretende es que el cómputo de los dos meses consecutivos se realice desde el primer día de absentismo de la trabajadora en el periodo de los doce meses anteriores al despido, es decir, desde el 12 de noviembre de 2018 al 11 de enero de 2019, que no desde el 4 de septiembre de 2019, que marca la fecha en la que se inician los dos meses consecutivos que ha tenido en cuenta la empresa para calcular el porcentaje del veinte por ciento.
Pretensión que ni tan siquiera tiene encaje en la doctrina de la sentencia invocada de contraste, de la que en modo alguno se desprende esa consecuencia.
La referencial admite que los dos meses consecutivos del periodo corto, durante el que es necesario un 20% de absentismo, se computen de forma sucesiva dentro de los doce meses anteriores al despido, en coincidencia por lo tanto con la recurrida y sin que aparezca contradicción alguna en ese extremo.
El motivo por el que la referencial desestima el recurso de la empresa, es porque considera que ese periodo corto de dos meses no puede iniciarse en el día que ha elegido para iniciar su cómputo, sino en el preciso momento en el que la trabajadora inicia la baja médica que da lugar a las ausencias posteriores dentro de ese periodo de dos meses.
Cuestión que no es objeto de debate en el presente asunto, hasta el punto de que ni tan siquiera consta el dato relativo al día exacto en el que la trabajadora inicia la baja médica que da lugar a las ausencias en el periodo de dos meses comprendido entre el 4 de septiembre al 3 de noviembre de 2019.
Pero lo que es aún más relevante, es que el recurso no pretende en realidad que se aplique la doctrina de la sentencia referencial para fijar el día inicial de ese periodo de dos meses consecutivos en el de la propia baja médica, sino que quiere trasladarlo al momento de la baja médica que da lugar al inicio del periodo largo de un año anterior al despido, lo que no se corresponde con la doctrina que invoca como contradictoria.
No hay por consiguiente contradicción y debemos desestimar por ese motivo el recurso.
TERCERO. Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso y declarar la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Teodora, contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2023 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 5310/2020, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrassa, de fecha 18 de junio de 2020, recaída en autos núm. 52/2020, seguidos a su instancia contra Kern Pharma, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, y declarar su firmeza. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
