Sentencia Social 1075/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1629/2023 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Términos del debate casacional.

La cuestión objeto del presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si los actores, que han obtenido una sentencia favorable, reconociendo la vulneración del derecho a la igualdad retributiva derivada de la percepción de un salario inferior al establecido en el convenio por haber sido contratados temporalmente al amparo de un programa de subvención a la contratación convocado por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), tienen derecho a una indemnización de daños y perjuicios derivados de dicha vulneración, cuantificada en la diferencia retributiva que no han percibido.

Elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho nos llevan a trasladar al presente asunto los argumentos y solución que alberga la STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022), seguida por otras muchos como las SSTS 772/2024 de 29 mayo (rcud. 629/2023) y 780/2024 de 29 mayo (rcud. 2076/2023).

1. Pretensión formulada y hechos litigiosos.

En agosto de 2020 el SEPE aprobó una convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general. En el marco de esta convocatoria, se concedió la subvención correspondiente a la Delegación de Gobierno de Ceuta.

Quienes demandan fueron seleccionados, formalizándose contrato laboral temporal por obra y servicio determinado a jornada completa. La prestación de servicios comenzó el 1 de diciembre de 2020 y finalizó el 30 de junio de 2021. Su categoría profesional era de Oficiales, integrada en el grupo de cotización 6 (desarrollando funciones de cocinero, vigilante, auxiliar administrativo o capataz).

En la demanda iniciadora del presente proceso de tutela de derechos fundamentales instan la declaración de que han sido objeto de vulneración del derecho a la igualdad retributiva por parte de la demandada por no aplicación del IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, con la reclamación de cantidad por daños morales y la condena a una indemnización adicional reparadora de los daños y perjuicios causados derivados de aquella vulneración, consistentes en la condena al pago de las diferencias salariales derivadas de la discriminación retributiva sufrida.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Mediante su sentencia 252/2022 de 29 de agosto el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta estima en parte la demanda, reconociendo la vulneración del derecho a la igualdad de trato y no discriminación contenida en el artículo 14 de la Constitución (CE) por no aplicarles el IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, condenando a la entidad a abonar (a cada demandante) la cantidad de 1.706,64 euros en concepto de indemnización por el lucro cesante derivado de dicha conducta (equivale a la diferencia retributiva entre la cantidad abonada en concepto de salarios y la que le hubiera correspondido percibir en aplicación del IV Convenio), y 6.251 euros en concepto de indemnización por los daños morales ocasionados.

Argumenta, en lo que es relevante para nuestro recurso, que la solicitud de indemnización por lucro cesante no se formula como una reclamación de diferencias salariales -en cuyo caso estaría prescrita-, sino que la actora interesa una indemnización para resarcir los perjuicios materiales derivados de la conducta de la Administración demandada, conforme al art. 182.1 d) LRJS . Por ello, admite como valida las diferencias correspondientes al periodo que abarca desde el inicio al fin de la relación laboral.

B) Mediante su sentencia 104/2023 de 18 de enero (rec. 4139/2022), la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) estima parcialmente el recurso de la Administración, dejando sin efecto la condena al pago de la indemnización por lucro cesante y reduciendo el importe de la indemnización por daños morales a 300 €. a cada demandante

Reitera que la contratación de los actores no está excluida de la aplicación del IV Convenio. Se funda esta decisión en que de una interpretación literal del art. 2 f) del Convenio Único no es dable sostener una exclusión tácita del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Único, sino que es preciso que en la contratación se haga constar de forma expresa que se trata de un contrato de trabajo que tiene una regulación específica. Además, esta contratación extra-convenio exige en el caso de que existan trabajadores con la misma categoría profesional y funciones que los actores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo que se informe a la Comisión Paritaria del Convenio, trámite que tampoco ha sido cumplido en el caso, ni el contrato de trabajo temporal contiene pacto que excluya al trabajador del marco normativo establecido en el aludido convenio. Finalmente, la OM de 19-12-1997 tampoco permite que a los trabajadores se les abone una retribución inferior a la establecida en el Convenio, porque los destinatarios de la subvención son los organismos públicos y no los trabajadores, entre otros externos.

Estima el motivo del recurso relativo a la indemnización por lucro cesante, razonando que la sentencia de instancia considera daños patrimoniales indemnizables por vía de la tutela de los derechos fundamentales la diferencia entre la retribución percibida y la que correspondía percibir, criterio que no se comparte ya que dicha diferencia retributiva debe ser reclamada a través del procedimiento de reclamación de cantidad de salarios no satisfechos por su naturaleza salarial al corresponder a la retribución por los servicios prestados y no indemnizatoria. Y, en cuanto a la indemnización por daños morales, se remite a los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo para concluir que, teniendo en cuenta que la demandada no ha sido sancionada por los hechos referidos en demanda, se reduce el importe indemnizatorio a 300 €, por ser la cuantía fijada en la instancia excesiva.

3. Recursos de casación unificadora.

A) Frente a la sentencia de suplicación presentaron sendos recursos de casación para a unificación de doctrina las partes litigantes. Nuestro Auto de 6 de febrero de 2024 acordó inadmitir el formalizado por la Abogacía del Estado en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Ceuta. Respecto del formalizado por las personas trabajadoras, resolvió continuar solo la tramitación del primer motivo. Únicamente respecto de él, por tanto, debemos pronunciarnos. Su parte dispositiva expone que la Sala acuerda:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Ceuta y el segundo motivo del recurso presentado por el Letrado D. Ramón Jesús Lladó Granado en nombre y representación de D. Jesús María, Dª Esmeralda y Dª Eva contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 18 de enero de 2023, en el recurso de suplicación número 4139/2022, interpuesto por la Delegación del Gobierno en Ceuta, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ceuta de fecha 29 de agosto de 2022, en el procedimiento nº 613/2021 seguido a instancia de Dª Elsa, D. Jesús María, Dª Enma, Dª Esmeralda, D. Juan Alberto y Dª Eva contra la Delegación del Gobierno en Ceuta, sobre derechos fundamentales.

Siga el recurso su trámite respecto del primer punto de contradicción del recurso de los trabajadores admitido a trámite.

No procede en este momento hacer ponunciamiento sobre las costas.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

B) Mediante su escrito de 15 de febrero de 2023 el Abogado y representante de la parte demandante desarrolla un primer motivo de recurso sosteniendo que el proceso de tutela es adecuado para la reclamación de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad con las diferencias retributivas que motivan tal declaración.

A los efectos del art. 219.1 LRJS ha invocado como contradictoria la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 22 de noviembre de 2016, recurso de suplicación 2162/2016. Considera que la sentencia recurrida infringe el artículo 183 y concordantes de la LRJS.

4. Impugnación del recurso.

Mediante escrito de 4 de marzo de 2024, la Abogacía del Estado impugna el recurso. Alega, en primer lugar, defecto formal de falta de contradicción. Como cuestiones de fondo, esgrime que el criterio correcto es el seguido en la sentencia recurrida pues lo contrario comportaría un fraude procesal. Finalmente, en caso de estimación, la reclamación estaría prescrita.

5. Informe del Ministerio Fiscal.

Mediante su escrito de 14 de marzo de 2024 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el informe contemplado en el art. 226.3 LRJS y propone la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Examen de la contradicción.

Tanto por constituir un requisito de orden público procesal, que debemos controlar de oficio, cuanto por haberse cuestionado en la impugnación al recurso, debemos comenzar por examinar si las sentencias opuestas son contradictorias en los términos exigidos por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

1. Exigencia general.

El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

2. Sentencia referencial.

A efectos de contraste ( art. 219.1 LRJS) el recurso invoca la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 22 de noviembre de 2016, recurs o de suplicación 2162/2016 , que, con estimación parcial del recurso de la parte actora, declara la vulneración del derecho a la igualdad retributiva y condena al Ayuntamiento de Oviedo a abonar al accionante la suma de 1.473,21 euros; en concepto de indemnización por daños.

En el caso, el recurrente viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Oviedo en virtud de acuerdo "en prácticas no laborales" y, tras finalizar las prácticas, suscribieron las partes contrato en prácticas de seis meses de duración, periodo en el que los actores alegan que percibieron una retribución muy interior a la de los que suscribieron el mismo contrato a partir del 1 de noviembre de 2015 para desempeñar las mismas funciones que los actores.

La sala de suplicación razona que la desigualdad retributiva acreditada no puede justificarse por la fecha de ingreso en el Ayuntamiento, ni por la distinta duración de los contratos, ni por la aplicación de distintos convenios colectivos. Tal trato diferenciado constituye vulneración del derecho fundamental a la igualdad. En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de reparación de los daños materiales en las cuantías más arriba indicadas, teniendo en cuenta que la desigualdad retributiva sólo se produjo a partir de noviembre de 2015, cuando se produjeron las nuevas contrataciones.

3. Decisión.

Tal y como ha informado el Ministerio Fiscal, consideramos concurrente la preceptiva contradicción, cumpliéndose las exigencias de los arts. 219 y 221 de la LRJS.

En ambos supuestos; los actores reclamaron denunciando infracción del derecho a la igualdad, en su vertiente de derecho a la igualdad retributiva, que merecieron acogida favorable por las sentencias ahora comparadas en las que se estableció que los respectivos autores fueron objeto de trato discriminatorio por las administraciones demandadas en cada caso que les retribuyeron sus servicios en cuantía inferior a la prevista por sus respectivos convenios colectivos. En los dos supuestos comparados los actores reclamaban para reparar las consecuencias del trato discriminatorio sufrido que se condenase a las demandadas al pago de la diferencia salarial dejada de percibir como indemnización por los daños directamente sufridos basada en los mismos fundamentos. Y, sin embargo, las sentencias comparadas han llegado a resultados contrarios ya que, mientras la sentencia referencial admitió la existencia de daños y perjuicios y entendió que la íntegra reparación del derecho fundamental vulnerado exigía la condena al abono de las diferencias retributivas, la resolución recurrida no reconoció tal indemnización reparadora por entender que las diferencias retributivas debían reclamarse a través de un procedimiento distinto al tratarse de una reclamación salarial.

No obsta a la contradicción que las circunstancias que conducen a apreciar la discriminación en materia retributiva sean distintas ya que lo relevante, a los efectos casacionales que aquí interesan, es que en ambos casos se ha acreditado una vulneración del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 CE por parte de sendas administraciones públicas; ni tampoco resulta relevante la oposición de la administración recurrida sobre indebida acumulación de acciones ya que, en ningún caso puede entenderse que estamos en presencia de tal circunstancia sino de las consecuencias de la constatación de la vulneración del derecho a la igualdad retributiva.

TERCERO.- Preceptos y Jurisprudencia pertinentes.

Para una exposición más ágil de nuestro razonamiento, interesa ahora reproducir los preceptos y jurisprudencia cruciales para determinar si cabía recurso de suplicación sobre el tema de la reclasificación profesional.

1. Norma procesal aplicable.

El artículo 182.d) LRJS establece que la sentencia estimatoria, una vez declarada la existencia de vulneración del derecho fundamental, "Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183".

El artículo 183.1 LRJS dispone que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".

2. Doctrina sobre la acumulación ahora discutida.

La STS 43/2017, de 24 de enero, rcud. 1902/2015, en un supuesto de discriminación retributiva, admitió que la interpretación conjunta de los preceptos citados permite, para la oportuna reparación de las consecuencias de la vulneración del derecho fundamental, la condena conjunta a una indemnización por daños materiales consistente, precisamente, en la remuneración dejada de percibir y una indemnización por daños morales consustancial a la violación de cualquier derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional en orden a la relación entre la indemnización y la efectiva reparación del derecho fundamental lesionado, explica que la Constitución protege los derechos fundamentales no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos ( STC 176/1988 ) y de que los arts. 9.1 y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en un acto meramente ritual o simbólico ( STC 12/1994 ).

Sobre cuestión idéntica a la abordada, la STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022), estima el recurso de casación de la parte actora y permite la acumulación como lucro cesante de las diferencias de salario conectadas con la vulneración del derecho a la igualdad retributiva. Y en ella destacamos que "en situaciones como la presente, en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental, como es el de igualdad en su vertiente de derecho a percibir la remuneración correspondiente, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) de un lado, la pérdida de una parte del salario que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial y que tiene una indemnización legalmente tasada, esto es, la remuneración prevista normativamente; y b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC ".

Además, no existe enriquecimiento sin causa, pues para que se produzca la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, debe concurrir causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y falta de causa en tal desplazamiento patrimonial ( STS -Sala I- de 23 de octubre de 2003, entre otras).

3. Doctrina sobre la prescripción de la acción resarcitoria.

El plazo para el ejercicio de la acción resarcitoria de los daños y perjuicios causados por violación de derechos fundamentales, no es de caducidad sino de prescripción de un año. Así, lo expresamos en la STS 729/2018 de 10 julio (rcud 3269/2016 ) que remite a la STS -de Pleno- de 26 de enero de 2005 (rec. 35/2003 ) en el sentido proceder la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 59.1 del ET para el ejercicio de las acciones que nazcan con ocasión del contrato de trabajo. En esta sentencia, tras señalarse que "desde la STC 7/1983 de 14 de febrero . De acuerdo con esta premisa, los derechos fundamentales son "permanentes e imprescriptibles"; lo que es compatible, no obstante, con que "el ordenamiento limite temporalmente la vida" de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a tales derechos. De esta manera dichas acciones prescriben y se agotan, sin que se extinga por ello el derecho fundamental, "que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura". La propia STC 7/1983 declara que corresponde al legislador, a la hora de regular los distintos derechos fundamentales, la determinación del período de tiempo dentro del cual se podrá reaccionar frente a supuestas o reales vulneraciones de estos, lo que nos conduce, en casos como el presente, a las normas legales existentes sobre los plazos de la prescripción extintiva.

De nuevo, en la STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022) nos apoyamos en un amplio número de pronunciamientos para concluir que la acción resarcitoria no puede entenderse nacida hasta que queda sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños. De esta manera, resulta evidente que no había prescrito la acción de los actores para reclamar por la vulneración de su derecho a la igualdad y no discriminación en materia retributiva, dado que esa situación discriminatoria subsistía en el momento en que se ejercitó la acción. Finalmente, aclaramos que en este caso el acudir a las diferencias salariales para fijar el lucro cesante no supone estar ante reclamación ordinaria de cantidad, sino "...simplemente ante un criterio -objetivo, claro, transparente y totalmente adecuado- para fijar la cuantía de la indemnización que resarce los daños y perjuicios causados.".

CUARTO.- Consideraciones específicas.

Llegados aquí, debemos estimar el recurso interpuesto por la parte actora, siguiendo el criterio de la STS 524/2024 de 3 de abril (rcud. 5599/2022), al entender que sí ha lugar a acumular la acción de indemnización por lucro cesante. Y ello por las siguientes razones:

1º La discriminación retributiva justifica que la indemnización por el daño material sufrido repara el perjuicio consistente en el percibo de un menor salario del que los trabajadores tenían derecho, del que fueron privados por una conducta empresarial vulneradora de su derecho a la igualdad.

2º No estamos en el plano de una reclamación ordinaria por diferencias salariales, sino que la parte actora -y esta Sala admite- acude como criterio objetivo -dotado de claridad y precisión- para concretar el lucro cesante a estas diferencias reales acaecidas y conexas con el trato discriminatorio.

3º Finalmente, no podemos apreciar la prescripción sostenida por la demandada, al tener que partir su cómputo desde el momento en que cesa la situación discriminatoria, la cual se mantenía cuando se ejercitó la acción.

QUINTO.- Resolución.

A la vista de cuanto antecede, conforme al criterio del Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la parte actora.

1. Unificación doctrinal.

Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE ; art. 219 LRJS) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Por las razones que hemos expuesto, consideramos acertada la contenida en la sentencia referencial.

De este modo, cabe concluir que procede acumular la reclamación de indemnización por lucro cesante (las diferencias salariales conectadas) con la reparación del daño moral por vulneración del derecho a la igualdad retributiva.

2. Estimación del recurso.

A) Al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla), en cuanto deniega la cantidad reclamada por lucro cesante.

B) El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creados por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso significa que el recurso de suplicación interpuesto por la Delegación de Gobierno de Ceuta debe quedar desestimado en lo referido al abono de una cantidad destinada a compensar el lucro cesante, quedando firme el fallo del Juzgado de lo Social en ese aspecto (1.706,64 euros).

Recordemos que nuestro Auto de 6 de febrero de 2024 inadmitió el motivo casacional construido por los trabajadores a fin de combatir la rebaja de la indemnización por daño moral que acordó la sentencia de suplicación. En consecuencia, ese aspecto queda incólume y el recurso de suplicación de la Delegación del Gobierno acaba siendo estimado en esa cuestión.

C) También prescribe el artículo 228.2 LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe.

Los términos en que ha discurrido el procedimiento comportan que no debamos ahora realizar expresa imposición de costas a la Delegación del Gobierno en Ceuta puesto que vamos a desestimar su recurso de suplicación en el aspecto que venimos estudiando pero queda firme el éxito en la parte referida a la rebaja de la indemnización por daño moral.