Sentencia Social 1049/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 711/2023 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.- 1. La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia omisiva al no dar respuesta a unos de los motivos que se señalaron en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, falta de motivación de la sentencia recurrida y, en otro caso, sobre la existencia o no de cesión ilegal.

La parte codemandada, Minas de Aguas Teñidas, SAU (MATSA), ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, sede en Sevilla, de 26 de octubre de 2022, en el rec. 3038/2020, que estimó el interpuesto por la parte actora frente a la dictada por el Juzgado de lo social núm. 1 de Huelva, de 10 de diciembre de 2019, en procedimiento por despido seguido bajo el núm. 10/2019 y, revocándola parcialmente, condena solidariamente por cesión ilegal a Servicios Valverdeños Mineros (SELVAMI) y la aquí recurrente.

Atendiendo al punto de contradicción que se va a examinar es preciso recoger con precisión los elementos procesales que concurren en este caso para poder analizar la existencia o no de contradicción con la sentencia referencial.

2. Según recoge la sentencia recurrida, el trabajador fue contratado por SELVAMI para prestar servicios en la empresa MATSA de la que aquella empresa era contratista como oficial de 3ª, de apoyo en trabajos varios en el taller de soldadura de mantenimiento de la mina. El 22 de octubre de 2018, MATSA remite a SELVAMI comunicación en la que le participa su intención de no prorrogar el contrato suscrito exclusivamente en relación con los servicios antes indicados, finalizando los mismos el 22 de noviembre siguiente. Simultáneamente, el 20 de noviembre de 2018 SELVAMI comunica al actor la extinción de la relación laboral. Con anterioridad, en fechas 11 y 12 de julio de 2017, la Inspección de Trabajo levantó sendas Actas de infracción contra MATSA y SELVAMI, por haber incurrido en cesión ilegal de trabajadores.

El trabajador impugnó judicialmente el despido, invocando cesión ilegal, siendo dictada sentencia por el Juzgado de lo Social que estimó parcialmente la demanda, rechazando la existencia de cesión ilegal y, al declarar improcedente el despido, condena exclusivamente a la codemandada SELVAMI.

La parte actora formuló el recurso de suplicación que fue impugnado por la aquí recurrente, MATSA. Esta aportó, a los efectos del art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Huelva, de 1 de diciembre de 2021, en los autos 268/2019, que dejaba sin efecto el acta de infracción por cesión ilegal, en un procedimiento de impugnación de sanción administrativa. La Sala de suplicación dictó auto el 29 de junio de 2022, incorporando dicho documento y dando las partes plazo para que complementaran sus respectivos escrito de formalización e impugnación.

La parte aquí recurrente presento el escrito de complemento del de impugnación. En él, entre otras alegaciones, se formula un motivo de revisión fáctica para completar el hecho probado decimoséptimo, con el texto que propone y en el que se recoge la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Huelva, antes referida. Dicho complemento de impugnación del recurso de suplicación fue admitido por Auto de la Sala, de 21 de septiembre de 2022.

La Sala de suplicación dicta la sentencia aquí recurrida y, tras hacer referencia al escrito de formalización del recurso de suplicación, indica que el asunto ha sido resuelto por esa Sala, y hace expresa mención de dos sentencias, una de ellas la de 22 de septiembre de 2022, rec. 3261/2020, que resolvió otro recurso de un compañero del demandante, y reproduce lo que allí se indicó sobre el alcance de la sentencia que, también allí, se incorporó como documento por la misma vía del art. 233 de la LRJS; diciendo que "Procede por seguridad jurídica y no aparecer datos que contravengan lo ya resuelto, la estimación del motivo y del recurso..". concluye, declarando la existencia de cesión ilegal.

3. En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 2009 (rec. amparo 8372/05).

En ella, la demanda de amparo se dirige contra un Auto dictado por un Juzgado de Primera Instancia que estimaba el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la contraparte en los autos de juicio verbal de desahucio. En este caso, el Alto Tribunal aprecia incongruencia porque el demandante de amparo se opuso, por escrito a la solicitud de nulidad de actuaciones presentada por la contraparte porque el incidente de nulidad se había presentado fuera de plazo desde que se el promotor del incidente tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión. En estas circunstancias, según la sentencia referencial resultaba necesaria una respuesta expresa por parte del órgano judicial acerca del vencimiento o no del plazo de los veinte días, máxime porque en el presente caso esta respuesta actuaba como un prius lógico-jurídico para poder abordar la cuestión de fondo planteada por el promotor del incidente de nulidad. Y añade que del Auto que resolvió el incidente tampoco puede desprenderse la razón por la que el Juez desestimó tal alegación. Además, este silencio causó al demandante de amparo una situación de indefensión material, pues, de haberse apreciado su alegación, la nulidad de actuaciones planteada por la otra parte procesal hubiera sido desestimada.

4. La invocación de una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional como sentencia de contraste viene siendo tratada por esta Sala, a los efectos del análisis de la contradicción, partiendo de lo que dispone el art. 219.2 de la LRJS al decir que "Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado".

Pues bien, esta Sala viene diciendo que "De su tenor, tal como ha precisado la Sala en sentencias a las que, posteriormente se hará referencia, resulta que el legislador no ha eximido del requisito de la contradicción cuando se trata de sentencias del TC, pero no cabe duda de que, respecto de la misma, se han de aplicar criterios más flexibles ante las mayores dificultades de cotejo, especialmente en el aspecto fáctico, teniendo presente la finalidad que ha inspirado la introducción de estas sentencias como posibles contradictorias por parte de la LRJS, sin olvidar que la protección que puede otorgar a los derechos fundamentales es únicamente la que está comprendida dentro de su jurisdicción.

Como hemos dicho en nuestra STS de 14 de noviembre de 2014, dictada en el recurso 1839/2013 (en doctrina reiterada por la STS de 20 de enero de 2015, rec. 740/2014 ), el último inciso del precepto transcrito puede interpretarse de dos formas. Una sería que se trata de una remisión simple y pura a la prescripción del art. 219.1 LRJS sobre la exigencia de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", igualdad sustancial en el substrato previo a los respectivos fallos (de la sentencia recurrida y de la de contraste) que, como se sabe, se exige con rigor por nuestra jurisprudencia. Pero tal interpretación debe ser rechazada pues conduciría a vaciar de contenido la apertura realizada por el art. 219.2 LRJS cuya evidente finalidad es la de facilitar y potenciar una adecuación de la doctrina jurisdiccional ordinaria a la doctrina constitucional, finalidad

que difícilmente se alcanzaría si se exigiera esa igualdad sustancial en hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias comparadas, la sentencia ordinaria y la sentencia constitucional.

Por eso la interpretación correcta es la que se desprende de la segunda parte del inciso que hemos subrayado: esa igualdad sustancial debe venir referida a la pretensión de tutela del derecho constitucional de que se trate, de suerte que el derecho constitucional invocado y eventualmente vulnerado por la sentencia recurrida es el mismo sobre cuyo alcance establece doctrina diversa la sentencia aportada como contradictoria" [ STS 912/2024, de 11 de junio (rcud 5138/2022)].

5. Entre las sentencias comparadas no podemos apreciar la existencia de contradicción, en relación con lo que es objeto del punto de contradicción que estamos examinando que es la ausencia o no de respuesta por parte de la sentencia recurrida a una de las pretensiones de la aquí recurrente.

A estos efectos, la sentencia del Tribunal Constitucional que se invoca como de contraste, aprecia incongruencia omisiva porque la resolución judicial objeto del recurso de amparo no había dado respuesta alguna a la presentación fuera de plazo del escrito de incidente de nulidad que alegó oportunamente el recurrente en amparo. Respuesta que era imprescindible y necesaria para poder entrar a conocer de la nulidad de actuaciones promovida. Además, remarca que en el auto objeto del recurso de amparo no se podía obtener en modo alguno una razón para entender desestimada dicha alegación de presentación intempestiva del incidente de nulidad. Concluye diciendo que la indefensión provocada a la parte recurrente en amparo era evidente porque de haberse analizado y estimado, en su caso, esa alegación, no se podría haber entrado a conocer del incidente.

Nada de esto sucede en la sentencia recurrida por las razones que pasamos a exponer a la vista de lo que ha resuelto la sentencia aquí impugnada.

La parte recurrente, ciertamente, solicitó en su escrito de impugnación que se ampliara un determinado hecho probado para que se tuviera por probado que se había dictado la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Huelva,. Es cierto que la sentencia recurrida no contiene un expreso razonamiento sobre esa revisión de los hechos, pero no es posible entender que no lo tuviera por aceptado en tanto que, claramente, en el fundamento jurídico único, aunque lo sea con remisión y reproduciendo de otra sentencia, viene a decir "Para dilucidar la razón que asista al recurrente debemos valorar el alcance de la referida sentencia que ha dejado sin efecto la resolución administrativa que impuso la sanción a la empresa por infracción del orden social. Pues bien, la referida sentencia, lejos de dejar sin efecto los hechos constatados en el acta de infracción, se ampara en los mismos para concluir, en la valoración jurídica que entiende corresponde a los mismos, la inexistencia de cesión ilegal. Como antes se ha expresado, no cabe confundir el valor probatorio de los hechos constatados en el acta de infracción con la valoración jurídica que dichos hechos merezcan en cada uno de los procedimientos en los que se haga valer la existencia de aquellos hechos. De modo que la sentencia aportada se limita a dejar sin efecto la sanción administrativa impuesta a la recurrente, pero no por no ser ciertos los hechos constatados en el acta

de infracción en la que se basó aquella sanción, sino por no desprenderse de los mismos, a juicio de la juzgadora que conoció de aquel litigio, la existencia de una cesión ilegal sancionable. La consecuencia obligada de ello es que, de resultas de dicha sentencia, permanece incólume la presunción de certeza de los hechos constatados en el acta de infracción, hasta el punto de que esa misma sentencia se fundamenta en ellos para dictar su fallo"

Esto es, la sentencia recurrida tomó en consideración como hecho la existencia de la sentencia que dejo sin efecto la sanción por cesión ilegal que le fue impuesta a la parte aquí recurrente, ofreciendo los argumentos por los que ya había entendido que esa decisión judicial firme no era relevante para solventar la pretensión que era objeto del recurso de suplicación.

Partiendo de lo que la sentencia referencial valoró a los efectos de apreciar la incongruencia de la resolución judicial objeto de su recurso de amparo, resulta que en ese caso la propia resolución judicial omitió un examen de la presentación fuera de plazo del incidente de nulidad, lo que no acontece en la sentencia recurrida en la que, claramente, sí que dio respuesta a lo que el aquí recurrente le planteó, aunque lo fuera reiterando lo ya decidido en otro asunto anterior en el que, por cierto y bajo la misma representación Letrada que la aquí presente, se plantearon en suplicación las mismas alegaciones de incorporación del mismo documento y de revisión fáctica que aquí han tenido la respuesta por vía de remisión.

Tampoco se advierte en la sentencia recurrida que, tal y como ha resuelto la cuestión relativa al alcance de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Huelva, le haya causado indefensión a la parte aquí recurrente, al contrario de lo que sucedió en la sentencia referencial. Esto es, en la aquí recurrida se le ha dado una respuesta al alcance que aquella sentencia firme ha tenido en el proceso, a los efectos de la existencia de cesión ilegal, nada de lo cual resultó en la sentencia referencial en la que la falta de respuesta a la presentación fuera de plazo era necesaria para poder entrar o no a conocer de incidente de nulidad planteado.

En definitiva, los presupuestos en los que se sustentan la incongruencia omisiva apreciada en la sentencia referencial no están presentes en la aquí recurrida.

SEGUNDO.- 1. Siguiendo con el hilo argumental del recurso, el siguiente punto de contradicción lo destina la mercantil recurrente a denunciar otro óbice procesal. Ahora para señalar la vulneración del art. 24 CE con relación al derecho a obtener una resolución motivada, en relación con el derecho de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica, aportando como soporte de su recurso la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, de 31 de enero de 2008 (rec. 2140/05).

La sentencia referencial otorga el amparo interesado por haberse producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la mercantil recurrente en la vertiente relacionada con el principio de seguridad jurídica. Señala al efecto que tal vulneración se produjo por la contradicción en que incurrió la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, al apreciar la existencia de incumplimiento de las normas de prevención en materia de seguridad e higiene por parte de la empresa, siendo así que la dictada por el Juzgado de lo Social, al examinar los mismos hechos, consideró que no existía tal incumplimiento. Así las cosas, el TC otorga el amparo, como hemos anticipado, al entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con sustento en que la sentencia que se dicta en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo sobre sanción, no toma en cuenta una previa sentencia social que, sobre los mismos hechos, absolvió a la empresa de un recargo en las cuotas de la seguridad social por falta de medidas de seguridad.

2. Al margen de que este planteamiento permite advertir y reiterar que la parte recurrente no ha sufrido indefensión alguna en orden a lo que en el anterior punto de contradicción alegaba, ya que ha podido defender y combatir en este momento la sentencia recurrida en el extremo relativo al alcance de la sentencia firme que dejó sin efecto la sanción administrativa, debemos reiterar lo que ya dijimos, precisamente y sobre este segundo punto de contradicción, al resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina que la misma representación Letrada, en nombre de la aquí recurrente, formuló frente a la sentencia de 22 de septiembre de 2022, rec. 3261/2020, que es a la que se remitió la aquí recurrida, y que ya fue resuelto por nuestro Auto de 14 de mayo de 2024, en el rcud. 242/2023.

Así es, no se aprecia la contradicción exigida en el art. 219 LRJS porque en la sentencia recurrida, respecto de la sentencia firme dictada en un proceso de impugnación de una sanción administrativa a la empresa MATSA por cesión ilegal, que es dejada sin efecto por no existir esa ilegalidad por los servicios contratados con la empresa SELVAMI y que trae causa del acta de infracción NUM004, de 11 de julio de 2017, se viene a entender que esa sentencia no incide en la resolución del caso que está analizando la sala de suplicación por las concretas razones que señalan, como que los hechos del acta de infracción se han mantenido como tales en la propia sentencia firme. Sin embargo, en la sentencia de contraste lo que se analiza es la falta de valoración de una sentencia firme que se encontraba aportada al proceso y declaraba que no existía incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales en un proceso posterior que concluye en sentido contrario. El fallo de la STC es la anulación de la sentencia de lo contencioso - administrativo para que se dicte otra en la que se analice el alcance de lo declarado por la sentencia firme del juzgado de lo social.

Esto es, en un caso -sentencia recurrida- se ha analizado el alcance de la sentencia firme aportada al proceso, mientras que en la referencial lo que se aprecia es la falta de valoración de un previo pronunciamiento judicial firme.

TERCERO.- 1. Finalmente, el último punto de contradicción se dirige a discrepar de la existencia de cesión ilegal, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 9 de enero de 2019 (rec. 108/18), en la que se declara ajustado a derecho el despido colectivo acordado por la empresa Telecyl SA, y la inexistencia de cesión ilegal del artículo 43 ET.

En lo que a la cuestión casacional interesa, en el caso de la referencial esta Sala razona que la empleadora ejercía efectivamente su poder de dirección y organización, aportando para la prestación del servicio medios materiales relevantes y participando en la formación de sus trabajadores y en el control del resultado de la actividad, constando que Telecyl pagaba a Liberbank un canon por la utilización de sus oficinas, en las que sólo prestan servicios trabajadores de Telecyl, salvo tres trabajadores de Liberbank con funciones de control. Existía un cuadro de mandos de la contratista, que también organizaba el calendario, turnos, horarios, ausencias, bajas, sustituciones, etc..., contando el centro de trabajo con un comité de empresa.

2. La contradicción es inexistente entre las sentencias comparadas, pues, son diferentes los supuestos de hecho, tal y como ya hemos indicado en el ATS de 14 de mayo de 2024, rcud 242/2023, antes mencionado.

Las condiciones en que se prestaban los servicios evidencian diferencias relevantes. En efecto, en la sentencia recurrida, consta que el actor estaba inmerso en el círculo organizativo y directivo de la empresa principal, utilizando material que puso a disposición de los trabajadores de Selvami y controlaba el cumplimiento de la jornada; en cambio la sentencia de contraste se constata que la situación era dispar, puesto que los trabajadores estaban incluidos dentro del ámbito de dirección y organización de su empleadora, dado que ésta asignó un cuadro de mandos para supervisar y controlar el funcionamiento del servicio; siendo el cuadro de mandos el que organizaba calendario, turnos, horarios, etc, controlando, en definitiva, a su personal.

CUARTO. - Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso incurre en causas de inadmisión que en este momento procesal se transforman en desestimación del recurso.

Todo ello con imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS, en importe de 1.500 euros que deberán ser abonados a la parte recurrida que ha impugnado el recurso. Así mismo, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, tal y como dispone el art. 228, en relación con el art. 225.5 de la LRJS