Sentencia Social 1071/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1361/2023 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.- 1.- El debate casacional radica en determinar si se produjo una sucesión empresarial entre la empresa Belgitel Telecomunicaciones SL (en adelante Belgitel) y la mercantil Excellence Field Factory SLU (en adelante Excellence).

2.- En este pleito concurren las siguientes circunstancias:

A) Belgitel y Excellence llevaban a cabo la instalación y el mantenimiento de redes telefónicas de la empresa Telefónica SA.

El demandante fue contratado por Belgitel el 10 de octubre de 2016 para prestar servicios como especialista en las "instalaciones de telecomunicaciones por Cádiz". Suscribió varios contratos de trabajo que finalizaron el 9 de agosto de 2018.

B) El día siguiente (10 de agosto de 2018) se cursó su alta con la mercantil Martelecom 2016 SL hasta el 20 de agosto de 2018.

C) El día posterior (21 de agosto de 2018) se cursó su alta con la empresa Excellence. Se declara probado que siempre hizo las mismas funciones con la misma categoría de especialista. Existe una tarjeta de identificación, que es propiedad de Telefónica SA, para poder entrar en sus instalaciones o identificarse ante los clientes. Esa tarjeta no se renueva aunque cambie de contrata el trabajador que la lleva.

D) De las trece personas en alta con Belgitel, la empresa Excellence dio de alta inmediata y sin interrupción a ocho y más tarde a los otros cinco, incluido el demandante, tras estar de alta 11 días con Martelecom 2016 SL, sin cambio alguno de condiciones.

E) Fue despedido por causas productivas el día 20 de marzo de 2019. De los trece trabajadores que habían sido dados de alta desde Belgitel a Excellence, a los ocho meses del alta cesaron a cuatro, incluido el actor, por ser los más modernos y haberse hecho una valoración unilateral por el departamento de Recursos Humanos.

F) El trabajador formuló demanda de despido. La sentencia del Juzgado de lo Social de fecha 4 de noviembre de 2019, procedimiento 400/2019, declaró la improcedencia del despido. Argumenta que, "[c]uando Belgitel, pierde los vehículos de renting [...] Excellence continúa con la contrata de Belgitel y con 8 personas de las trece que había sin ningún día de interrupción [...] entiendo que no hay ruptura significativa del vínculo". Por ello, el Juez de lo Social calculó la indemnización por despido improcedente desde que el actor inició su prestación de servicios con Belgitel el 10 de octubre de 2016. El salario diario era de 46,14 euros.

G) El Juzgado de lo Social dictó auto de aclaración fechado el 8 de noviembre de 2019 en el que declaró que el salario diario no era de 46,15 euros sino de 58,59 euros diarios. Debido a ello, aumentó la cuantía de la indemnización extintiva.

H) Ambas partes recurrieron en suplicación.

a) El recurso de suplicación de la mercantil Excellence alegó:

- El auto de aclaración excedía los límites de la institución procesal que permite la aclaración de sentencias.

- La antigüedad del trabajador debía limitarse al tiempo de prestación de servicios en la empresa recurrente, sin computar el tiempo trabajado en Belgitel.

En el recurso de suplicación se arguye que la lectura del escrito de demanda no permite discernir el motivo por el que el trabajador reclama esa antigüedad: si es un supuesto de subcontratación, cesión de trabajadores o sucesión de empresas del art. 44 del ET. A continuación, sostiene que ni hubo una cesión ilegal, ni una sucesión de contratos temporales, ni un grupo de empresas.

- Concurrían causas productivas que justificaban el despido del demandante.

- El error en la cuantificación de la indemnización extintiva era excusable. Por ello, solicitó que se declarase la procedencia del despido.

b) El recurso de suplicación del trabajador argumentó:

- La sentencia recurrida calculó erróneamente el salario regulador del despido porque no tuvo en cuenta las cuatro pagas extras previstas en el convenio colectivo aplicable.

- Solicitó una revisión fáctica para que se rectificase el salario regulador del despido. Postuló que se aumentase la indemnización extintiva.

I) La sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla 3307/2022, de 1 diciembre (recurso 705/2021) desestimó el recurso del trabajador y estimó el recurso de la empresa.

Respecto de la antigüedad fijada en la sentencia recurrida, el TSJ argumentó que no se había producido una cesión ilegal de trabajadores porque la empresa Excellence había concertado con Belgitel un contrato de arrendamiento de obra y prestación de servicios el 1 de mayo de 2017 y el actor prestaba servicios antes de esa fecha para Belgitel. Tampoco apreció la existencia de un encadenamiento de contratos temporales ni de un grupo de empresas. Por todo ello estimó este motivo de recurso y fijó la antigüedad el 21 de agosto de 2018. Además, consideró que se había acreditado la concurrencia de la causa productiva, por lo que declaró la procedencia del despido.

3.- El trabajador interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina. En primer lugar, argumenta que la sentencia recurrida es contradictora con la referencial, relativa a otro trabajador de la misma empresa que fue despedido por causas objetivas en la misma fecha. El recurrente sostiene que es aplicable el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) , relativo a la sucesión de empresas, aunque en el recurso de suplicación interpuesto por la parte contraria (la empresa Excellence) se mencionara la jurisprudencia relativa al grupo de empresas.

A continuación, el recurrente denuncia la infracción de los arts. 1255 y 1261 del Código Civil; arts. 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) ; arts. 14, 37 y 53.1 de la Constitución y arts. 44 y 56 del ET. Arguye que existió un error del Juzgado de lo Social respecto del salario percibido por este trabajador. Sostiene que su verdadero salario se había probado por el convenio colectivo y por las nóminas del trabajador. En el recurso de suplicación, el actor había solicitado la revisión fáctica para que constase el salario que le abonaba la empresa. Ese motivo fue desestimado por el TSJ, lo que, a su juicio, le causó indefensión.

4.- Las restantes partes procesales no se personaron ante el TS. El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.

SEGUNDO.-1.- En primer lugar, debemos examinar si concurre el presupuesto procesal de contradicción. Se invoca de contraste la sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla 2017/2022, de 7 de julio (recurso 3017/2020). En ella, otro trabajador prestaba servicios consistentes en la instalación de líneas de Telefónica SA bajo las órdenes y dependencia de la empresa Belgitel desde la misma fecha que el demandante (el 10 de octubre de 2016). Estuvo de alta para esa empresa hasta que fue dado de alta el 10 de agosto de 2018 para la empresa Martelecom 2016 SL, en la que estuvo de alta hasta el 20 de agosto de 2018. El día siguiente fue contratado por la empresa Excellence. Esta empresa había suscrito con Belgitel el 1 de mayo de 2017 un contrato de arrendamiento de obra y prestación de servicio por el que la primera subcontrataba con la segunda la realización de los encargos que le efectuase para el cliente principal Telefónica SA.

Junto con el actor, la empresa Excellence dio de alta en fecha 21 de agosto de 2018 a otros tres trabajadores que habían estado previamente de alta para Belgitel. Anteriormente, el 10 de agosto de 2018 había dado de alta a otros ocho trabajadores que previamente habían estado de alta para Belgitel.

El 20 de marzo de 2019 la empresa entregó al actor una carta de despido por causas productivas. La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, frente a dicha resolución Excellence interpuso recurso de suplicación.

La empresa fundamentó su recurso en la inexistencia de una sucesión de empresas. La sentencia referencial argumentó que Excellence se había hecho cargo de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en Belgitel sin que constase que aportara medios productivos, herramientas o cualquier otro elemento patrimonial que fuera necesario para prestar un servicio en el que es fundamental la capacitación técnica de los trabajadores. Por ello, declaró que había existido una sucesión de empresas desde el primer contrato, lo que justificó que se computase al actor una mayor antigüedad que la valorada por la empresa para cuantificar la indemnización que corresponde al actor.

2.- Concurre el requisito de contradicción respecto del motivo relativo a la existencia de sucesión de empresas. En ambos litigios se trata de trabajadores que prestan servicios para las mismas empresas saliente y entrante, en las mismas fechas. También es idéntica la fecha de la carta de despido por causas productivas. La sentencia recurrida revocó la sentencia de instancia. Declaró que la indemnización extintiva tenía que calcularse sobre la base de la antigüedad en la última empresa: Excellence.

Por el contrario, la sentencia de contraste apreció la existencia de sucesión de empresas y confirmó la sentencia de instancia, que había calculado la indemnización extintiva computando el tiempo de prestación de servicios para Belgitel. Por ello, consideró que se había producido un error inexcusable en la cuantificación de la indemnización por despido objetivo y declaró la improcedencia del despido.

3.- En el presente procedimiento, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social considera que "no hay una ruptura significativa del vínculo" cuando el trabajador deja de prestar servicios para Belgitel y pasa a trabajar para Excellence. Por eso, calcula la indemnización extintiva teniendo en cuenta los servicios prestados por Belgitel. Aunque esa sentencia no cita expresamente el art. 44 del ET, implícitamente sí que declara la existencia de una sucesión de empresas.

La empresa Excellence interpuso recurso de suplicación en el que alegó que no se podía discernir el motivo por el que el actor reclamaba esa antigüedad, mencionando la subcontratación de obras o servicios, la cesión ilegal, el grupo de empresas y la sucesión de empresas del art. 44 del ET.

La sentencia dictada por el TSJ negó que se hubiera producido una cesión ilegal, una concatenación de contratos ni que hubiera un grupo de empresas. Por todo ello, estimó el recurso de la empresa.

Si la sentencia del Juzgado de lo Social reconoce la antigüedad del trabajador desde el inicio de la prestación laboral para Belgitel porque considera que no había habido una ruptura significativa del vínculo, ello significa que implícitamente considera que sí que hubo una sucesión empresarial. Se trata de una controversia que se integró en el debate suplicacional, por lo que debemos concluir, de conformidad con el Ministerio Fiscal, que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se han dictado sentencias contradictorias que deben ser unificadas.

4.- La parte recurrente también suscita en este recurso de casación unificadora la cuestión relativa a si el salario regulador del despido estaba calculado correctamente y a si la sentencia dictada por el TSJ vulneró sus derechos cuando desestimó el motivo de revisión fáctica relativo al salario del actor.

Respecto de este motivo, no concurre la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial porque se trata de un debate que no se suscitó en la sentencia de contraste.

TERCERO.- 1.- Existe sucesión empresarial cuando se transmite "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" [ art. 44.2 del ET y art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE].

El art. 44 del ET exige, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea ésta (mano de obra) la que se transmita [por todas, sentencias del TS 399/2018, de 16 abril (rcud 2392/2016); 78/2020, de 29 enero (rcud 2914/2017); y 795/2020, de 24 septiembre (rcud 300/2018)].

2.- No se aplica el art. 44 del ET cuando se produce la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque "una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión -entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial. Porque -y este es el caso- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET" [ sentencia del TS 983/2017, de 12 diciembre (rcud 668/2016) y las citadas en ella].

Este Tribunal sostiene que "en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva [...] ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación", de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales" [ sentencia del TS 210/2018, de 27 febrero (rcud 724/2016)].

3.- El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18, y las citadas en ella).

4.- La sentencia del TJUE de 20 de enero de 2011 (C- 463/09, Clece), sentó la siguiente doctrina: "la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla".

5.- La sentencia del TS 602/2021, de 8 junio (rcud 3004/2018) argumentó que "[e]n actividades como la de limpieza, que descansan fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que realizan dicha actividad puede constituir una entidad económica. Pero para que esa entidad mantenga su identidad (y, por tanto, haya transmisión o sucesión de empresa), el nuevo empresario no solo ha de continuar con la actividad, sino que también se ha de haber hecho cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Y si el nuevo empresario no se hace cargo de esa parte esencial de la plantilla, la entidad económica -que descansa esencialmente en la mano de obra- no mantendrá su identidad, por lo que no se producirá la transmisión de empresa".

CUARTO.- 1.- En este pleito, 13 trabajadores de Belgitel prestaban servicios de instalación y mantenimiento de redes telefónicas para Telefónica SA. La empresa Excellence dio de alta inmediata y sin interrupción a ocho de ellos y más tarde a los otros cinco, incluido el demandante, tras estar 11 días de alta en otra empresa. Se declara probado que el actor siempre hizo las mismas funciones con la misma categoría de especialista. Hay una tarjeta de identificación, que es propiedad de Telefónica, para poder entrar en sus instalaciones o identificarse ante los clientes, la cual no se renueva aunque cambie de contrata el trabajador que la lleva. La mano de obra cualificada es un elemento importante de esta contrata. No se ha probado que los elementos materiales aportados por la contratista fueran decisivos.

Los 13 trabajadores de Belgitel fueron contratados sin solución de continuidad o después de un breve lapso temporal por la nueva contratista (Excellence). El actor continuó desarrollando la misma función.

A la vista de los citados hechos debemos concluir, de conformidad con el Ministerio Fiscal, que nos encontramos con una entidad económica que mantuvo su identidad, continuando efectivamente su explotación después del cambio de contratista. Por todo ello, al haberse acreditado la sucesión de plantillas, debemos concluir que se produjo la subrogación laboral regulada en el art. 44 del ET. En consecuencia, la indemnización por despido debe reconocerse sobre la base de la antigüedad en la empresa Belgitel, lo que obliga a estimar este motivo del recurso de casación para la unificación de doctrina.

2.- La estimación en parte del recurso de casación unificadora interpuesto por el trabajador, de conformidad con el Ministerio Público, obliga a casar y anular en parte la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación formulado por Excellence, en el que esta empresa alegó que el error en el cálculo de la indemnización era un error excusable.

QUINTO.- 1.- El art. 53.1.b) del ET dispone:

"1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

[...] b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades".

2.- Las sentencias del TS 296/2018, de 14 marzo (rcud 801/2016) y 616/2022, de 6 de julio (rcud 544/2021) compendian la doctrina jurisprudencial sobre el error inexcusable:

"a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El "error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".

3.- Respecto del error indemnizatorio en los supuestos de sucesión empresarial, pueden citarse las siguientes sentencias:

a) Las sentencias del TS de 15 de abril de 2011, recurso 3726/2010 y 23 de diciembre de 2011, recurso 1334/2011, declararon inexcusables los errores causados por no tener en cuenta sendas sucesiones empresariales producidas al amparo del art. 44 del ET. Esta Sala argumentó que ese precepto "es terminante cuando señala que "el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior", lo que, desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos".

b) Las sentencias del TS de 18 de junio de 2013, recurso 1302/2012 y 21 de julio de 2015, recurso 2366/2014 declararon excusables los errores producidos como consecuencia de no haber reconocido la antigüedad derivada de haber prestado servicios el trabajador al amparo de sucesivas contratas o a través de una empresa de trabajo temporal de forma previa. Ambas sentencias argumentaron: "la complejidad de la sucesión de contratos y las diversas empresas intervinientes; las discrepancias jurídicas que han dado lugar a distintas interpretaciones sobre la antigüedad y fraude de los contratos temporales de otros trabajadores en análoga situación que la de los aquí actores; la no oposición de éstos durante muchos años a la antigüedad que se les reconocía en las hojas de salarios y en particular por la última de las empresas, la tercera empleadora, en virtud de las subrogaciones que se habían producido, que lógicamente operó con los mismos datos de antigüedad que había recibido de las anteriores. Todo lo cual permite concluir [...] que el error padecido por la empresa recurrente "debe ser calificado como excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado, dado el convencimiento inicial sobre lo adecuado de la fecha de antigüedad de los demandantes".

4.- En la presente litis, el actor prestó servicios para dos contratistas de Telefónica SA. Este trabajador siempre hizo las mismas funciones con la misma categoría de especialista. La tarjeta de identificación de Telefónica SA no se renovaba cuando cambiaba la contratista. Los 13 trabajadores de Belgitel pasaron a prestar los mismos servicios de instalación y mantenimiento de redes telefónicas externalizados por Telefónica SA para la nueva contratista Excellence.

A la vista de los citados extremos, forzoso es concluir que, a diferencia de los supuestos examinados en las citadas sentencias del TS de 18 de junio de 2013, recurso 1302/2012 y 21 de julio de 2015, recurso 2366/2014, no ha habido una complejidad de la sucesión de contratos, ni discrepancias jurídicas que hayan dado lugar a distintas interpretaciones sobre la antigüedad y fraude de los contratos temporales de otros trabajadores en análoga situación, ni se ha probado la falta de oposición de éstos durante muchos años a la antigüedad que se les reconocía en las hojas de salarios.

Nos encontramos con un supuesto de sucesión de plantillas en el que, por aplicación del art. 44 del ET, la empresa Excellence debió haber calculado la indemnización por despido computando también la prestación de servicios en Belgitel. Al no haberlo hecho, se trató de un error inexcusable que conlleva la improcedencia del despido. En consecuencia, debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Excellence y confirmar la sentencia de instancia.

No procede efectuar pronunciamiento en costas en casación ( art. 235.1 LRJS) pero sí en suplicación. Se condena a Excellence a abonarlas en cuantía de 800 euros, así como a la pérdida del depósito y mantenimiento de la consignación allí efectuados, con la consiguiente dación del destino legal ( art. 228 de la LRJS) .