Sentencia Social 137/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 221/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- 1.- La representación letrada de la mercantil GERRY WEBER FASHION IBÉRICA, SLU ha formulado recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 13 de mayo de 2022 que desestimó la demanda formulada por la citada mercantil en la que solicitaba la revocación del Oficio de fecha 29/12/2021, revocando asimismo el Oficio de fecha 28/01/2022, emitidos por la Subdirección General de Relaciones Laborales de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social y se reconociera el carácter retroactivo del ERTE ETOP (Covid-19) con nº. de expediente 523/2021, estableciendo como fecha de inicio y efectos del mismo el 1 de noviembre de 2021, con obligación asimismo del Ministerio demandado a comunicar esta modificación al Servicio Público de Empleo Estatal.

2.- El recurso se articula a través de dos motivos: el primero de ellos para solicitar tres revisiones fácticas; y, el segundo, para denunciar sendas infracciones de normas sustantivas. El recurso ha sido impugnado por la Abogacía del Estado e informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerarlo procedente.

3.- El escrito de impugnación de la Abogacía del Estado contiene una alegación de inadmisibilidad del recurso. Así, considera la Abogacía del Estado que el recurso debe ser inadmitido por dos razones: la primera porque el recurso en la solicitud de revisión fáctica no cumple los requisitos precisos para ello; y, la segunda, porque el segundo motivo parte de una petición de principio, haciendo supuesto de la cuestión, en torno a aspectos sobre las que la sentencia recurrida no se ha pronunciado. Por ello considera que la muy defectuosa manera de formular el recurso debe provocar su inadmisión.

Sin embargo, la Sala no comparte tales apreciaciones. En primer lugar, porque la revisión fáctica, con independencia de que se admita o no, establece qué hechos pretende modificar, la nueva redacción propuesta, los documentos en los que fundamenta su solicitud y la trascendencia que tiene la revisión interesada para el fallo; razones por las cuales no puede inadmitirse directamente el recurso. Por otro lado, en segundo lugar, las infracciones denunciadas son dos: una relativa a la recurribilidad de los oficios de la autoridad laboral impugnados; y, otra, la resolución sobre el fondo del asunto. Esta última cuestión no fue abordada por la sentencia recurrida que aceptó la excepción de falta de acción. Ahora bien, si prosperase la primera de las infracciones denunciadas, la Sala podría pronunciarse sobre el fondo, de concurrir las circunstancias previstas en el apartado c) del artículo 215 LRJS. Tampoco cabe, por tanto, estimar que concurre causa de inadmisibilidad.

SEGUNDO.- 1.- Como se anticipó, el primero de los motivos del recurso, formulado al amparo del apartado d) del artículo 207 LRJS pretende la modificación de los hechos probados segundo, tercero y quinto de la sentencia recurrida.

En relación a la primera de las modificaciones, la del hecho probado segundo, la recurrente pretende que en el mismo figure, tras la expresión "El inicio del citado ERTE fue comunicado igualmente a la ITSS y al SEPE", se añada "en fecha 29 de octubre de 2021". Justifica la adición pretendida en que la misma figura en los documentos 7 a 13 del ramo de su ramo de prueba, lo que efectivamente es cierto. Ahora bien, la Sala no alcanza a comprender la relevancia que ello pueda tener para el fallo, ya que, constando la comunicación, la fecha no deviene decisiva ni trascendente.

2.- Por lo que se refiere al hecho probado tercero, la recurrente pretende que se añadan al mismo tres expresiones: la primera que al principio del hecho probado se introduzca la siguiente frase "Acuerdo de suspensión de contratos y reducción de jornada. Se acuerda suspender el contrato de trabajo y reducir la jornada de trabajo de las empleadas que constan en el Anexo I del presente acuerdo por un período con efectos retroactivos desde el 1 de noviembre de 2021. En dicho anexo se especifica, para cada una de las afectadas, si se trata de suspensión o reducción (con porcentajes) y, en algunos casos especiales, con concreción del período de vigencia de las medidas". Fundamenta la adición en el descriptor 31 de la prueba, folios 273 a 279, donde efectivamente así consta. Justifica la adición en que resulta necesario para entender que el oficio de la autoridad laboral impugnado, al manifestar que el ERTE no tenía efectos retroactivos, se opone al acuerdo logrado durante las consultas, lo cual evidencia que no se trata de un oficio meramente informativo. La Sala entiende que la adición responde a la realidad y resulta pertinente a los efectos reclamados por el recurrente y, por tanto, puede tener incidencia sobre el fallo por lo que estima la adición propuesta.

Las otras dos adiciones propuestas relativas a las fechas de comunicación del acuerdo alcanzado en las consultas, tanto a la Autoridad Laboral como al SEPE, constando tales comunicaciones, no resultan relevantes a juicio de la Sala.

3.- Las modificaciones que pretende introducir el recurso en el hecho probado quinto se refieren a la denominación que la Dirección General de Relaciones Laborales dio al ERTE 523/21 en las comunicaciones que dio a la ITSS y a la Dirección General de SEPE, a la representante legal de las trabajadoras y a la propia mercantil promotora. También al oficio que la aludida Subdirección General dirigió a la ITSS sobre la emisión de informe y a la emisión de dicho informe. Todas estas cuestiones a juicio de la Sala en nada afectan a la solución del asunto, ni a la respuesta que esta Sala deba dar a las cuestiones jurídicas planteadas en el segundo de los motivos del recurso, por lo que no ha lugar a introducir las precisiones solicitadas en el relato de hechos probados.

TERCERO.- 1.- El segundo de los motivos del recurso contiene dos partes bien diferenciadas. En la primera, se pretende combatir la admisión por parte de la sentencia recurrida de la excepción de falta de acción. En la segunda, partiendo de la admisión de la anterior, la recurrente pretende un pronunciamiento de la Sala sobre el fondo del asunto.

2.- Considera la recurrente que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que literalmente dispone: "Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley". Entiende la recurrente que el oficio impugnado en cuya virtud, la autoridad laboral entendió que aunque la empresa pretende ejecutar las medidas regulatorias con efectos retroactivos ( desde el 01-11-2021), "se informa que la aplicación de dichas medidas únicamente se efectuará a partir de la fecha de la comunicación de la decisión final a la autoridad laboral", aunque formalmente parece un acto de trámite o meramente informativo, se trata de una decisión que decide directa o indirectamente sobre el fondo del asunto y que, por tanto era susceptible de recurso de alzada y, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida aceptando que la demandante no tenía acción, infringió el aludido precepto.

3.- El recurso debe ser estimado. En efecto, hay que tener en cuenta que el artículo 5 del RDL 18/2021 que permite la tramitación de un ERTE ETOP durante la vigencia de un ERTE por Fuerza Mayor está previendo la concatenación de ambos instrumentos suspensivos para posibilitar la llegada a la normalidad sin pérdida de empleo y con garantías para la empresa; de ahí que en su apartado segundo disponga que "En este supuesto, la fecha de efectos de este se retrotraerá a la fecha de finalización de aquel". Por otro lado, resulta que el pacto alcanzado entre los sujetos legitimados durante el período de consultas estableció, con claridad, que los efectos del ERTE se retrotraerían al 1 de noviembre de 2021, sin que la autoridad laboral pudiera desconocer tal pacto, más aun cuando consta en los hechos probados que fue emitido informe por la Inspección de Trabajo en el que se concluyó la inexistencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho.

En esas circunstancias la emisión de un oficio en el que, tras expresar que la empresa pretende ejecutar las medidas regulatorias temporales con efectos retroactivos desde el 1 de noviembre de 2021, se informa de que "la aplicación de dichas medidas únicamente se efectuará a partir de la fecha de la comunicación de la decisión final a la autoridad laboral", incide, indudablemente, sobre uno de los efectos principales del ERTE cual es el período temporal de sus efectos suspensivos o de reducción de jornada, modificando una decisión tomada legítimamente por las partes durante el período de consultas que puede producir decisiones por el SEPE sobre las prestaciones de desempleo e inducir a confusión y dudas a los trabajadores afectados.

Consecuentemente se trata de un oficio que contiene una "información" que incide directamente sobre el fondo del asunto decidiendo sobre un aspecto determinante cual es el del inicio de las medidas adoptadas en el ERTE, lo que conlleva que tal oficio, aunque no sea una resolución estrictu senso, fuera susceptible de ser impugnada mediante los recursos administrativos procedentes y, en su caso, a través de la oportuna demanda judicial y, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida procede su casación, previa la estimación del recurso en este punto.

CUARTO.- 1.- La segunda parte del segundo motivo pretende que la Sala se pronuncie sobre el fondo del asunto; esto es, sobre la fecha de efectos del ERTE suspensivo y de reducción de jornada que nos ocupa. A tal efecto considera que el oficio impugnado y con él, la sentencia recurrida, infringen e inaplican, respectivamente, el artículo 5 de RDL 18/2021 de 28 de septiembre que literalmente establece: "Las empresas que, a fecha 31 de octubre de 2021, estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor relacionada con la COVID-19 podrán tramitar un expediente de regulación temporal de empleo de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, durante la vigencia de aquel. En este supuesto, la fecha de efectos de este se retrotraerá a la fecha de finalización de aquel". En base a tal precepto la recurrente entiende que la fecha de efectos fijada por el acuerdo obtenido en el período de consultas del ERTE se adecuaba perfectamente a lo dispuesto en el mencionado precepto, por lo que la limitación de los efectos temporales informada por la autoridad laboral era totalmente ilícita.

El artículo 215 LRJS dispone que "De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 207, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes".

Entiende la Sala que de los hechos probados, incluido el añadido por esta resolución, así como de las alegaciones de las partes personadas (recurso e impugnación) tiene elementos de juicio suficientes para resolver la cuestión planteada en este segundo motivo en relación al fondo del asunto.

2.- El artículo 5 del RDL 18/2021, como ya hizo el anterior RDL 18/2020, tenía como objetivo prever un adecuado tránsito desde la desaparición de la Fuerza Mayor hasta la normalidad. En efecto, el legislador gubernativo ha sido consciente de que, desaparecida la fuerza mayor como tal, la reanudación de la actividad normal en muchas empresas no sería posible de manera inmediata ya que las consecuencias de la fuerza mayor podrían haber provocado un daño económico o una alteración de las capacidades organizativas o un desajuste en los términos de las demandas de bienes y servicios que podrían impedir que la empresa en cuestión pudiera continuar su actividad con la totalidad de sus trabajadores. Por ello, para evitar la destrucción de empleo y facilitar la salida de la crisis, la norma previó una serie de medidas para poder concatenar el ERTE por fuerza mayor con un ERTE por causas técnicas, organizativas, productivas o económicas que permitiese llegar a la normalidad sin pérdida de empleo y con garantías para la empresa.

Así, se dispuso que las empresas que, a fecha 31 de octubre de 2021, estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor relacionada con la COVID-19 podrán tramitar un expediente de regulación temporal de empleo de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, durante la vigencia de aquel. A ello se añaden dos previsiones más: la primera que la tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, de suerte que pueden concatenarse ambos. La segunda, también con la misma finalidad, que cuando el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se inicie tras la finalización de un expediente temporal de regulación de empleo basado en fuerza mayor, la fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de finalización de este.

Es cierto que el párrafo duodécimo del apartado 3 del artículo 47 ET, dispone que "La decisión empresarial surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior", pero resulta evidente que tal regla general debe ceder ante la especial, establecida en el artículo 5 del RDL 15/2021, dirigida, específicamente a los ERTES ETOP derivados del COVID 19 que siguen a un ERTE por fuerza mayor vinculada al COVID 19, en el que expresamente se prevé que la fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de la finalización del ERTE por fuerza mayor.

Hay que recordar, además, que los ERTES ETOP, a diferencia de los que descansan en la fuerza mayor, no necesitan de la previa constatación causal por parte de la Autoridad Laboral y que ésta sólo podrá impugnarlos a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de las personas trabajadoras, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo, lo que no ha ocurrido, teniendo en cuenta, además, que la ITSS informó de la inexistencia de dolo, fraude o abuso de derecho en la consecución del acuerdo.

3.- En atención a cuanto se ha expuesto y al hecho de que la fecha de efectos convenida en el acuerdo de consultas se adecúa perfectamente a las previsiones normativas del artículo 5 del RDL 15/2021, se impone, tal como ha reseñado el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del motivo y con él la del recurso. Procede casar y anular la sentencia recurrida y revocar los oficios de la Subdirección General de Relaciones Laborales de fechas 29/12/2021 y 28/01/2022, para reconocer como fecha de inicio y efectos del ERTE ETOP (Covid-19) con nº. de expediente 523/2021 el día 1 de noviembre de 2021, con obligación asimismo del Ministerio demandado a comunicarlo al Servicio Público de Empleo Estatal, condenando al organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración. Sin costas ( artículo 235 LRJS) y con devolución del depósito constituido para recurrir ( Artículo 216.3 LRJS).