Sentencia Social 1148/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 275/2023 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO.- 1. La letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco formaliza recurso de casación ordinaria al amparo del artículo 207 e) de la LRJS por infracción del artículo 6 del Convenio del personal de Osatek, S.A., en relación con el artículo 3 CC y el artículo 82.3 ET. Argumenta que, siendo inequívoca la insuficiencia para mantener esas jornadas prolongadas, no cabe censurar la actuación de la empresa de entender aplicable la jornada que el convenio contempla con carácter general, sin estar sometida a requerimientos, como sí lo está la jornada de 8 horas. En definitiva, señala que Osatek ha seguido los cauces estipulados para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y ha justificado las causas económicas y los problemas generales de productividad u organización técnica o de trabajo que justifican la medida adoptada en aplicación del artículo 41.1 del ET. Habiéndose refrendado por el TS en su sentencia núm. 25/2923 de 11 de enero (rec.148/2021) la aplicación de la jornada normalizada de 7.30 horas hasta el 20 de junio de 2020.

Recurre la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 4 de julio de 2023, que estimó la demanda de conflicto colectivo formulada por los sindicatos Eusko Langileen Alkartasuna- Solidaridad de Trabajadores Vascos y Langile Abertzaleen Batzordeak, contra Osatek, S.A. y sus tres comités de empresa, declarando injustificada la modificación enjuiciada y condenando a la empresa a reponer a los trabajadores en el derecho a poder realizar jornadas de 8 horas día en 199 turno/año.

2. Por el Ministerio Fiscal se insta la desestimación del recurso y afirma que eliminar la posibilidad de tener un turno de 8 horas, en lugar de 7.5 constituye una modificación sustancial que debió justificar la empresa.

Impugna el recurso la ELA/STV, solicitando la adición de hechos probados y aduciendo que la supresión de las jornadas de libre disposición supone inaplicar las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo, sin que exista justificación alguna para ello.

También ha presentado escrito de impugnación el sindicato LAB. Pone de relieve que estamos ante una modificación sustancial injustificada que asimismo vulnera el convenio colectivo, hecho que difiere de lo resuelto por el TS al acotar la medida al periodo de pandemia, sin que pueda mantenerse tal modificación sustancial de carácter absolutamente excepcional, con vocación indefinida.

SEGUNDO.- 1. Con fundamento en el artículo 207 de la LRJS apartado d), postula el escrito de recurso error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En esencia, el recurrente previa enumeración de los documentos aportados como prueba, extracta una serie de conclusiones que, a su entender, permiten inferir que la modificación adoptada está justificada en las causas alegadas de mejora de la eficacia, mejor desempeño en la prestación de un servicio público y reducción de coste sin merma de calidad.

La sentencia de esta Sala IV nº 510/2023, de 12 de julio (rec 19/2023), resume los criterios jurisprudenciales reiterados en materia de revisión de hechos probados. En ella declaramos: "El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas". Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere: "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Continuábamos afirmando que: "No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil". En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013).

La repercusión de tales parámetros en el motivo actual determina su fracaso. La forma en la que el recurrente denuncia error en la valoración probatoria se aleja de dichas exigencias. Ni precisa el hecho o hechos que han de ser revisados, ni los términos que propone para otra eventual redacción del relato fáctico, ni tampoco si peticiona una concreta adición o alguna supresión, sino que, por el contrario, su narrativa se circunscribe a expresar la discrepancia con la fundamentación vertida en la instancia y a manifestar la personal valoración de diferentes elementos de prueba que extrae de lo actuado, sin traducirla en hechos determinados susceptibles de ser incorporados en aquel capítulo.

2. El sindicato ELA/STV también solicita la modificación de hechos probados en su escrito de impugnación.

Interesa la adición del hecho probado sexto con el siguiente tenor: "SEXTO.- Durante el periodo de consultas, la empresa manifestó en todo momento que con la medida se iba a asumir la misma actividad asistencial que por entonces se realizaba en jornadas de 8 horas de lunes a viernes, así como que el volumen de actividad no se reduciría".

Solicita la adición de un hecho probado séptimo: "SÉPTIMO.- En la reunión de la comisión negociadora del día 7 de julio de 2020, la representación legal de las personas trabajadoras entre otras cosas expuso que la modificación suponía una menor producción e incremento de listas de espera, con mayor descontento en las personas usuarias y propuso no reducir el horario de 8 a 7.30 horas, dado que eso reduciría una media de 3 exploraciones por día y máquina y por tanto, hacer más exploraciones ya que había lista de espera y eso mejoraría el servicio a la ciudadanía.

Por parte de la empresa, entre otras cosas se manifestó que se realizarían las mismas exploraciones en un supuesto que en otro y si había lista de espera, existía margen para la apertura de más turnos de fin de semana".

Propone la adición del hecho probado octavo: "OCTAVO.- La medida impuesta por la empresa ha implicado una menor producción y un aumento de las listas de espera".

En aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, no puede ser acogida la incorporación de los nuevos ordinales propuestos por la impugnante, al basarse en prueba documental que ya fue analizada por el tribunal de instancia sin que se haya demostrado su error valorativo, resultando además que las adiciones propuestas contienen manifestaciones de parte y elementos subjetivos que no tiene cabida en el relato fáctico.

TERCERO.- La parte recurrente denuncia al amparo del artículo 207 apartado e) LRJS, la infracción del artículo 6 del convenio del personal de Osatek S.A., en relación con los artículos 3 CC y 82.3 ET.

1. El convenio colectivo del personal de Osatek, S.A. (Boletín Oficial del País Vasco de fecha 12.08.2008) del que hemos de partir, regula en su artículo 6, sobre jornada laboral, lo que sigue: "La jornada laboral máxima anual, será de 1.592 horas de trabajo, que corresponden a 212 turnos de 7,5 horas de cómputo anual con un máximo de 27,5 horas semanales.

La distribución de la jornada será flexible, si bien, como norma general, los trabajadores fijos de mayor antigüedad en la empresa trabajarán de lunes a viernes, en turnos rotatorios de mañana y tarde.

No obstante, en aras a incrementar la producción, productividad y fomentar el empleo se acuerda, siempre que la demanda de RM lo permita y aplicable independientemente a cada unidad, la distribución de las mencionadas 1592 horas anuales en 199 turnos de 8 horas en cómputo anual con un máximo de cuarenta (40) horas semanales.

Las jornadas de libre disposición que surjan de la aplicación de la posible jornada de trabajo diaria de 8 horas deberán ser consensuadas con el jefe de unidad en el que principalmente desempeñe su tarea el trabajador. Nunca serán canjeables por retribuciones económicas o de ningún otro tipo.

Se realizará un calendario de jornadas libres, a realizar antes del día 20 del mes previo, que solamente podrá ser modificado previo acuerdo entre los trabajadores afectados y el jefe de unidad.

Los trabajadores contratados eventualmente por circunstancias de producción, realización de obra o servicio determinado o mediante contratos de interinidad, podrán realizar, previa su conformidad, una jornada continuada superior a las 9 horas diarias. Para ello será necesario acuerdo entre la Dirección y el Comité de Empresa".

2. En el plano jurisprudencial tomaremos en consideración la STS 25/2023, de 1 de enero (rec. 148/2021) que guarda conexión con el núcleo casacional debatido.

Así en la precitada sentencia sostuvimos: "La simple lectura del precepto transcrito sobre jornada evidencia el establecimiento en su apartado primero de una pauta o regla general que fija los turnos en una cifra de 7,5 horas de cómputo anual con un máximo de 27,5 horas semanales. Y tras indicar la flexibilidad en la distribución de la jornada, configura la posibilidad de que las 1592 horas anuales se distribuyan en 199 turnos de 8 horas en cómputo anual con un máximo de cuarenta horas semanales; esto último en un contexto de incremento de la producción, productividad y fomento del empleo y con el siguiente condicionante: siempre que la demanda de RM lo permita, siendo aplicable de manera independiente a cada unidad.

Las instrucciones impugnadas (de 18 de marzo de 2020 y 8 de mayo siguiente) se emiten por la gerencia de Osatek, S.A. ante la situación de emergencia covid-19 fijando criterios de trabajo presencial y estableciendo con respecto de las áreas asistenciales los supuestos en que procedería la apertura real de cada centro. En el aspecto concretamente cuestionado dispusieron que la jornada de trabajo en los equipos que permaneciesen abiertos se adaptaría al horario de jornada normalizada (7,30 horas).

El marco normativo en el que acaecen es el que analizamos en aquellos pronunciamientos: el generado a raíz del Plan de Contingencia ante la situación de emergencia (Covid-19) a partir del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria. En ese entorno se dicta la Orden SDN/232/2020, de 15 de marzo -luego modificada por la Orden SDN/299/2020, de 27 de marzo- y la Orden de fecha 6.04.2020 de la consejería de salud, en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la crisis generada por el covid-19, cuyo art. 3 establecía medidas de colaboración del personal de Osatek , SA, advirtiéndose que su actividad programada había quedado suspendida y que solo se atenderían a pacientes urgentes, ingresados y preferentes, mientras durase el estado de emergencia. En fecha 18.03.2020 en el seno de Osatek, SA se ordenó atender solo pacientes urgentes, ingresados, indemorables y oncológicos. Correlativamente se constataba la minoración de la demanda de volantes para realizar esas resonancias ya en la semana del 9.03.2020, iniciándose una evolución paulatina de recuperación sólo a partir de la semana del 4.05.2020, pero sin que a fecha 19.06.2020 se hubieran recobrado las cifras anteriores al estado de alarma.

Las instrucciones empresariales resultan incardinables en aquella regla general de jornada de 7,30 horas diarias. La vía que la parte actora pretende mantener (8 horas diarias) no es sino una posibilidad que habían perfilado los negociadores cuando la demanda de RM lo permitiera, en aras a incrementar la producción, productividad y fomentar el empleo, condiciones no concurrentes en el periodo temporal en el que incidieron aquellas circulares de la empresa, que, no olvidemos, dejarían de producir efectos el día 19 de junio de 2020".

En definitiva, declaramos que la medida adoptada por la administración demandada se evidenciaba razonable al estar acotada al carácter temporal de la aplicación de la denominada jornada normalizada en aplicación de las directrices derivadas del estado de alarma.

3. Sentado todo lo anterior, hemos de recordar previamente la doctrina reiterada por esta Sala IV respecto de la interpretación de los convenios colectivos y acuerdos o pactos de empresa que poseen eficacia general. Así, en nuestra sentencia 904/2020 de 13 de octubre de 2020 (rec 132/2019), atendiendo a la naturaleza mixta de los mismos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), reflejábamos como criterios hermenéuticos a tener en consideración los siguientes: "La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( artículos 3.1 y 1281 CC ; STS 13 octubre 2004, rec. 185/2003) . La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( artículos 3.1 y 1285 CC ). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( artículos 3.1 y 1282 CC ). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( artículos 3.1, 1281 y 1283 CC ). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002, rec. 1234/2001) . Y los convenios acuerdos colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo" ( STS 4 junio 2008, rec. 1771/2007) ".

Remitíamos a las normas del Código Civil sobre interpretación de los contratos indicando que: "Frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC ".

4. Ha de partirse igualmente de lo dispuesto en el artículo 82.3 del ET, indicando que tal precepto establece que: "los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.".

El supuesto del artículo 41 del ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa por causas determinadas, "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( artículo 35.1 CE) , mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( artículo 40.1 CE) , así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( artículo 38 CE) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero.

Por otra parte, no puede olvidarse que la modificación unilateral de un convenio colectivo tiene como vía legal la figura del descuelgue, la cual presupone un específico procedimiento regulado al efecto ( artículo 82 ET) . En nuestra sentencia 971/2017, de 29 de noviembre, rec 23/2017 -así como en otros pronunciamientos posteriores: SSTS 15/2021, de 13 de enero, rec 104/2019 y 532/2019, de 3 de julio, rec 51/2018 - declarábamos al respecto: "A) La figura coloquialmente identificada como descuelgue del convenio solo puede surgir cuando concurren una serie de circunstancias tanto de tipo normativo (se desea alterar una condición de trabajo presente en un convenio colectivo), ámbito negocial (la empresa es la unidad de negociación), causal (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), procedimental (periodo de consultas en los términos del artículo 41.4), material (referida a las materias contempladas en el ET ), subjetivo (necesitándose acuerdo o laudo) y cronológico (la vigencia no puede superar la del convenio inaplicado).

B) Eso significa que la posibilidad de acogerse al mecanismo de referencia no permite en modo alguno la inaplicación unilateral del convenio, debiendo en todo caso agotarse el procedimiento legalmente establecido para llegar a ese resultado. Así, de no alcanzarse acuerdo con la representación de los trabajadores legitimada, solo el agotamiento de las vías que el texto legal abre -como acudir a la comisión paritaria del convenio, a los procedimientos del artículo 83 ET en su caso, y, finalmente, a la correspondiente Comisión consultiva de convenios- pueden acabar por permitir a la empresa el apartamiento de la cláusula convencional controvertida, descartándose la adopción de medidas de descuelgue de forma unilateral ( STS 616/2016 de 6 julio, rec. 155/2015)".

5. La doctrina jurisprudencial expuesta conduce inexorablemente en el presente caso a confirmar la resolución judicial de instancia que declaró injustificada la medida adoptada por la empresa de eliminar la posibilidad de tener turnos de 8 horas y ello por cuanto que la interpretación de la norma convencional es clara en este sentido. Como ya expusimos, la simple lectura del precepto transcrito sobre jornada, evidencia no solo el establecimiento en su apartado primero de una pauta o regla general que fija los turnos en una cifra de 7,5 horas de cómputo anual con un máximo de 27,5 horas semanales, sino que, tras indicar la flexibilidad en la distribución de la jornada, configura la posibilidad de que las 1.592 horas anuales se distribuyan en 199 turnos de 8 horas en cómputo anual con un máximo de cuarenta horas semanales; esto último en un contexto de incremento de la producción, productividad y fomento del empleo y con el siguiente condicionante: siempre que la demanda de RM lo permita, siendo aplicable de manera independiente a cada unidad. De modo que, suprimir tal posibilidad por la voluntad unilateral de la empresa supone modificar de facto su contenido, toda vez que la misma carece de justificación, en este supuesto, formulándose de modo incondicional y con vocación de permanencia. Teniendo en cuenta que el peso de nuestro razonamiento en la precitada STS 25/2023, recaía precisamente en el carácter temporal y excepcional de la aplicación de la denominada jornada normalizada y las directrices derivadas del estado de alarma, lo cual, a todas luces, dista mucho de las circunstancias ahora concurrentes.

En efecto, pese a los intentos del recurrente por imponer su versión de los hechos en cuanto a la valoración probatoria sobre la justificación causal de la medida, lo cierto es que su revisión fáctica con base en la documental propuesta no ha sido admitida, resultando que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud al juzgador de instancia (en el presente caso, la Sala de lo Social del País Vasco), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por consiguiente, la revisión de sus conclusiones únicamente es posible cuando un error aparezca de manera evidente rechazándose que el tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y sin que en todo caso pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de quien recurre. Extremos estos que son precisamente los que acontecen en el caso de autos, puesto que la parte recurrente sin demostrar el error valorativo del Tribunal de instancia (que consideró no acreditadas las causas alegadas), pretende imponer su versión personal y subjetiva de la valoración probatoria, lo que tal y como informa el Ministerio Fiscal "no resulta admisible en el recurso de casación".

Por todo ello y en atención a las consideraciones expuestas, el recurso se desestima.

CUARTO.- Se impone en consecuencia la desestimación del recurso de casación ordinaria formulado por la letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco contra la sentencia dictada en materia de conflicto colectivo por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia combatida, de conformidad con lo informado por el Ministerio Público.

No procederá efectuar pronunciamiento en costas a tenor del mandato del artículo 235.2 de la LRJS.