Sentencia Social 698/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 93/2022 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.- 1. El núcleo del debate casacional planteado por las entidades recurrentes se centra en la determinación de si el cálculo del complemento de nocturnidad previsto en el art. 122 del I Convenio Colectivo del Grupo AENA (BOE 20 de diciembre de 2011, modificado por resolución publicada en BOE de 19 de octubre de 2019) debe realizarse teniendo en cuenta el número real de trabajadores por puesto disponibles en cada momento del año, o, como sostienen las entidades condenadas, partiendo del módulo del número máximo de ocho horas por puesto.

Recurrieron de una parte la Sociedad Mercantil Estatal AENA S.A. (en adelante AENA) y la Sociedad Mercantil Estatal AENA SCAIRM S.A. -si bien respecto de esta última se dictó auto por esta Sala IV en fecha 22 de julio de 2022 inadmitiendo su recurso al no figurar debidamente preparado- y, de otra ENAIRE Entidad Pública Empresarial (en adelante ENAIRE), la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 9 de diciembre de 2021 (procedimiento 539/2020), que tuvo por desistido al Sindicato de Bomberos de Aeropuerto (SBA) y estimó la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la Confederación de Sindicatos Profesionales Aéreos (CSPA), a la que se habían adherido los sindicatos codemandados, oponiéndose las tres empresas demandadas. La sentencia declaró que el cálculo del complemento de nocturnidad regulado en el artículo 122 del Convenio Colectivo del Grupo AENA debía realizarse teniendo en cuenta el número real de trabajadores por puesto disponibles en cada momento del año.

La demanda que había formulado la formación sindical actora consideraba, en esencia, que la fórmula utilizada por las empresas codemandadas para determinar el complemento controvertido no tiene en cuenta el hecho de que durante determinados meses al año el número máximo de trabajadores asignados al puesto y que rotan en el mismo es menor. En concreto hay un trabajador menos, lo que implica que el número de horas que realizan los que trabajan sea mayor.

La sentencia recurrida rechaza la excepción opuesta de inadecuación del procedimiento colectivo -aduciendo que es un conflicto de interpretación o jurídico y no de intereses-, y estima la pretensión argumentando que, aun aplicando la fórmula empresarial para el cálculo del complemento, ha de tenerse necesariamente en cuenta que durante el periodo de vacaciones el número de componentes del equipo de trabajo nocturno es menor, por lo que uno de los factores de la fórmula debe adaptarse a esta realidad. Considera así mismo que esta conclusión no es contraria a la respuesta dada por la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Conciliación y Arbitraje (CIVCA) a la consulta a la que fue sometida por USO respecto del mismo complemento pero en el aeropuerto de Ibiza.

2. El Ministerio Fiscal informa, respecto del primer motivo del recurso de AENA S.A. que tratándose la alegación de inadecuación de procedimiento de una cuestión nueva no planteada en la instancia, debe ser rechazada; respecto del segundo motivo interesa la desestimación de la revisión fáctica solicitada por intrascendente; y en relación con el último -también articulado en similares términos en el recurso de ENAIRE- lo considera procedente por entender correcta la interpretación del art. 122.2 del Convenio Colectivo del Grupo Aena, en tanto que se ajusta a la literalidad de su redactado. Con respecto al recurso de ENAIRE, se informa igualmente su estimación por análogas consideraciones.

La parte actora, en su escrito de impugnación de ambos recursos, además de mantener que el conflicto es de interpretación y no de intereses, se remite a los razonamientos de la resolución recurrida, añadiendo que las sentencias que se citan de contrario hacen referencia a supuestos en los que se reclamaba un cálculo individualizado del complemento de nocturnidad, lo cual no es el caso que nos ocupa, en el que se parte de un cálculo colectivo que dará lugar a un resultado mensual fijo e igual para todos los trabajadores, aunque modificando uno de los parámetros de cómputo. Se opone igualmente a la alegación de que se está utilizando la indebida técnica del espigueo para la adaptación de la fórmula solo en los extremos más convenientes.

SEGUNDO.- 1. Procede el examen prioritario del recurso de AENA S.A. por incluir motivos de infracción de garantías procesales y así mismo de revisión fáctica que por su naturaleza exigen una previa respuesta. El recurso se articula en tres motivos, formulado el primero con amparo procesal en el art. 207 c) LRJS, invocando la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo; el segundo con fundamento adjetivo en la letra d) del mismo precepto, interesando la revisión del relato fáctico; y el tercero, por la vía del apartado e) de la citada norma, para examinar cuestiones de fondo.

Por su parte, el recurso de ENAIRE interpone un único motivo centrado en la denuncia de preceptos atinentes al fondo del recurso.

El primer motivo del recurso de AENA S.A. denuncia la infracción de los arts. 153 de la citada LRJS, en relación con los arts. 122 del I Convenio Colectivo del Grupo AENA, y 24 de la Constitución Española, así como la vulneración de la jurisprudencia, con cita de las SSTS de 15 de septiembre de 2015, 20 de diciembre de 2017 y 10 de octubre de 2018.

Aduce la recurrente que nos hallamos ante un conflicto de intereses y no un conflicto jurídico, lo que excluiría la modalidad del procedimiento de conflicto colectivo. Y ello porque lo que se pretende no es la interpretación del precepto convencional que regula el complemento de nocturnidad, sino la modificación de la fórmula de cálculo tal y como fue consensuada por los negociadores del convenio colectivo.

El Ministerio Fiscal en su informe se opuso a la apreciación de la inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo pero por razones diversas, considerando que se trataba de una cuestión nueva, para lo que recuerda el criterio general de inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo recurso, con cita de la STS (Sala IV) de 8 de marzo de 2018 (rcud nº 1591/2016).

En nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2019 (rec 22/2018), conociendo de un litigio en el que se cuestionaba igualmente si la pretensión se ceñía a un conflicto jurídico o de intereses, declaramos: "... las cuestiones atinentes a la propia competencia de esta Tribunal poseen carácter de orden público y que deben ser examinadas incluso de oficio. Es notorio el carácter de orden público con que se viene considerando estos temas, lo que también lleva a su apreciación de oficio (pero sólo posible si, en efecto, hubo recurso)".

Ello no obstante, hemos precisado que tal debate no podría traer como consecuencia la declaración de inadecuación de procedimiento porque como argumentamos en STS 23 de febrero de 2021, rec 149/2019, "No hay ninguna otra modalidad procesal distinta de la de conflicto colectivo que sea idónea para articular esa pretensión. Tampoco el procedimiento ordinario es adecuado para resolverla", ni tampoco la falta de jurisdicción porque "la competencia para resolver esta pretensión no corresponde a los Tribunales de otro Estado (competencia judicial internacional), ni a los Tribunales de otro orden jurisdiccional (competencia por razón del orden jurisdiccional), ni a una Administración Pública, ni a una instancia arbitral" ( STS 5 de diciembre de 2019). Tampoco cabría apreciar falta de acción porque "no estamos ante los supuestos que integran dicha institución procesal: ni ha habido un desajuste subjetivo entre la acción y su titular, ni una inadecuación objetiva del proceso elegido, ni una ausencia de un interés litigioso actual y real, ni una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada" ( STS 3 de marzo de 2021, rec 131/2019). La cuestión conllevaría, de apreciarse la existencia de un conflicto de intereses y no jurídico, a la desestimación de la demanda y no a la nulidad de la misma, lo que en realidad ha hecho la Sala de instancia al examinar el fondo del asunto, razonando la interpretación que ha de darse al precepto convencional discutido, lo que excluye la consideración por parte de ésta de que la pretensión de la parte actora no tenga sustento en el ordenamiento jurídico (en este sentido, la sentencia ya citada de 23 de febrero de 2021). Es necesario, por lo tanto, conocer la pretensión deducida a los efectos de calificar ante qué tipo de conflicto nos encontramos, y caso de tratarse de un conflicto de intereses, desestimar la pretensión, no siendo posible dejar imprejuzgada la acción ( STS 29 de junio de 2020, rec 30/2019).

2. Recordemos también aquí el contenido del art. 153.1 de la LRJS: "1. Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley".

Los conceptos de conflicto jurídico o normativo y conflicto de intereses o económico, han sido desarrollados entre otras, en la sentencia de esta Sala IV 346/2023, de 10 de mayo, rec. 111/2021, en la que, con cita de sus precedentes, declaramos: "Como recuerda la STS 172/2023, de 7 de marzo, (rec. 42/2021), por citar alguna de las más recientes: "Desde antiguo esta Sala viene recordando que, en el ámbito de los conflictos, la competencia jurisdiccional se caracteriza por la admisión de conflictos jurídicos o de interpretación y exclusión de los de intereses o de innovación ( SSTS de 24 de febrero de 1992, rec. 1074/1991; de 19 de mayo de 1997, rec. 2173/1996); de 7 de abril de 2003, rec. 148/2002; y de 12 de mayo de 2003, rec. 360/2001, entre otras), explicando que el proceso resulta apto cuando no se intenta, en el mismo, modificar el orden preestablecido o implantar nuevas condiciones de trabajo, de empleo o de otra naturaleza, hurtando a las partes negociadoras del convenio lo que sólo a ellas compete regular, sino que lo pretendido por el demandante es la aplicación de una normativa existente sobre cuya interpretación difiere la demandada. El objeto de la pretensión debe de ser de naturaleza eminente jurídica pues lo que el actor puede pretender, en un conflicto jurídico, es una declaración judicial que concrete el significado y alcance de normas preestablecidas ( STS de 24 de febrero de 1992, rec. 1074/1991). El conflicto jurídico presupone controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en Derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación ( SSTS de 19 de abril de 2000, rec. 2980/99)-; de 21 de octubre de 2014, rec. 308/13 y de 20 de enero de 2015, rec. 207/13)".

Por otra parte, aclarábamos en STS IV 543/2020, de 29 de junio (rec. 30/2019) que "Aun cuando en algunas ocasiones esta Sala ha utilizado la expresión "jurisdicción" para rechazar que los jueces o tribunales puedan solventar conflictos de intereses, lo cierto es que con ello no estábamos avalando que se negara a las partes demandantes el derecho a una respuesta sobre su pretensión, sino afirmando que habrán de rechazarse aquellas que persigan que sea la jurisdicción la que construya ex novo la regulación de las condiciones de trabajo que deberían fijarse, en su caso, mediante las normas, convenios o pactos correspondientes".

3. A la luz de los criterios expuestos, los argumentos de la recurrente para sustentar la existencia de un conflicto de intereses y no jurídico se fundan en que el postulado actor consiste en modificar la fórmula de cálculo del complemento de nocturnidad que consensuaron los negociadores del convenio colectivo del Grupo AENA, apartándose de la literalidad de su art. 122 y del dictamen de la Comisión de interpretación, vigilancia, conciliación y arbitraje (CIVCA) emitido al respecto. Parten de que el citado precepto convencional establece literalmente que el complemento de nocturnidad es fijo, considerando sin embargo la sentencia impugnada que para calcular el importe de aquél ha de tenerse en cuenta a los trabajadores que realmente estén prestando servicios en cada momento, introduciendo por tanto un elemento variable en el cálculo del complemento. Concluye la empresa recurrente que con ello se excede de la mera interpretación del precepto controvertido, entrando de lleno en su modificación y superándose los límites del art. 153 de la LRJS.

Respecto del complemento de nocturnidad el art. 122.2 del Convenio de aplicación establece: "A efectos prácticos, su pago se realizará mediante un complemento fijo, de carácter mensual, determinado sobre el cómputo anual correspondiente por puesto de trabajo y en función del horario laboral de dicho puesto".

El sindicato demandante acepta el carácter fijo del complemento, a abonar en función de las horas nocturnas que correspondan al puesto que el trabajador ocupe, y que cada trabajador no percibirá las horas nocturnas que efectivamente realice, sino que todas las horas de esa naturaleza que exija el puesto en cuestión se dividen entre los trabajadores (equipos) que rotan en el mismo y con ello se determina una cantidad (la media) de horas, y consecuentemente, una retribución, que corresponderá percibir a cada empleado, en un importe fijo cada mes. Hasta ahí las partes no muestran disconformidad. Lo que se controvierte por el demandante -al que se adhieren los demás sindicatos codemandados- es que aunque el complemento sea fijo, en la fórmula para su cálculo se deben introducir los elementos o componentes que derivan del hecho de que en vacaciones el número de trabajadores que rotan en el puesto varía.

Tales razonamientos no llevan sino a concluir que el debate en el presente litigio se centra en la interpretación de los términos del art. 122 del convenio, en concreto en los componentes de la fórmula de cálculo para llegar al resultado previsto en aquél, esto es, que el complemento será fijo, lo que impide considerar que se esté pretendiendo modificar el precepto convencional.

Hallándonos por tanto ante un conflicto de interpretación o jurídico y no de intereses, la excepción invocada habrá de ser desestimada.

TERCERO.- A través del cauce procesal del art. 207 d) LRJS se solicita la revisión del relato fáctico, interesándose la modificación del tenor del hecho probado octavo, en el que se hace referencia a la reunión de la Comisión de interpretación, vigilancia, conciliación y arbitraje (CIVCA) de 3 y 4 de octubre de 2007 (Acta 03/07), en cuyo apartado 1.1.23, se trató la consulta planteada por la sección sindical de USO en el aeropuerto de Eivissa sobre el cálculo del complemento de nocturnidad.

Se propone la adición al ordinal de la respuesta de la comisión, consistente en que se habrían de computar las horas nocturnas en un periodo anual, se dividiría entre los trabajadores que ocuparan un puesto, y la cuantía resultante se dividiría entre doce para su abono como complemento fijo mensual.

La redacción actual del hecho probado es la siguiente: "En reunión de la CIVCA de 3 y 4 de octubre de 2007 (Acta 03/07), en el apartado 1.1.23, se trató la consulta planteada por la sección sindical de USO en el aeropuerto de Eivissa sobre el complemento de nocturnidad. (Descriptor 59)".

Se invoca en apoyo de la revisión el descriptor 59 de los autos, en cuya página 15 consta el tenor literal del dictamen de la CIVCA, documento que ya consta reflejado (con su correspondiente enumeración) en el propio hecho probado.

Como recuerdan, entre otras, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio o 28 de julio de 2015 "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos" y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia" ( SSTS/IV 13-noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) rco 285/2011, 5- junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738) -rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014, 5213) -rco 251/2013).

La revisión, por lo expuesto, devienen innecesaria.

CUARTO.-1. El tercer motivo del recurso denuncia, con amparo adjetivo en el párrafo e) del art. 207 de la LRJS, la infracción de los arts. 26.3 y 36.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 122 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena, así como su interpretación dada en el seno de la Comisión de interpretación, vigilancia, conciliación y arbitraje (CIVCA), en relación con los arts. 37.1 CE, 1281 y siguientes del Código Civil, 9.8 del citado I Convenio Colectivo y 91.4 del ET.

Por su parte, el recurso de ENAIRE, en su único motivo, también a través de la misma vía procesal, censura la incorrecta interpretación del art. 122 del Convenio Colectivo del Grupo Aena.

Ambos recursos por mantener argumentos sustancialmente iguales habrán de examinarse conjuntamente.

Al efecto partiremos de la dicción del art. 122 del convenio citado:

"Complemento de nocturnidad.

1. Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las diez de la noche y las seis de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno, por su propia naturaleza, serán retribuidas con un complemento de nocturnidad.

2. A efectos prácticos, su pago se realizará mediante un complemento fijo, de carácter mensual, determinado sobre el cómputo anual correspondiente por puesto de trabajo y en función del horario laboral de dicho puesto.

3. El valor de la hora nocturna es el que figura en el Anexo II de este Convenio Colectivo.".

E igualmente de la doctrina reiterada por esta Sala IV respecto de la interpretación de los convenios colectivos y acuerdos o pactos de empresa que poseen eficacia general. Así, en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2020 (rec 132/2019), atendiendo a la naturaleza mixta de los mismos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), reflejábamos como criterios hermenéuticos a tener en consideración los siguientes: "La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC) . La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC) . La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1, 1281 y 1283 CC) . No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001). Y los convenios acuerdos colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo" ( STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007)".

Remitíamos a las normas del Código Civil sobre interpretación de los contratos indicando que "Frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC, tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta.".

2. En el número segundo del precepto convencional sometido a interpretación encontramos la fórmula de cálculo del complemento, ("A efectos prácticos, su pago se realizará mediante un complemento fijo, de carácter mensual, determinado sobre el cómputo anual correspondiente por puesto de trabajo y en función del horario laboral de dicho puesto.").

Las mercantiles recurrentes parten de considerar que con la literalidad del art. 122.2 del convenio se excluye toda posibilidad de alteración de la fórmula de cómputo del complemento, habiendo sin embargo sustituido la sentencia impugnada la cuantía fija que figura en el Convenio colectivo, por un importe variable según el número de personas trabajadoras que se encuentren en periodo vacacional. Recuerdan la remisión que efectúan los arts. 26.3 y 36.2 ET a la negociación colectiva para determinar la retribución específica, entre otros, de los complementos como el que ahora se debate.

Tales preceptos establecen:

Art. 26.3 ET: "Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa".

Art. 36.2 ET: "El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos".

Insiste la parte empresarial en el planteamiento de que debe abonarse un complemento fijo repartido entre los 12 meses del año sin que quepa alterar ningún elemento de cálculo del mismo, y solo así se cumplirían los dictados del Convenio y lo que respecto de su interpretación señaló la CIVCA en relación a un Convenio Colectivo previo con un precepto de igual redacción, -dictamen que se regula en la norma paccionada como vinculante- y que en concreto conformó la siguiente fórmula de cálculo: "se computan las horas nocturnas en un periodo anual, se divide entre los trabajadores que ocupan un puesto, y la cuantía resultante se divide entre doce, para su abono como complemento fijo mensual".

Mantienen este enfoque interpretativo partiendo del hecho de que se toma como parámetro de cálculo el número de horas nocturnas máximas que se pueden realizar según el horario laboral de puesto concreto, se realicen o no efectivamente, y sin que el Convenio haya distinguido entre personal de vacaciones y personal que esté prestando servicios, sino que simplemente aludió a los trabajadores que ocupen un puesto.

Para tener una visión más gráfica de la forma de cómputo, la fórmula que aplican las recurrentes es la siguiente:

Puesto de trabajo con un horario laboral de 24 horas los 365 días del año (que es el máximo posible):

- Dentro de las 24 horas de día, hay 8 horas nocturnas por servicio (de 22h a 6h), por lo que el número máximo de horas nocturnas sería el siguiente: 365 x 8 = 2920 horas al año

- Para cubrir ese horario de 24 horas, se precisa un equipo con 6 componentes, por lo que cada uno de ellos, en teoría, realizará las siguientes horas nocturnas anuales y mensuales:

2920/6 = 486,67 horas nocturnas/año

486,67/12 = 40,56 horas nocturnas/mes

3. Ciertamente el término fijo, como indica el sindicato demandante en su escrito de impugnación del recurso, puede mantenerse igualmente aun cuando se modifique uno de los elementos de la fórmula de cálculo, puesto que la disyuntiva está en considerar si el número de trabajadores que debe computarse en esa fórmula es el máximo o el promedio de aquéllos a lo largo del año, atendiendo a que en el período vacacional son menos, y sin que este cálculo tenga que afectar al hecho de que el complemento siga siendo una cantidad fija para todo el año, con la única diferencia de que se promediarían las horas de más que se realizan en vacaciones.

Es decir, cada trabajador percibirá las horas nocturnas que efectivamente exija el puesto en cuestión, las cuales se dividen entre los trabajadores (equipos) que rotan en el mismo y con ello se determina una cantidad media de horas y de ello deriva una retribución que se abonaría a cada empleado en un importe fijo cada mes.

Sentado lo anterior, no existe razón para que la variación del número de trabajadores que rotan durante el periodo de vacaciones no pueda ser tenida en cuenta a la hora de completar uno de los componentes de la fórmula de cálculo del complemento, puesto que el importe del complemento seguirá siendo fijo todos los meses y para todos los trabajadores, pero ajustado al real número medio de horas nocturnas que corresponden a cada empleado, partiendo como hemos indicado, de considerar que durante 6 meses hay 6 trabajadores rotando en el puesto y 5 el resto del año -extremo este último no discutido-.

Y tal promedio de horas puede efectuarse sin complejidad por cuanto que las vacaciones se conocen con anticipación. Es por tanto el elemento "C" de la fórmula de cálculo del complemento reflejada en el hecho probado tercero ("Número de trabajadores que rotan entre sí para cubrir un puesto de trabajo") atendiendo a los criterios que acabamos de exponer, el que habrá de configurarse de forma diferente a la que llevan a cabo las empleadoras, sin que ello suponga -insistimos- una alteración del carácter fijo del resultado.

Concluimos que este criterio ni se opone a lo regulado en el convenio, ni tampoco al dictamen de la CIVCA, toda vez que en el primero lo que se recogen son unos parámetros de cálculo que no se contrarían con el sistema que mantenemos y que consiste únicamente en introducir una variable ajustada a un cálculo ponderado o medio anual, y el dictamen de la CIVCA ("se computan las horas nocturnas en un periodo anual, se divide entre los trabajadores que ocupan un puesto, y la cuantía resultante se divide entre doce, para su abono como complemento fijo mensual.") tampoco excluye la adaptación de la variable del número de trabajadores que ocupan un puesto.

En definitiva, para calcular el promedio mensual de horas que se realizan habrá que que tener en cuenta los trabajadores que realmente están prestando servicios en cada momento (seis trabajadores durante seis meses, y cinco trabajadores en los otros 6 meses) toda vez que en los meses en los que hay un trabajador menos, los demás productores realizan un número de horas mayor. Y de esta manera es como ha de hallarse el promedio anual de horas del puesto, criterio que, sin alterar el art. 122 del Convenio, se ajusta con más precisión a la realidad de las horas trabajadas en el puesto, y sin que a esta conclusión obste el hecho de que el complemento se perciba durante todos los meses del año, incluidas las vacaciones.

QUINTO.- Los precedentes razonamientos conducen a la desestimación de los recursos de casación interpuestos, oído el Ministerio Fiscal, con la consecuente confirmación de la sentencia dictada, cuya firmeza declaramos.

No se efectúa imposición en costas, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia, a tenor de lo previsto en el art. 235.2 LRJS.

Se ordena la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir de acuerdo con lo estipulado en el art. 217.1 LRJS.