Sentencia Social 721/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 145/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- RECURSO DE SUT y COMISIÓN REPRESENTATIVA STAFF PREMIUM, S.L.

1- La sentencia recurrida es la dictada por la Sala Social del TSJ de Catalunya de 5 de abril de 2022, en demanda de despido colectivo núm. 43/2021. Desestima la excepción de falta de legitimación activa de SUT, y estima parcialmente la demanda interpuesta por dicho Sindicato y por la comisión representativa de las personas trabajadoras en despido colectivo contra Staffpremium, S.L., Casa Batllo, S.L., Friends Specialisterne, S.L., y Specialisterne, S.L.- Así mismo, desestima la petición principal de declaración de nulidad de la decisión adoptada por Staffpremium, S.L., sobre extinción de los contratos de trabajo, basada en la vulneración del derecho de huelga, y estima la pretensión subsidiaria de los demandantes, declarando no ajustado a derecho el despido colectivo, por no concurrir las causas productivas invocadas, condenando solidariamente a Staffpremium, S.L., Casa Batllo, S.L., Friends Specialisterne, S.L, a estar y pasar por dicha declaración y a las consecuencias legales inherentes a las mismas, absolviendo a la codemandada Specialisterne, S.L., de las pretensiones en su contra formuladas.

2- El recurso interpuesto por SUT y la Comisión representativa de Staffpremium, S.L frente a dicha sentencia contiene cuatro motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, en cuya virtud solicita que se revoque la sentencia recurrida y se declare nulo o subsidiariamente no ajustado a derecho el despido colectivo impugnado.

El recurso ha sido impugnado por Friends Specialisterne, S.L., y Casa Batlló, S.L., que piden su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

En fin, el Ministerio Fiscal informa que el recurso ha de ser desestimado.

3- Sobre la revisión de los hechos declarados probados, se formulan 4 motivos, el primero de los cuales contiene 9 peticiones de modificación fáctica; todos ellos al amparo del art. 207 d) LRJS, por entender que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba.

Es doctrina constante de esta Sala que la revisión de los hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: ( STS núm. 706/2020, de 23 julio, recurso 239/2018 con cita de otras muchas)

"a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia" ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, rec. 169/2018, y las citadas en ella).

Además, "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018)

Partiendo de cuanto queda expuesto:

- En el primer motivo de revisión fáctica se pretende la adición de nuevos hechos probados -del vigésimo primero al vigésimo noveno- en el sentido que pasamos a exponer y cuya trascendencia para modificar el fallo radica -según la recurrente- en evidenciar la relación que media entre las empresas codemandadas, que pertenecen al mismo grupo familiar a cuya cabeza se encuentra la misma persona, D. Ceferino, todo ello en la medida en que pudieran acogerse las alegaciones relativas a la vulneración derecho de huelga:

a) Un nuevo hecho probado vigésimo primero sobre la base de los folios 67 y 934 de los autos, en el que se afirme que " Ceferino es apoderado de la Casa Batlló SE (folios 67, 67 r.) y representante de la misma (934 r)".

b) Un nuevo hecho probado vigésimo segundo sobre la base del folio 961 de los autos, en el que se afirme que " Ceferino representante legal de FriendsSpecialisterne (folio 961 r.)".

c) Un nuevo hecho probado vigésimo tercero sobre la base del folio 77 de los autos, en el que se afirme que " Ceferino representante legal de Specialisterne (folio 77)".

d) Un nuevo hecho probado vigésimo cuarto sobre la base de los folios 67 y 1129 de los autos, en el que se afirme que " Ceferino es representante legal de COMBERCI SLU (folio 67)".

e) Un nuevo hecho probado vigésimo quinto sobre la base de los folios 67 y 934 r. 948 r. de los autos, en el que se afirme que "Comberci forma parte del consejo administrativo de Casa Batlló SLU (folios 67. 934 r. y 948 r.) y ostenta la vicepresidencia de dicha empresa (folios 934 r)".

f) Un nuevo hecho probado vigésimo sexto sobre la base de los folios 961 r, 1129 y 1130 de los autos, en el que se afirme que "Comberci es el administrador único de Friends Specialisteme (folios 961 r. 1129 y 1130)".

g) Un nuevo hecho probado vigésimo séptimo sobre la base del folio 1134 de los autos, en el que se afirme que "Comberci es el administrador único de Specialisterne (folio 1134)".

h) Un nuevo hecho probado vigésimo octavo sobre la base de los folios 1600 y 1601 r de los autos, en el que se afirme que "Comberci es consejero y vicepresidente de la DIRECCION000 (folio 1601 r.)".

i) Un nuevo hecho probado vigésimo noveno sobre la base de los folios 934 r y 947 r de los autos, en el que se afirme que " DIRECCION000 posee el 100% del accionariado de la Casa Batlló (folio 947 r.) siendo socio único de la misma (folio 934 r.)".

- El primer motivo de revisión fáctica en sus nueve propuestas de adición de hechos ha de ser estimado. La razón de ello es que, en principio, los hechos que se pretenden añadir resultan de los documentos que se invocan y la adición es trascendente, en la medida en que pudiera ser relevante para la apreciación de la vulneración del derecho de huelga, sin perjuicio de lo que se dirá en sede de censura jurídica y en el bien entendido que en ningún caso se plantea la existencia de un grupo patológico de empresas.

- Segundo motivo de revisión fáctica: se pretende la modificación del hecho probado decimotercero sobre la base de los folios 762, 765 y 766, y se propone la siguiente redacción: "El 9 de octubre de 2020, CB remitió comunicación a STAFF, en la que se hacía referencia a que, desde la convocatoria de huelga, no se había garantizado la prestación de los servicios, solicitando se le garantizara el personal necesario a efectos de poder prestar los servicios mínimos de apertura de la casa a los visitantes (consistentes en un mínimo de seis personas), o, en caso contrario, se vería obligada a instarla resolución del contrato de arrendamiento (folio 762). El centro de trabajo permaneció cerrado entre el 28 de octubre de 2020 y el 15 de mayo de 2021, por las razones expuestas en la comunicación obrante en folios 765 y 766 y que se da por reproducida (folios 765 y 971)".

No procede la modificación propuesta, puesto que el hecho probado décimo tercero ya analiza y valora los documentos que se invocan sin que se revele error trascendente alguno.

- Tercer motivo de revisión fáctica: se pretende la adición de un nuevo hecho probado decimoquinto bis y se propone la inclusión del siguiente redactado: "En fecha 29 de diciembre de 2020, CB realizó una comunicación a Staffpremium, que se da por reproducida, reiterando su decisión de extinguir el contrato y aclarando su motivación para dicha decisión (folios 775 y 776)".

Se estima la revisión propuesta, pues resulta de los documentos obrantes a los f. 776 y 776 y puede resultar en hipótesis relevante para el éxito de la pretensión de la ahora recurrente.

- Cuarto motivo de revisión fáctica: se pretende la adición de un nuevo hecho probado decimoquinto ter y se propone la inclusión del siguiente redactado: "En la demanda interpuesta por STAFF contra CB, la codemandada STAFF manifestó que: "Es evidente, pues, cuál era la intención de la demandada, a saber: eliminar lo que consideraba el foco del problema (personal en huelga) aprovechando la dicción literal del contrato en cuanto a su finalización" (folio 805 reverso)".

Se desestima el motivo, pues la sentencia recurrida ya contempla dicha demanda en su hecho decimoquinto, sin que se aprecie error alguno en la valoración de los documentos que se invocan.

4.- En cuanto a la censura jurídica, la recurrente plantea un único motivo, al amparo del art. 207 e) LRJS, por infracción del artículo 28.2 CE. Considera que se ha vulnerado el derecho de huelga y que, por tanto el despido colectivo es nulo, en síntesis, porque considera que hay indicios de vulneración del derecho de huelga por Casa Batlló. Aduce a tal propósito que:

- El despido colectivo trae causa de la huelga convocada en la subcontratista Staffpremium en el centro de la Casa Batlló y cuyo ejercicio se interrumpió porque Casa Batlló cerró el centro de trabajo precisamente por la huelga convocada:

- Es el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de Staffpremium, lo que determina la decisión de Casa Batlló de cerrar el centro y también de extinguir el contrato con Staffpremium, cosa que reitera en más de una ocasión.

- Staffpremium manifiesta expresamente en su oposición a la extinción de su contrato mercantil que considera que el motivo de la extinción del contrato es que Casa Batlló quiere desembarazarse de los huelguistas.

- Friends Specialisterne forma parte del mismo entramado empresarial que Casa Batlló y contrata solamente a las tres trabajadoras que no secundaron la huelga.

Se oponen a dicho planteamiento tanto las impugnantes como el Ministerio Fiscal, que coinciden con el criterio de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida descarta la existencia de vulneración del derecho fundamental a la huelga. Razona que no puede aceptarse dicha petición, porque en los casos de vulneración de derechos fundamentales, es preciso que se aporten indicios suficientes de dicha vulneración -que no concurren en el caso- para invertir la carga de la prueba. En esta línea, argumenta que no puede estimarse, como indica la parte demandante, que el despido se produjera mientras los trabajadores estaban ejercitando el derecho de huelga como represalia por dicho ejercicio, pues el centro permaneció cerrado entre, el 28 de octubre de 2.020 y el 15 de mayo de 2.021, al haberse acogido tanto la empresa contratista, en relación a sus trabajadores, como la empresa principal, en relación a la actividad no objeto del contrato de arrendamiento y a sus trabajadores a ERTEs por limitación de actividad. Añade que, si bien la empresa principal comunicó a la empleadora la extinción del contrato de arrendamiento de servicios, dicha decisión se adoptó por finalización del período pactado en dicho contrato, en virtud de la cláusula séptima. Argumenta también que no existe connivencia entre las empresas principal y contratista dirigida a la extinción de los contratos de los trabajadores afectados en el centro de trabajo, pues la contratista promovió demanda frente a la rescisión del contrato de arrendamiento de servicios y, en fin, concluye que entre el ejercicio del derecho de huelga por los trabajadores afectados y la decisión extintiva se produjo un período de tiempo considerable con suspensión de los contratos de trabajo.

5.- Acotado el debate fáctico y jurídico, es conveniente ahora recordar la doctrina que, tanto el TC como esta Sala, han desplegado en materia de huelga y lesión de dicho derecho por empresas distintas de la empleadora, generalmente a través de fenómenos de externalización como la subcontratación de servicios.

En cuanto a la doctrina constitucional, destaca la STC 75/2010, de 19 de octubre, que señaló que "cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales. Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos...este Tribunal ha declarado ya en diversas ocasiones que los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él "en conexión directa con la relación laboral" ( STC 250/2007)".

En relación a la doctrina de esta Sala, la misma se resume en la STS núm. 888/2018, de 3 de octubre, Rec. 1147/2017 (RJ 2018/5066):

- " Doctrina sobre huelga y subcontratación ordinaria de servicios:

" (...) La Sala ha tenido que enfrentarse en los últimos tiempos a supuestos en los que se cuestionaba la vulneración del derecho de huelga en supuestos de subcontratación. Convocada la huelga en una o varias empresas contratistas, la empresa principal o bien contrata los servicios a una tercera empresa, o utiliza medios tecnológicos para atender la necesidad productiva, o rechaza toda obligación de negociar con los trabajadores huelguistas de la contratista.

1. STS 16 noviembre 2016 (rec. 59/2016 ; Altrad).

La STS de 16 de noviembre de 2016 (rec. 59/2016; Altrad) analiza un supuesto en el que, convocada una huelga en la empresa contratista, ésta comunica a la principal que no podría realizar los trabajos encomendados a consecuencia de la huelga prevista, por lo que la empresa principal encargó la realización de dichos trabajos a una tercera empresa. Recordemos su argumentación:

"La actuación de la demandada Altrad consistió únicamente en comunicar a todos sus clientes que no podía realizar los trabajos comprometidos con ellas durante la realización de la huelga por sus trabajadores. No tiene vinculación con sus clientes que le permita codecidir con ellas la realización de esos trabajos por terceras empresas de la competencia, ni estaba en condiciones de impedir que sus clientes las contratasen con terceros, ni tampoco se benefició de ello, porque no realizó ni cobró tales trabajos, y sin que tampoco conste que hubiese colaborado en su realización, como pone de relieve el informe de la Inspección de Trabajo, por lo que no puede imputarse a la demandada Altrad una conducta que haya impedido o disminuido los efectos de la huelga, o menoscabado la posición negociadora de los RLT. Y en cuanto a que se hubiese manipulado el andamio colocado por Altrad en la empresa Dow, aparte de que no consta si esta actuación se produjo durante la huelga, no parece que Altrad pudiera oponerse a su desmontaje, ya que ella no podía llevarlo a cabo, y en todo caso no se ve en qué tal actuación pudiera perjudicar la posición negociadora de los RTL.

La apreciación que hace la sentencia recurrida sobre la supuesta vinculación de Altrad con sus empresas clientes es tan amplia que conduciría a consecuencias totalmente exorbitantes respecto de una adecuada protección del derecho de huelga, pues si se impidiese a los destinatarios de los trabajos, que no lo tengan prohibido por contrato, contratar con otras, llegaríamos a sostener, como señala en su informe el Fiscal de la Audiencia Nacional, que los consumidores habituales de un comercio no pudieran comprar en otro, en caso de huelga en el primero, o que, la empresa que tenga que realizar determinados trabajos no pudiera recurrir a otra empresa de servicios".

2. STS 23 enero 2017 (rec. 60/2016 ; subcontratistas de Telefónica).

La STS de 23 de enero de 2017 (rec. 60/2016; subcontratistas de Telefónica) contempla otro supuesto en el marco limitado de la pretensión de tutela del derecho de huelga y de libertad sindical. Se cuestiona si, convocada una huelga en varias empresas subcontratistas de Telefónica, operan para ésta los deberes de negociación que impone en situaciones de huelga el artículo 8.2 RDL 17/1977. La respuesta es negativa porque los trabajadores en huelga no pertenecen a la plantilla de Telefónica, sino a la de diferentes empresas que subcontratan con ella la actividad de provisión de servicios finales de telecomunicaciones. Recordemos su argumentación:

"Toda la regulación del derecho de huelga parte de la necesaria existencia de trabajadores que ejercitan ese derecho subjetivo aunque de manera colectiva frente a un empresario, tal y como se desprende con claridad de los artículos 3, 5, 7 y 8 del RDL 17/1977, de manera que si, como ocurre en el presente caso, esa vinculación entre la huelga convocada y llevada a cabo por los trabajadores de las empresas contratadas y subcontratadas por Telefónica en virtud de la ejecución de los denominados "contratos bucle" para la ejecución de servicios finales de telecomunicaciones, no existió, no cabe que se le exija que adopte una posición que resultaría ilegítima en la estructura del desarrollo del derecho de huelga, y particularmente en el artículo 8.2 del RDL 17/1977 que el recurrente denuncia como infringido por la sentencia recurrida".

3. STS 13 julio 2017 (rec. 25/2017 ; Indra y Vodafone).

La STS de 13 de julio de 2017 (rec. 25/2017; Indra y Vodafone), aunque en el ámbito de una impugnación de despido colectivo, aborda la reclamación sobre esquirolaje tecnológico. Descarta que haya vulneración del derecho de huelga, cuando en un supuesto de subcontratación, la empresa principal, contratante del servicio de telefonía (atención de llamadas telefónicas y resolución de averías), utiliza, como es habitual, un dispositivo automático para redistribuir entre los demás contratistas del servicio los requerimientos de llamadas cuando se producen picos de demanda. Con fundamento en la STC 17/2017 de 2 de febrero, se argumenta del siguiente modo:

"Ni la Constitución ni la jurisprudencia constitucional obligan a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la reivindicación, pues debe respetarse la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga; ni obligan al empresario a reducir la actividad empresarial más allá de lo que sea una consecuencia lógica del seguimiento de la huelga por los trabajadores afectados. El uso por los trabajadores que no secundan el paro de los medios técnicos de los que dispone la empresa no vulnera el citado derecho siempre que aquéllos no realicen funciones que son ajenas a su cargo para sustituir a los huelguistas. La protección constitucional del derecho a la huelga impone limitaciones al empresario, pero no le obliga -ni a él ni a los empleados que deciden ejercer su derecho a trabajar- a contribuir al éxito de la protesta. No puede exigirse al empresario "que no utilice medios técnicos con los que cuenta en la empresa", pues ello supone imponerle "una conducta de colaboración en la huelga no prevista legalmente".

4. Recapitulación.

En los asuntos examinados, al margen de que la cuestión debatida gira en torno a la vulneración o no del derecho de huelga y de que los tres pronunciamientos la descarten, hay una nota común. Los tres supuestos afrontan la subcontratación de bienes o servicios que (pertenecientes o no a la propia actividad de la principal) se producen entre empresas independientes entre sí que carecen de otro vínculo previo -salvo el contrato mercantil de subcontratación-. Son casos en los que el fenómeno de la descentralización productiva se produce libremente en el mercado y no en el seno de un grupo de sociedades.

Esta característica es clave para que las resoluciones examinadas entiendan que las relaciones interempresariales se limitan a la vertiente estrictamente mercantil, y no están condicionadas, en modo alguno, por estrategias conjuntas de producción, comerciales o de otro tipo. En esas condiciones, no existiendo ninguna especial vinculación, ni ningún otro tipo de circunstancia que a la empresa principal le obligara a respetar la huelga y, consecuentemente, a no contratar con otros las obras que ya tenía contratadas, su actuación encargando las tareas a un tercero, se rechaza la vulneración del derecho de huelga."

CUARTO.- Doctrina sobre huelga y subcontratación de servicios a empresas del grupo. (...)

2. La STS 11 febrero 2015 (rec. 95/2014 ; PRISA, Pressprint).

La STS 11 febrero de 2015 (rec. 95/2014; PRISA, Pressprint) aborda un supuesto muy parecido al que nos ocupa, además de que la sentencia recurrida la configura como causa de su cambio de criterio y resolución desfavorable hacia las mercantiles recurrentes.

En tal caso aparecen varias empresas integradas en un mismo grupo. Existe una relación mercantil por la que algunas de ellas se dedican a la edición de diarios y otra ejecuta una fase de la actividad del ciclo productivo de las primeras, la impresión, de forma que cuando éstas contratan con terceras empresas la misma actividad durante los días de huelga convocada en aquella empresa, se discute si vulneran o no el derecho de huelga.

Nuestra sentencia concluye que se da tal vulneración, porque a través de este procedimiento se vacía el derecho de huelga de los trabajadores. La huelga se vuelve ineficaz en su vertiente de manifestación del problema a la opinión pública por cuanto los bienes y servicios que el grupo pone en el mercado -en este caso, las publicaciones periódicas- llegan a los consumidores sin ninguna dificultad y en las mismas condiciones que si no hubiera habido huelga, sin que los usuarios y la opinión pública conozcan la propia existencia del conflicto.

(...)

Tras una detenida exposición, la STS concluye que si bien es cierto que dichas entidades mercantiles (en referencia a las restantes sociedades del grupo, en donde no se había convocado huelga) no mantienen relación laboral directa con los trabajadores huelguistas, no es menos cierto que la actuación de dichas empresas, consistente en contratar con entidades terceras la impresión de sus publicaciones durante los días en que los trabajadores de PRESSPINT estuvieron de huelga, incidió seriamente en los efectos y repercusión de la huelga. Dado que los diarios salieron con normalidad, se produjo "un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una aminoración de la presión asociada a su ejercicio. Recordemos su argumentación:

"Ninguna duda cabe de que el hecho de la normal aparición durante los días de huelga de los diarios editados por las demandadas priva de repercusión apreciable a la huelga, arrebatándole su finalidad de medio de presión y de exteriorización de los efectos de la huelga al presentar una apariencia de normalidad contraria al derecho de huelga. En efecto, además de ser un medio de presión de los trabajadores para la defensa de sus intereses legítimos, la huelga tiene una vertiente externa, a saber, la de exteriorización de los efectos que produce, haciendo visible a los ciudadanos la perturbación que provoca, máxime en una actividad como la ejercida por las empresas demandadas. Ambas finalidades han sido cercenadas por las demandadas con la contratación de empresas ajenas a PRESSPINT SL para la impresión de sus diarios durante los días de huelga.... En todo caso conviene recordar que la relación existente entre las codemandadas y PRESSPRINT SL no es una mera relación mercantil en la que unas empresas, cuya actividad es la edición de diarios contratan con otra, PRESSPRINT SL, la impresión de los mismos. La relación es más intensa puesto que las citadas empresas pertenecen a un mismo grupo empresarial, al GRUPO PRISA, lo que provoca determinados efectos.... Tomando en consideración que el nacimiento de EDICIONES EL PAÍS SL y PRESSPRINT SL obedecen a un fenómeno de descentralización o externalización productiva, la realización por PRESSPRINT SL de la impresión de los periódicos no es sino la ejecución de parte del ciclo productivo de las empresas editoras, ahora externalizado. Dicha actividad comporta que entre las empresas editoras y la empresa dedicada a la impresión haya de formalizarse un contrato mercantil, que supone la existencia de unas empresas principales -las empresas editoras ahora demandadas-, y una empresa contratada, PRESSPRINT SL, para la ejecución de una fase del ciclo productivo de las empresas principales. Hay, por tanto, una especial vinculación entre los trabajadores huelguistas que prestan sus servicios en la empresa contratista - PRESSPRINT SL- y las empresas principales -EDICIONES EL PAÍS SL, DIARIO AS SL, ESTRUCTURA GRUPO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS SA- ya que están vinculados directamente a la actividad productiva de dichas empresas por ser las destinatarias últimas de su actividad laboral. Por dicho motivo la efectividad de sus derechos fundamentales, entre ellos el derecho de huelga, puede verse afectado por la actuación de los empresarios principales y, en consecuencia, habrán de ser protegidos frente a estas posibles actuaciones vulneradoras del derecho de huelga, ya que en caso contrario se produciría una situación de desamparo de los trabajadores".

3. STS 20 abril 2015 (RJ 2015, 1249) (rec. 354/2014 ; Coca Cola).

A la misma conclusión de considerar lesionado el derecho de huelga llega nuestra STS 20 abril 2015 (rec. 354/2014; Coca Cola). Afronta un supuesto en el que se utiliza el trabajo de otras empresas del grupo (en este caso, de alcance pleno y empresario real) para suplir la falta de producción de los trabajadores en huelga, con fundamento en el dato de que al artículo 28.2 CE se vulneró a través de la indirecta modalidad de utilización del trabajo de otros empleados para suplir la ausencia de producción en la embotelladora en huelga. Esa conducta sería imputable al grupo laboral constituido por los demandados en ese proceso, y desde luego con ella se intentó eliminar, minimizar o paliar el efecto de la huelga, lo que constituye, como se ha dicho una vulneración de ese derecho constitucional.

6.- Partiendo de cuanto queda expuesto, el motivo de recurso ha de ser desestimado, y ello por los propios argumentos que desgrana la sentencia recurrida. No se aprecian indicios que conecten la huelga de los trabajadores con su despido y no existe ningún nexo de causalidad entre el ejercicio del derecho de huelga y la decisión del despido, sin que baste la mera participación en la huelga en la que se formuló una reclamación vinculada con el Convenio colectivo que se consideraba aplicable, siendo necesario justificar, indiciariamente, la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo de dicho derecho. Es cierto, como queda reflejado en la narración fáctica, que la sección sindical de SUT convocó una huelga en el centro de trabajo Casa Batlló los días 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de octubre de 2020 y que la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios para la subcontratista secundaron la huelga. También es cierto que la empresa principal remitió comunicación a la empresa contratista solicitando se garantizara el personal necesario a efectos de poder prestar los servicios mínimos requeridos para la apertura de la casa a los visitantes. Pero no puede estimarse, como indica la parte demandante, que el despido se produjera mientras los trabajadores estaban ejercitando el derecho de huelga y como represalia por dicho ejercicio, pues el centro permaneció cerrado entre el 28 de octubre de 2.020 y el 15 de mayo de 2.021, al haberse acogido tanto la empresa contratista, en relación a sus trabajadores, como la empresa principal, en relación a la actividad no objeto del contrato de arrendamiento y a sus trabajadores, a ERTEs por limitación de actividad.

7.- Por todo ello, conforme al Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT) y la Comisión Representativa en Staffpremium contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2022 por la Sala de lo Social de Cataluña, en demanda de despido colectivo núm. 43/2021, que confirmamos en su totalidad.

Todo ello, sin costas, conforme al art. 235 LRJS.

SEGUNDO.- RECURSO DE FRIENDS SPECIALISTERNE, S.L.

1.- El recurso interpuesto por Friends Specialisterne, S.L., al que se ha adherido Casa Batlló, S.L, contiene un motivo de revisión fáctica y cuatro de censura jurídica. Solicita que se revoque la sentencia recurrida, se desestime la demanda y se declare la procedencia del despido colectivo.

El recurso ha sido impugnado por SUT y la Comisión Representativa en Staffpremium que piden la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal informa en el sentido de que procede estimar parcialmente el recurso.

2.- En relación al motivo de revisión fáctica, formulado al amparo del art. 207d) LRJS, se pretende la incorporación de un nuevo hecho probado en base a la prueba documental contenida en los folios 848, 875 y 903 de los autos, en el que se afirme que "La entidad Casa Batlló, S.L aplica el Convenio de Despachos y Oficinas de Cataluña".

El motivo ha de ser rechazado, porque lo relevante sería en todo caso determinar el Convenio Colectivo aplicable, lo que constituye una cuestión de derecho, sin que resulte trascendente dejar constancia de un hecho indiscutido como es el de identificar el que viene siendo aplicado en la empresa.

3.- En cuanto a los motivos de censura jurídica, el primero de ellos, planteado al amparo del art. 207 e) LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 26 de la LRJS. La sentencia recurrida sostiene que el convenio de aplicación en la entidad STAFF no es el de Azafatas, y en el caso de la entidad Friends Speclalisterne no debe de ser el de Centros Especiales de Empleo, y que a ambos casos se le ha de aplicar el convenio colectivo de Sector del Lleure i Educatiu Socio Cultural de Catalunya. La recurrente considera que ello conlleva una acumulación indebida de acciones, como serían la acción colectiva de determinación del convenio aplicable y la de despido colectivo.

El motivo ha de ser desestimado. Esta misma cuestión sobre la sustanciación en un proceso de despido colectivo de la posible existencia de una obligación de subrogación en las relaciones laborales de los trabajadores despedidos, y por tanto, del convenio aplicable, como supuesto de acumulación indebida o no de acciones, fue resuelta en nuestra STS núm.431/2019, de 31 de mayo, en la que dijimos:

"Razonamos a tal efecto que el proceso de despido colectivo solo puede tener por objeto las específicas causas de impugnación que enumera el art. 124.2 LRJS en orden a analizar si la decisión empresarial es ajustada a derecho, siendo que respecto a la sucesión nos encontraríamos ante hechos posteriores al despido colectivo realizados por personas distintas de la antigua empleadora que habrían pasado a ser empleadores, lo que hace inviable el estudio de la sucesión de empresa ( SSTS 02-10-2018, rec. 155/2017; 12- 07-2017, rec. 20/2017).

Ahora bien, al igual que en el supuesto que resolvimos en la STS del Pleno de 24-10-2017, rec. 107/2017, aquí no estamos ante una indebida acumulación de las acciones de despido colectivo y de subrogación empresarial, sino que lo pretendido en la demanda es la nulidad o falta de ajuste a derecho del despido colectivo porque no concurre la causa productiva invocada por la empresa al operar la obligación de subrogación en las relaciones laborales que hace innecesaria la extinción de los contratos de trabajo, cuando además se da la circunstancia de que la misma empleadora que realiza el despido es continuadora de la actividad en su condición de integrante de la nueva UTE que asume la explotación del servicio de transporte."

Lo razonado en dichos supuestos es aplicable al caso que nos ocupa, donde en la demanda no se pide otra cosa que la declaración de nulidad o subsidiariamente el carácter no ajustado a derecho del despido colectivo. Lógicamente, deviene necesario para pronunciarse sobre dicha pretensión de nulidad o no ajuste a derecho, determinar el convenio colectivo aplicable a las empresas principal, entrante y saliente y resolver si existe o no obligación de subrogación en casos de cambio de adjudicataria, cuando el motivo del despido es causa productiva consistente en la finalización de la contrata y se alega en la demanda la existencia de una obligación convencional de subrogación que afecta nuclearmente al pronunciamiento sobre si el despido es nulo, ajustado o no a derecho.

Por tanto, se desestima el motivo.

4.- En el segundo motivo de censura jurídica, formulado al amparo del art. 207 e) LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 3.1 ET, art. 42.6 ET y la DA 27ª del ET. La recurrente razona que, en relación con los convenios colectivos de aplicación, en el caso de subcontratas con Centros Especiales de Empleo, y dada la declaración que realiza el Tribunal de instancia en el hecho 19°, de que los trabajadores son personas afectadas con una discapacidad funcional, la doctrina judicial ha establecido que en tal caso se excluye la aplicación a las empresas incluidas en su ámbito funcional de los convenios colectivos sectoriales, de tal manera que no será aplicable la cláusula de subrogación prevista en convenios distintos al aplicable de Centros Especiales de Empleo.

Sostiene que el convenio debe aplicarse en el caso de STAFF, es el convenio de Azafatas, que ve integrada su actividad en el ámbito funcional de dicho convenio; y en el caso de FRIENDS, el correspondiente a los Centros Especiales de Empleo. En tal sentido, invoca la STS núm. 114/2020 de 6 febrero 2020, Rec. 646/2017 y concluye que ninguno de los convenios citados, ni el de Azafatas, ni el de Centros Especiales de Empleo, establecen regla alguna en materia de subrogación en el caso de sucesión de contratas.

Partiendo de cuanto queda expuesto el motivo ha de desestimarse, y ello por las siguientes razones: La primera es que una de las normas que se citan como infringidas - DA 27ª ET-, relativa al régimen jurídico aplicable en los casos de contratas y subcontratas suscritas con centros especiales de empleo, resulta inaplicable al caso, por razones temporales, pues dicha norma se introduce por el art. 1.15 del RD-ley 32/2021, de 28 de diciembre, -vigente desde 30 diciembre de 2021-, posterior a los hechos enjuiciados, pues el despido colectivo se inicia el 29 de marzo de 2021.

En segundo lugar, es doctrina reiterada de esta Sala, contenida, entre otras, en STS 4 octubre 2011, Rcud. 4597/2010, STS de 7 de febrero de 2012, Rcud. 1096/2011, STS 20 febrero 2013, Rcud. 3081/2011, STS 9 abril 2013, Rcud.304/2012, que si una empresa reconocida como centro especial de empleo concurre a una contrata de una actividad diferente a la que figura en el ámbito funcional de su propio convenio, deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector, siéndole de aplicación la cláusula de subrogación por sucesión de contratas prevista en el convenio colectivo de dicho sector.

Pues bien, vistos los hechos probados 6º, 7º y 17º, que no han sido modificados en esta alzada y que definen el objeto y actividad, tanto de la principal CB, como de la empleadora Staff, así como de la empresa entrante Friends Specialisterne, S.L., la Sala comparte el criterio de la sentencia recurrida, conforme al que en el contrato de arrendamiento de servicios, suscrito entre las codemandadas CB y STAFF, (sustancialmente igual al suscrito entre CB y Friends Specialisterne, S.L)., se pactó como objeto del contrato, que la segunda se obligaba a prestar a favor de la primera los servicios correspondientes a la organización y gestión de las visitas culturales a Casa Batlló y los servicios consistían en la venta de entradas en las taquillas, control de accesos, incluyendo la recepción de grupos, la información al público y vigilancia en las salas y la atención al público y venta en la tienda de recuerdos. Estas actividades entran dentro del ámbito funcional que describe el art. 2 del Convenio Colectivo del sector del lleure educatiu i sociocultural de Catalunya (Código Convenio núm. 79002295012003, D.O.G.C núm. 6910, de 10 de julio), en cuyo art. 38 se contiene una cláusula de subrogación conforme a la que " El cambio de titularidad en el contrato de prestación de servicios suscrito entre las empresas afectadas por el presente Convenio y sus clientes comporta que la nueva empresa adjudicataria del servicio o continuadora de la actividad, ya sea pública o privada, se subrogue en los derechos y obligaciones que la anterior tenía respecto a los suyos trabajadores y socios cooperativos, en el centro de trabajo que se vea afectado".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

5.- En el tercer motivo de censura jurídica, formulado con carácter subsidiario al anterior, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 38. 1,.11 y.14 del Convenio colectivo del "sector de IIeure educatiu i sociocultural de Catalunya". Dichas infracciones -razona la recurrente- se producirían al no cumplirse los requisitos exigidos en la norma, pues SPECIALISTERNE no habría asumido las mismas actividades que habían venido siendo desarrolladas por STAFF.

Se rechaza el motivo, porque los hechos probados no han resultado modificados, nos hallamos ante un arrendamiento de servicios consistente en la prestación de unos servicios relacionados con la organización y gestión de las visitas culturales a CB a cambio de un precio, sin que pueda aceptarse, atendiendo al propio contenido del contrato, que se ha producido una variación sustancial de la contrata. A ello no obsta el hecho de que, en el nuevo modelo, se requiera una mayor coordinación del personal de la empresa principal en relación a la nueva adjudicataria, que no existía con la anterior, o en la necesidad de reuniones para tratar sobre los problemas o situaciones relacionadas con el personal afectado con diversidad funcional de la nueva adjudicataria, como se indica en la prueba pericial, pues ello no altera el objeto del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, ni supone un cambio sustancial en el nuevo modelo de visitas.

En fin, la Sala comparte con la sentencia recurrida que, con independencia de que no se cumplieran los requisitos formales que el Convenio establece para que se produzca la subrogación, de los hechos probados resulta que, tanto la actuación de la empresa principal, con la pretensión inicial de modificar el objeto de la contrata, pero que, en la práctica, suponía la continuidad de la misma actividad que había constituido el objeto del contrato de prestación de servicios, -como la intervención de la empresa sucesora, han ido dirigidas a pretender dejar sin efecto la garantía de estabilidad en el empleo de los/as trabajadores/as afectados/as que suponía la aplicación del mecanismo de subrogación convencional.

Por todo lo expuesto se desestima el motivo.

6.- En el cuarto y último motivo de censura jurídica, formulado al amparo del art. 207 e) LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 51 ET. En tal sentido, se sostiene la existencia de causa productiva en la medida en que la empresa principal habría optado por la no prórroga del contrato de servicios con STAFF, siendo tal la causa justificativa del despido colectivo.

El motivo se desestima, porque apreciada la obligación de subrogación de la entrante, al desestimarse el segundo motivo de censura jurídica, la causa productiva con la que se fundamentaba la medida colectiva extintiva era inexistente.

7.- Por todo ello, oído el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por Friends Specialisterne, S.L., al que se ha adherido Casa Batlló, S.L, frente a la sentencia recurrida.

Conforme al art. 235 LRJS, procede la imposición de costas en importe de 1.500 euros a la recurrente, además de a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

TERCERO.- RECURSO DE CASA BATLLÓ, S.L.

En el recurso de casación formalizado por Casa Batlló, S.L. se plantean dos motivos de censura jurídica. Solicita que se reconozca el carácter justificado o procedente del despido colectivo, o subsidiariamente absuelva a Casa Batlló, S.L.U. de todas las pretensiones que figuran en la demanda rectora de las presentes actuaciones.

El Ministerio Fiscal informa que el recurso debe ser estimado.

1.- El primer motivo denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 44 ET y 38 del CC sectorial. Se afirma la inexistencia de causa de subrogación empresarial. Se sostiene que el contrato anterior con STAFF tenía un objeto diferente y más amplio en cuanto a prestación de servicios que las actividades desarrolladas por el personal discapacitado a raíz de la "Alianza Estratégica" con Specialisterne; que el contrato anterior finalizaba el 15 de enero de 2021 y en fin, que la relación con la empresa entrante no era un contrato de arrendamiento de servicios, sino un contrato de colaboración para la integración de personas con discapacidad.

El motivo ha de ser desestimado, por las mismas razones ya expuestas en los apartados 4º y 5º del fundamento jurídico segundo, que damos por reproducidas.

2.- En el segundo motivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 44 ET y 38 del CC sectorial. Considera que carece de causa la decisión de condenar al empresario principal como responsable solidario del abono de las indemnizaciones por despidos improcedentes. Sostiene la recurrente que en el negado supuesto de que fuera aplicable la subrogación empresarial prevista en el Convenio Colectivo, carece de causa la decisión de condenar al empresario principal como responsable solidario del abono de las indemnizaciones por despidos improcedentes.

Pues bien, el motivo ha de ser estimado, puesto que lo cierto y verdad es que ni el art. 44 ET ni el art. 38 del Convenio Colectivo Sectorial aplicable prevén la responsabilidad de la empresa principal en la subrogación, por lo que no hay título que justifique la condena de la principal una vez descartada la vulneración del derecho de huelga. En fin, dado que no se alega ni consta la existencia de un grupo patológico, la Sala no halla título alguno que justifique la condena a la empresa principal.

3.- Por todo ello, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso de casación interpuesto por Casa Batlló, S.L, frente a la sentencia recurrida. Conforme al art. 235 LRJS, no procede la imposición de costas, y sí la devolución del depósito constituido para recurrir.